Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2013 г. N 09АП-21929/13

г. Москва

6 августа 2013 г.

Дело N А40-73619/11-4-362Б

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06.08.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Помосовой Елены Владимировны на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2013 об отказе Помосовой Елене Владимировне в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника третьей очереди задолженности в размере 2 960 078, 08 руб. по делу N А40-73619/11-4-362Б, принятое судьей Назарцом СИ.

по заявлению Привалова Алексея Валерьевича

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "СК "Строймонтаж"

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в деле не явились - извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2011 г. в отношении ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Большаков Е.А.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2012 г. (резолютивная часть объявлена 31.10.2012 г.) ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Шутилов А.В. Сообщение о признании ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" банкротом и об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 243 от 22.12.2012 г.

Определением суда от 29.04.2013 года Признано требование Помосовой Елены Владимировны к должнику ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" не обоснованным.

Отказано Помосовой Елене Владимировне в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника третей очереди задолженности в размере 2 960 078 руб. 08 коп.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает.

В порядке ст. 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" судом рассмотрено заявление кредитора Помосовой Елены Владимировны б/н от 19.08.2012 г. о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ", поступившее в Арбитражный суд города Москвы в электронном виде 29.10.2012 г.

В заявлении кредитор Помосова Е.В., с учетом увеличения суммы требования, принятого судом протокольным определением в порядке ст. 49 АПК РФ, просит включить в реестр требований кредиторов должника 2 960 078,08 руб., из которых 2 417 000,00 руб. - номинальная стоимость облигаций; 543 078,08 руб. - не выплаченный купонный доход. Кредитором представлены доказательства возмещения конкурсному управляющему расходов на уведомление других кредиторов о полученном требовании.

Исследовав письменные доказательства по делу, суд нашел требование кредитора не обоснованным, сумму долга не подлежащей включению в реестр требований кредиторов ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" третьей очереди по следующим основаниям.

Кредитор Помосова Е.В. основывает свое требование в размере 2 960 078,08 руб. неисполнением эмитентом ООО "Миракс Групп" обязательств по оплате номинальной стоимости документарных неконвертируемых процентных облигаций на предъявителя и выплате купонного дохода по облигационным займам серий 03 и 04, решение о выпуске которых зарегистрировано ФСФР РФ 20.08.2009 г. за номерами, соответственно, 4-03-36074-R и 4-04-36074-R. Одним из лиц, представивших обеспечение (поручительство) по данным выпускам облигаций, является должник ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ".

Согласно п.п. 9.7 и 12 Решения о выпуске ценных бумаг договор поручительства, считается заключенным с момента возникновения прав на облигации. По условиям Решения о выпуске ценных бумаг поручитель несет солидарную с эмитентом ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) эмитентом обязательств по облигациям, в том числе по выплате номинальной стоимости облигаций, купонного дохода, уплате процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, судебных издержек.

В соответствии с абзацем 3 ст. 816 ГК РФ к отношениям между лицом, выпустившим облигации, и их держателями применяются правила договора займа.

Кредитор указывает, что она является владельцем 2 175 шт. облигаций третей серии. Кроме того, в соответствии с договором купли-продажи от 18.12.2012 г. и договором уступки права требования от 18.12.2012 г., заключенным с Помосовым И.В., кредитору Помосовой Е.В. принадлежит право требования по 242 шт. облигаций четвертой серии.

В соответствии с Решениями о выпуске ценных бумаг по облигационным займам серий 03 и 04, зарегистрированными ФСФР РФ 20.08.2009 г. за N N 4-03-36074-R и 4-04-36074-R, владелец облигации имеет право на получение части номинальной стоимости облигаций и купонного дохода.

Согласно п. 7 Решения о выпуске ценных бумаг и п. 9.1.1. Проспекта ценных бумаг по облигационному займу серии 03 владелец облигаций имеет право на получение в предусмотренный срок номинальной стоимости облигаций со сроком погашения: 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.12.2009 г., 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.03.2010 г., 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.06.2010 г., 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.09.2010 г., 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.12.2010 г., 2,2% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.03.2011 г., 86,8% номинальной стоимости облигаций выпуска 17.05.2011 г. Согласно п.п. 9.3., 9.4. Решения о выпуске ценных бумаг с даты начала размещения облигации, т.е. с 26.08.2009 г., владелец облигации имеет право на получение купонного дохода (фиксированного процента от номинальной стоимости облигации) по окончании каждого купонного периода.

