Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2013 г. N 09АП-18441/13 (ключевые темы: потребитель - оптовый рынок - прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии - Федеральная служба по тарифам - Закон об электроэнергетике)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2013 г. N 09АП-18441/13

город Москва

5 августа 2013 г.

дело N А40-153751/12-120-1587

Резолютивная часть постановления оглашена 05.08.29013.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.08.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Кольцовой Н.Н., Румянцева П.В.

при ведении протокола

помощником судьи Гумеровой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каспэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013

по делу N А40-153751/12-120-1587,

принятого судьями И.А. Блинниковой, Л.А. Дранко, Т.А. Махлаевой

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Каспэнергосбыт" (368300, Каспийск, Дагестан, ул. Орджоникидзе, 3)

к Федеральной службе по тарифам (ФТС России) (109074, Москва, Китайгородский пр., дом 7)

о признании незаконными действия (бездействия), недействующим приказ ФТС России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (с учетом изменений, внесенных приказом ФТС России от 29.11.2011 N 301-Э/2;

при участии:

от заявителя - Холявко М.А. по доверенности от 10.01.2013 N 2;

от заинтересованного лица - Аксенюк В.С. по доверенности от 06.02.2013 N 4/13;

Мецаев Б.К. по доверенности N 8/13 от 16.08.2012;

установил: определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2013 выделено в отдельное производство требование ООО "Каспэнергосбыт" о признании недействующим приказа ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (с учетом изменений, внесенных приказом ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 заявление ООО "Каспэнергосбыт" о признании недействующим приказа ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (с учетом изменений, внесенных приказом ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2) об утверждении Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации на 2012 год, в части объема покупок электрической энергии ООО "Каспэнергосбыт" отнесенных и закрепленных ФСТ России только по прочим потребителям и по нерегулируемым (свободным) ценам с 01.07.2012, как не соответствующего абз. 3 п. 7, п. 5.3.5 Положения о ФСТ России утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332; п. 59, п. 61 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178; п. 3, п. 4, п. 6 приказа ФСТ России от 10.06.2009 N 125-Э/1; п. 2 ст. 24, ст. 6, п. 2 ст. 25, и п. 2 ст. 30, ст. 23.1 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, п. 27, п. 62, п. 64 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172; п. 1 ст. 6 Федерального конституционного Закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ, решению ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11, ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, оставлено без удовлетворения.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и Федеральной службы по тарифам в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 26.07.2011 Федеральной службой по тарифам вынесен приказ N 180-э/4 "Об утверждении Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2012 год".

Заявитель, полагая, что приказ в части объема покупок электрической энергии ООО "Каспэнергосбыт", отнесенных и закрепленных ФСТ России только по прочим потребителям и по нерегулируемым (свободным) ценам с 01.07.2012 не соответствует абз. 3 п. 7, п. 5.3.5 Положения о ФСТ России, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332; п. 59, п. 61 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178; п. 3, п. 4, п. 6 приказа ФСТ России от 10.06.2009 N 125-Э/1; п. 2 ст. 24, ст. 6, п. 2 ст. 25, и п. 2 ст. 30, ст. 23.1 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, п. 27, п. 62, п. 64 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172; п. 1 ст. 6 Федерального Конституционного Закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ, решению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2011 N ВАС-7986/11, ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обществом не представлено доказательств того, какие права и законные интересы общества нарушены оспариваемым ненормативным правовым актом.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Проверяя законность оспариваемого приказа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу N А40-113661/12-120-1116, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа, признано незаконным бездействие Федеральной службы по тарифам по невключению в сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 по ООО "Каспэнергосбыт" объемов населения и приравненных к ним категорий потребителей и незаконным бездействие Федеральной службы по тарифам по невключению в сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 объема покупки электрической энергии (мощности) ООО "Каспэнергосбыт" с оптового рынка электрической энергии (мощности) по регулируемым договорам (регулируемым ценам).

Частью 2 ст. 24 Федерального закона "Об электроэнергетике" установлено, что Правительство Российской Федерации или федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов формирует сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации с выделением объема поставок электрической энергии (мощности) населению и приравненным к нему категориям потребителей.

Согласно ч. 3 ст. 24 названного Закона органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов принимают участие в формировании сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации.

При этом часть 2 ст. 21 Закона предусматривает, что Правительство Российской Федерации или уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти осуществляют утверждение перечня предоставляемой субъектами электроэнергетики информации, формы и порядка ее предоставления.