Однако обязательства по выплате номинальной стоимости облигаций и купонного дохода, в установленные сроки эмитентом ООО "Миракс Групп" не выполнены.

В соответствии с п. 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг каждый владелец облигаций вправе потребовать возмещения номинальной стоимости облигаций и выплаты купонного дохода в случаях дефолта или технического дефолта.

При этом дефолтом признается неисполнение эмитентом обязательств по облигациям в случае просрочки исполнения обязательства по выплате очередного купона в порядке и сроки, указанные в Решении о выпуске ценных бумаг и в Проспекте ценных бумаг, на срок более 7 дней или отказа от исполнения указанного обязательства, а также при просрочке выплате суммы основного долга по облигациям в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг и Проспектом ценных бумаг на срок более 30 дней или отказа от исполнения указанного обязательства. Исполнение соответствующих обязательств с просрочкой, но в пределах указанных сроков, является техническим дефолтом.

Эмитент ООО "Миракс Групп" допустил дефолт, т.е. не исполнил свои обязательства по погашению облигаций.

Согласно сообщению о начале размещения эмиссионных ценных бумаг от 24.08.2009 г., датой начала размещения ценных бумаг определено 26.08.2009 г.; срок погашения 17.05.2011 г.

Согласно п. 9.2 Решения о выпуске ценных бумаг, датой погашения облигаций является 17.05.2011 г. Следовательно, на дату обращения кредитора 29.10.2012 г. с требованием в арбитражный суд срок погашения облигаций наступил.

В соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг, централизованное хранение ценных бумаг осуществляется Некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр" (впоследствии реорганизовано в НКО ЗАО НРД). Учет и удостоверение прав на облигации, учет и удостоверение передачи облигаций, включая случаи обременения облигаций обязательствами, осуществляется НДЦ, выполняющим функции депозитария, и депозитариями, являющимися депонентами по отношению к НДЦ (депозитарии). Права собственности на облигации подтверждаются выписками по счетам депо, выдаваемыми НДЦ и депозитариями. Право собственности на облигации переходит от одного лица к другому в момент внесения приходной записи по счету депо приобретателя облигаций в НДЦ и депозитариях.

Кредитором представлены выписки со счета депо депозитария ОАО "Финансовая компания "ПРИОРИТЕТ", согласно которым:

-по состоянию на 05.03.2011 г., на 05.05.2011 г. Помосова Е.В. являлась владельцем 2 175 штук облигаций ООО "МГ групп" третей серии;

-по состоянию на 31.10.2012 г. (дату открытия в отношении должника конкурсного производства) Помосова Е.В. является владельцем 2 175 штук облигаций ООО "МГ групп" третей серии.

В то же время должник ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" является поручителем за эмитента.

В п. 3.5. Оферты о заключении договора поручительства для целей обеспечения выпуска облигаций ООО "Миракс Групп" третей серии указано, что поручительство предоставлено сроком на 3 года с даты начала размещения облигаций, то есть, по 26.08.2012 г.

Указанное положение соответствует п. 3 ст. 25.4 Федерального закона от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О ранке ценных бумаг", согласно которому договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должен предусматривать, в том числе, срок действия поручительства, который не менее чем на один год должен превышать срок исполнения этих обязательств. С учетом установленного срока погашения облигаций 17.05.2011 г., годичный срок поручительства в соответствии с нормами ФЗ "О ранке ценных бумаг" подлежал установлению не ранее 17.05.2012 г.

С учетом указанных положений крайним сроком, до которого кредитор вправе был обратиться к должнику, как к поручителю, с требованием о взыскании задолженности по выплате номинальной стоимости облигаций и купонного дохода по облигационному займу серии 03 по условиям оферты, является 26.08.2012 г. - три года с даты начала размещения ценных бумаг. После указанной даты поручительство ЗАО "СК СТРОЙМОНТАЖ" прекратилось.

Также в соответствии с п. 4 ст. 367 Гражданского кодекса РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В данном случае срок поручительства истек 17.05.2012 г. - по истечении одного года со дня наступления срока окончательного погашения ценных бумаг.

Согласно штампу канцелярии Арбитражного суда города Москвы заявление кредитора Помосовой Е.В. поступило в арбитражный суд в электронном виде 29.10.2012 г. - после истечения указанных сроков.

В то же время кредитор не утратил право на предъявления соответствующего требования по облигациям третей серии к эмитенту ценных бумаг.

В отношении требования по облигациям четвертой серии суд приходит к следующим выводам.

Кредитором представлена выписка по счету депо депозитария ОАО "Финансовая компания "ПРИОРИТЕТ" в отношении Помосова И.В. по облигациям ООО "МГ групп" четвертой серии, согласно которой по состоянию на 31.10.2012 г. (дату открытия в отношении должника конкурсного производства) Помосов И.В. является владельцем 242 штук облигаций ООО "МГ групп" четвертой серии. В то же время, доказательства внесения приходной записи по счету депо приобретателя 242 шт. облигаций четвертой серии Помосовой Е.В. по договору купли-продажи от 18.12.2012 г., заключенному с Помосовым И.В., кредитором в материалы дела не представлены. Следовательно, на дату признания должника банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства, а также на дату обращения в Арбитражный суд города Москвы с настоящим требованием и на дату рассмотрения заявления права требования по 242 шт. облигаций четвертой серии у кредитора Помосовой Е.В. отсутствуют.

Таким образом, заявление кредитора Помосовой Е.В. в части включения в реестр требований кредиторов должника суммы неисполненных обязательств по 242 облигациям четвертой серии удовлетворению также не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Облигация - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и/или дисконт;

Решение о выпуске ценных бумаг - документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой.

В соответствии с пунктом 2 ст. 27.2 Федерального закона от "22" апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" при эмиссии облигаций с обеспечением условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций и, если в соответствии с настоящим Федеральным законом государственная регистрация выпуска облигаций сопровождается регистрацией проспекта облигаций, в проспекте облигаций, а при документарной форме выпуска также в сертификатах облигаций.

Согласно ст. 28 Федерального закона от "22" апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии).

Таким образом, объем прав держателя облигаций определяются Решением о выпуске ценных бумаг (государственный регистрационный номер N 4-03-36074-R по серии 03, и N4-04-36074-R - по серии 04) и сертификатом, который, согласно условиям выпуска, подлежит обязательному централизованному хранению.

При этом в силу ст. 68 АПК РФ, ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" только выписки по счету депо на определенную дату являются единственным допустимым доказательством права собственности на облигации.

ИСТЕЧЕНИЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ПО ОБЛИГАЦИЯМ СЕРИИ 03.

В соответствие с пунктом 3.5. Оферты о заключении договора поручительства для целей обеспечения выпуска облигаций Общества с ограниченной ответственностью "Миракс Групп", содержащейся в Решении о выпуске ценных бумаг (стр. 41 Решения о выпуске), требования о выплатах по Облигациям, предусмотренные в пункте 3.1 Оферты, могут быть предъявлены Поручителям в срок, не превышающий 3 лет с даты начала размещения Облигаций.

Согласно справки ИА "ФИНАМ", датой начала размещения ценных бумаг установлено "26" августа 2006 года.

Определенный Решением о выпуске ценных бумаг трехлетний срок поручительства ЗАО "СК Строймонтаж" по облигациям ООО "МГ групп" серии 03 завершился "26" августа 2012 года, с этого момента поручительство ЗАО "СК Строймонтаж" по облигациям ООО "МГ групп" серии 03 прекратилось.

ИСТЕЧЕНИЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ПО ОБЛИГАЦИЯМ СЕРИИ 04.

В соответствие с пунктом 3.5. Оферты о заключении договора поручительства для целей обеспечения выпуска облигаций Общества с ограниченной ответственностью "Миракс Групп", содержащейся в Решении о выпуске ценных бумаг (стр. 44 Решения о выпуске), требования о выплатах по Облигациям, предусмотренные в пункте 3.1 Оферты, могут быть предъявлены Поручителям в срок, не превышающий 3 лет с даты начала размещения Облигаций.

Согласно справки ИА "ФИНАМ", датой начала размещения ценных бумаг установлено "26" августа 2006 года.

Определенный Решением о выпуске ценных бумаг трехлетний срок поручительства ЗАО "СК Строймонтаж" по облигациям ООО "МГ групп" серии 03 завершился "26" августа 2012 года, с этого момента поручительство ЗАО "СК Строймонтаж" по облигациям ООО "МГ групп" серии 04 прекратилось.

Таким образом, обращение в Суд с требованием о взыскании с ООО "МОИНТ" либо ЗАО "СК Строймонтаж" с иском о взыскании задолженности (либо с требованием о включении задолженности в реестр требований должника) по договору поручительства по облигациям серии 03, 04, поданное в Суд после "26" августа 2012 года, подлежит отклонению в связи с истечением поручительства указанных лиц.