Из материалов дела следует, что приказом ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (с учетом изменений, внесенных приказом ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2) "Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2012 общество включено в прогнозный баланс с 01.07.2012.

ООО "Каспэнергосбыт" выделен в приказе ФСТ России отдельной строкой с 01.07.2012 с объемом потребления в размере 84, 34 млн.кВт.ч., который закреплен за объемом потребления прочих потребителей. При этом объем электрической энергии других потребителей заявителя, а именно: населения и приравненных к ним категорий потребителей не учтены и выделены в сводном прогнозном балансе ФСТ России на 2-е полугодие 2012.

В соответствии с направленными ранее в адрес Республиканской службы по тарифам по Республике Дагестан сведениями о планируемых объемах потребления электрической энергии и мощности на 2012 (письмо N 309 от 24.08.2011) ООО "Каспэнергосбыт" г. Каспийск с 01.07.2012 планировано покупать на оптовом рынке объем электрической энергии в размере 84, 35 млн. кВт.ч., из которых 33, 88 млн. кВт.ч. обществом заявлено, как объем потребления населением на 2-е полугодие 2012.

Согласно п. 6, абз. 5 п. 8 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом ФСТ от 10.06.2009 N 125-Э/1 (действующего на тот момент) основой для формирования сводного прогнозного баланса по ЕЭС России в целом являются предложения разрабатываемые покупателями-участниками ОРЭМ, в том числе и для определения в сводном прогнозном балансе объемов потребления электрической энергии (мощности) населением и приравненным к нему группам потребителей.

Заявка ООО "Каспэнергосбыт" оставлена ФТС России без внимания.

Обществом в соответствии с письмом ФСТ России от 06.02.2012 N ЕП-835/12, направлены дополнительные предложения по внесению изменений в сводный прогнозный баланс на 2012 с сообщением о том, что ООО "Каспэнергосбыт" с 01.07.2012 планирует покупать на ОРЭМ 84, 34 млн. кВт.ч. с учетом объемов населения (письмо в адрес ФСТ России N 32 от 10.02.2012), также сообщено РСТ по РД, ОАО "Системный оператор ЕЭС", НП "Совет рынка" и отражено, что обычный объем покупки электрической энергии будет осуществлять в размере 83, 34 млн. кВт.ч. и мощности 13, 55 мВт., в том числе и для поставки населению города Каспийска в размере 31, 79 млн. кВт/ч.

Заявленные объемы ООО "Каспэнергосбыт" подтверждены Республиканской службой по тарифам Республики Дагестан, о чем проинформировано Правительство Республики Дагестан (письмо от 24.02.2012 N 332-04/Б).

Данные изменения производятся в порядке п. 61 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" и информационным письмом ФСТ России от 06.02.2012 "О порядке и сроках предоставления информации для изменения прогнозного баланса на 2012".

Вместе с тем, Федеральной службой по тарифам не скорректирован сводный прогнозный баланс на 2-е полугодие 2012 до 01.07.2012.

Заявитель узнал об этом из письма ФТС России от 03.08.2012 N ЕП-6117/12, и принял участие в торгах на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с 01.08.2012.

Согласно п. п. 3, 4 сводного прогнозного баланса, сводный прогнозный баланс формируется для расчетов регулируемых цен (товаров) на электрическую энергию и мощность.

Согласно п. 6 сводного прогнозного баланса, основой для формирования сводного прогнозного баланса по ЕЭС России в целом являются предложения, разрабатываемые, в том числе покупателями участниками ОРЭМ.

Для определения в сводном прогнозном балансе объемов потребления электроэнергии (мощности) населения и приравненным к нему группам потребителей организаций, осуществляющие регулируемую деятельность, представляют информацию о планируемых объемах потребления электроэнергии (мощности) населением по группам точек поставки на очередной регулируемый период в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а регулирующие органы направляют соответствующую сводную по субъекту Российской Федерации информацию в ФСТ России с разбивкой по организациям ( п. 8 сводного прогнозного баланса).

Согласно п. 5.3.5 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба по тарифам формирует сводный прогнозный (плановый) баланс производства и поставок электроэнергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации и субъектам оптового рынка с выделением объема поставок электроэнергии (мощности) населению и приравненным к нему категорий потребителей.