В соответствие с частью 4 ст. 367 ГК РФ:

"4. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано".

То обстоятельство, что часть 4 ст. 367 ГК РФ не предусматривает прямо правовых последствий истечения срока поручительства, не должно вводить в заблуждение, поскольку правовые последствия истечения срока поручительства разъяснены пунктом 5 письма ВАС N 28 от "20" января 1998 года: по общему правилу, если в договоре поручительства установлен срок, на который оно выдано, поручительство прекращается, если в течение этого срока кредитор не предъявит иск к поручителю.

Несостоятельной является ссылка кредиторов, пропустивших срок поручительства, на недействительность положений пункта 3.5. Оферты, содержащейся в Решении о выпуске ценных бумаг ООО "МГ групп" серии 03, 04, по причине противоречия положениям ст. 27.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 М352-ФЗ).

Действительно, частью 3 ст. 27.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 352-ФЗ) установлено требование к договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям:

"3. Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должен предусматривать:

солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом этих обязательств;

срок действия поручительства, который не менее чем на один год должен превышать срок исполнения этих обязательств".

При этом, по крайней мере в случае с облигациями ООО "МГ групп" серии 04 данная норма могла бы обеспечить удовлетворение требований.

Однако вышеприведенная редакция части 3 ст. 27.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" вступила в силу с "31" декабря 2009 года (ст. 7 Федерального закона N 352-ФЗ от "27" декабря 2009 года).

Действовавшая до "31" декабря 2009 года редакция ст. 27.4. Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ограничений о сроках действия договора поручительства НЕ СОДЕРЖАЛА:

"Статья 27.4. Облигации, обеспеченные поручительством (введена Федеральным законом от 28.12.2002 N 185-ФЗ)

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной.

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям".

В соответствии с пунктом 12.2. Решения о выпуске (стр. 38 Решения):

"Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации, при этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной".

Согласно справки ИА ФИНАМ размещение облигаций (то есть, возникновение прав на облигации серии 03, 04 у первого владельца) состоялось "26" августа 2009 года.

Следовательно, договор поручительства, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям ООО "МГ групп" серии 03, 04, между ЗАО "СК Строймонтаж" и держателями облигаций был заключен "26" августа 2009 года, ТО ЕСТЬ ДО "31" ДЕКАБРЯ 2009 ГОДА. Действие актов гражданского законодательства во времени регулируется ст. 4, 422 ГК РФ.

Поскольку законодательно действию ст. 27.4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (в редакции Федерального закона в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 352-ФЗ) обратной силы НЕ придано, то введение с "31" декабря 2009 года законодательных требований к сроку действия договора поручительства на договор поручительства, обеспечивающий исполнение обязательств по облигациям ООО "МГ групп" серии 03, 04 НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ.

Следовательно, положения пункта 3.5. Оферты содержащейся в Решении о выпуске ценных бумаг серии 03 (стр. 41 Решения о выпуске) и серии 04 (стр. 44 решения о выпуске) полностью соответствуют действующему законодательству, срок действия поручительства ЗАО "СК Строймонтаж", обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям ООО "МГ групп" серии 03 и 04 истек "26" августа 2012 года.

Как следует из определения Арбитражного суда города Москвы от "29" апреля 2013 года, гражданка Помосова Е.В. обратилась с заявлением о включении задолженности в реестр требований "29" октября 2013 года.

К указанной дате поручительство ЗАО "СК Строймонтаж" истекло и по облигациям серии 03 (данное обстоятельство в определение изложено правильно), и по облигациям серии 04.

Определение Арбитражного суда города Москвы в части отказа во включении в реестр требований задолженности по облигациям серии 04 мотивировано отсутствием документов, подтверждающих факт владения Помосовой Е.В. облигациями серии 04 на даты, имеющие правоустанавливающее значение. Вместе с тем, как показано ранее, к моменту обращения гражданки Помосовой Е.В. в Суд по облигациям серии 04 истекло поручительство должника ЗАО "СК Строймонтаж", и данное обстоятельство является абсолютным (безотносительно к факту владения облигациями на даты, имеющие правоустанавливающее значение) основанием для отказа во включении в реестр требований задолженности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 32, 42, 71, 134-137, 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 367 ГК РФ, ст. ст. 65, 71, 75, 170, 184-185, 188, 223 АПК РФ, суд

На основании статьей ФЗ "О несостоятельности(банкротстве)", руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2013 по делу N А40-73619/11-4-3 62Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу Помосовой Елены Владимировны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Г.Н.Попова