Согласно п. 59 "Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, при формировании сводного прогнозного баланса ФСТ России определяет для организаций являющихся субъектами оптового рынка и осуществляющих постановку (покупку) электроэнергии и (или) мощности на оптовый рынок по регулируемым ценам (тарифам) прогнозные объемы поставки (покупки) электроэнергии и (или) мощности на оптовый рынок с выделением объемов поставки (покупки) электроэнергии и (или) мощности по регулируемым ценам (тарифам) в отношении каждой из зарегистрированных за этими организациями групп точек поставки.

В соответствии с п. 2 ст. 24 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, ФСТ РФ, как уполномоченный Федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов обязан при формировании сводного прогнозного баланса производства и поставок электроэнергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации выделить объем поставок электроэнергии (мощности) населению и приравненным к нему категориям потребителей.

Не выделение объемов населения для заявителя в сводном прогнозном балансе не позволяет ООО "Каспэнергосбыт", как субъекту оптового рынка заключать регулируемые договоры по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с п. 27, п. 62 - п. 72 Правил оптового рынка электроэнергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172.

В соответствии со ст. 23.1. Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ государственному регулированию цен (тарифов) на оптовых и розничных рынках подлежат цены (тарифы) на электроэнергию (мощность), поставляемую в ценовых зонах оптового рынка субъектами оптового рынка- производителями электрической энергии (мощности) по договорам, заключенными в соответствии с законодательством Российской Федерации с гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями, к числу покупателей электроэнергии (мощности), которых относятся население и (или) приравненные к нему категории потребителей), в целях обеспечения потребления электроэнергии населением и (или) приравненных к нему категорий потребителей, а также с определенными Правительством Российской Федерации субъектами оптового рынка - покупателей электроэнергии (мощности) функционирующими в отдельных частях ценовых зон оптового рынка, для которых Правительство Российской Федерации установлены особенности функционирования оптового и розничных рынков.

Федеральной службой по тарифам не выделен объем населения для ООО "Каспэнергосбыт" в сводном прогнозном балансе на 2-е полугодие 2012, не запланирован заявленный объем общества продавать по регулируемым ценам с 01.07.2012, в соответствии с решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2011 N ВАС-7986/11, Правилами оптового рынка, ст. 23.1 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2011 N ВАС-7986/11, абзац 3 п. 62 Правил оптового рынка электроэнергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 признан недействующим в части применения его только к гарантирующим поставщикам оптового рынка, в отношении которых выполняются определенные вышеуказанным абз. 3 п. 62 Правил оптового рынка условий, как несоответствующий имеющему большую юридическую силу Федеральному закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Сбытовые организации субъекты оптового рынка (в том числе ООО "Каспэнергосбыт") осуществляют свою деятельность на определенной территории на тех же условиях, на которых действуют обладающие тем же правовым статусом и гарантирующие поставщики. При этом недопустимо ограничение круга лиц, имеющих право на заключение регулируемого договора по регулируемым ценам на оптовом рынке электроэнергии.

Пунктом 61 Основ ценообразования установлено, что Федеральная служба по тарифам в текущем расчетном периоде регулирования принимает решение об изменении балансовых решений также в случае получения сведений о несоответствии показателей, использованных при утверждении указанных решений, требованиям, предусмотренным Правилами оптового рынка электроэнергии и мощности на дату принятия соответствующих балансовых решений.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого акта недействительным (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

По смыслу приведенных процессуальных норм законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий государственного органа.

Аналогичный вывод содержится в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (п. 18).

В рассматриваемом случае, нарушение прав и законных интересов ООО "Каспэнергосбыт" в сфере предпринимательской и экономической деятельности оспариваемым ненормативным правовым актом, выражено в нарушении принципа обеспечения баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии, принципа экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли, а также экономической обоснованности затрат на производство, передачу и распределение электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы обоснованные, при этом Федеральной службой по тарифам не приведено доказательств, указывающих на несоответствие этих доводов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 по делу N А40-153751/12 отменить.

Признать недействующим приказ ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (с учетом изменений, внесенных приказом ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2) об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации на 2012 год, в части объема покупок электрической энергии ООО "Каспэнергосбыт" отнесенных и закрепленных ФСТ России только по прочим потребителям и по нерегулируемым (свободным) ценам с 01.07.2012.

Взыскать с ФТС России в пользу ООО "Каспэнергосбыт" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Каспэнергосбыт" из Федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев