Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2013 г. N 09АП-22364/13

г. Москва

09 августа 2013 г.

А40-119186/11

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаева А.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Танеко"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2013 г.

по делу N А40-119186/11, принятое судьей Чекмарёва Г.С. (шифр 151-1009)

по иску (заявлению) ООО "Промитэк" г. Москва, (ОГРН 1087746559450, ИНН 7717618330)

к ОАО "Танеко" (г. Нижнекамск, (ОГРН 1051618037778, ИНН 1651044095)

о взыскании задолженности по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. в размере 1.920.685,88 евро и неустойки в размере 114.747,94 евро

и встречному иску ОАО "Танеко" к ООО "ПРОМИНТЭК" о взыскании неустойки в размере 837867,73 евро; имущественных потерь в размере 5.571.0471,59 руб. и обязании вернуть излишне уплаченную и неосновательно удерживаемую сумму в размере 253.320,86 евро и исполнить обязательства по Договору и в процессе завершения шеф - монтажных и пуско-наладочных работ обеспечить должную автоматизацию АУТН, позволяющую в том числе достичь установленные Договором гарантийные показатели.

При участии сторон:

от истца: Ткачев А.М. по протоколу N 01 от 07.04.2008; Вознесенский К.Л. по доверенности от 07.08.2012; Ангелова Е.А. по доверенности от 01.09.2012;

от ответчика: Ишутина Н.Ф. по доверенности от 08.10.2012; Салихов Л.Р. по доверенности от 15.07.2013; Самойлов А.В. по доверенности от 29.07.2013;Фахрисаламов Р.Р. по доверенности от 29.07.2013;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОМИНТЭК" (истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ОАО "Танеко" (ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 920 685,88 евро и неустойки по состоянию на 17.03.2012 в размере 400 087 евро по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят к рассмотрению встречный иск ОАО "Танеко" к ООО "ПРОМИНТЭК" о взыскании неустойки в размере 837867,73 евро; имущественных потерь в размере 1.409.742,13 евро и обязании вернуть излишне уплаченную и неосновательно удерживаемую сумму в размере 253.320,86 евро и исполнить обязательства по Договору и в процессе завершения шеф - монтажных и пуско-наладочных работ обеспечить должную автоматизацию АУТН, позволяющую, в том числе достичь установленные Договором гарантийные показатели.

Решением Арбитражного суда г. Москвы суда от 21.03.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012, первоначальный иск удовлетворен: с ОАО "ТАНЕКО" в пользу ООО "ПРОМИНТЭК" взыскана задолженность в размере 1 920 685,88 евро, неустойка по состоянию на 17.03.2012 в размере 400 087 евро. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "ПРОМИНТЭК" в пользу ОАО "ТАНЕКО" взыскана неустойка в размере 18 652,04 евро. В остальной части встречного иска ОАО "ТАНЕКО" к ООО "ПРОМИНТЭК" отказано. Требование встречного иска ОАО "ТАНЕКО" к ООО "ПРОМИНТЭК" в части обязания исполнить обязательства по договору и в процессе завершения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ обеспечить должную автоматизацию АУТН, позволяющую в том числе достичь установленные договором гарантийные показатели - оставлено без рассмотрения, как не связанное с первоначальным требованием.

Постановлением ФАС Московского округа от 29.10.2012года Решение арбитражного суда г.Москвы от 21.03.12г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.12г. были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении, судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску: истец просит взыскать с ОАО "ТАНЕКО" в пользу ООО "ПРОМИНТЭК" задолженность за поставленный товар по Договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007года в размере 1.654.329,41 евро, и договорную неустойку в размере 223.971,48 евро, а всего: 1878300,89 евро с оплатой в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день платежа.

Решением суда от 26 апреля 2013 г. первоначальные требования удовлетворены в полном объеме: взыскано с ОАО "ТАНЕКО", в пользу ООО "ПРОМИНТЭК", задолженность за поставленный товар по Договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007года в размере 1 654 329, 41 евро, и договорная неустойка в размере 223 971,48 евро, а всего: 1 878 300,89 евро с оплатой в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день платежа, а также расходы по оплате государственной пошлины 200 000 рублей.

В удовлетворении встречных исковых требований ОАО "ТАНЕКО", о взыскании с ООО "ПРОМИНТЭК", г. Москва, неустойки в размере 875551,76 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, убытков в размере 55710471,59 рублей, излишне уплаченных (неосновательно удерживаемых) денежных средств за поставленное оборудование по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 в размере 255048,89 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, 2710005,99 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, уплаченных по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. за поставленное оборудование "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива светлых нефтепродуктов и "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива темных нефтепродуктов Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Нижнекамск, Промзона - отказано.

Не согласившись с принятым решением ОАО "ТАНЕКО" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Сослались на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что у него не возникла обязанность по оплате поставленного оборудования, т.к. истец не осуществил поставку установки по рекуперации паров в размере 1.409.805 евро, что суд ошибочно исходил из того, что обязанность по оплате возникла у ответчика в связи с приемкой оборудования по накладным и актам приема передачи, что суд не учел, что конечная цель договора сторонами не достигнута, т.к. установка не работает, что судом не применена ст. 328 ГК РФ. Суд по мнению ответчика не учел п.2.3.4.4.и 2.3.7 Договора, согласно которым оплата стоимости 10% от стоимости каждой партии товаров оборудования оплачивается только при ус лови предоставления банковской гарантии, которая не предоставлена.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что исковые требования заявлены только за поставленное и принятое истцом оборудование. Факт поставки оборудования подтверждается материалами дела. заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает довод ответчика о том, что стоимость всего поставленного оборудования равняется разнице между твердой ценой всего комплекта и 1.409.805 евро, необоснованным, поскольку не согласуется с условиями договора.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находи оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО ИК "СИБИНТЕК" (первоначальный поставщик) и ОАО "ТАНЕКО" (покупатель) был заключен Договор поставки N 26/43-06, в соответствии с которым ООО ИК "СИБИНТЕК" взяло на себя обязательства выполнить комплекс работ по проектированию, поставке, шеф-монтажным и пуско-наладочным работам и пуску в эксплуатацию эстакад налива, включая эстакаду налива светлых нефтепродуктов и эстакаду налива темных нефтепродуктов, а ОАО "ТАНЕКО", в свою очередь, обязалось принять и оплатить вышеуказанное на условиях данного Договора.

Общая сумма договора составляет 18.970.000 евро. (п.2.1. договора)

Стоимость оборудования, включая поставку до склада в Нижнекамск, оформление с ФТС выпуска оборудования в свободное обращение (импорт 40) составляет 16.953.326 руб., стоимость проектных работ (включая обследование) - 1.482.256, 00 евро., стоимость шеф-монтажных работ - 400.814 евро, стоимость пусконаладочных работ - 133.604 евро.

Рассмотрев условия договора поставки N 26/43-06, суд обоснованно пришел к выводу, что названный договор содержит элементы договора Поставки, условия которого регулируются положениями Главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и договора Подряда, регулируемого положениями Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку требования по первоначальному и встречному искам заявлены в части оплаты поставленного оборудования, суд первой инстанции обоснованно указал, что отношения сторон регулируются главой 30 ГК РФ.

26.02.10г. между ООО ИК "СИБИНТЕК", ОАО "ТАНЕКО" и ООО "ПРОМИНТЭК" было заключено Соглашение N 10/13.2-10/10 (С-07-02/228ДСО2) о перемене лиц в обязательстве, в соответствии с которым стороны договорились, что права и обязанности ООО ИК "СИБИНТЕК" по Договору поставки будут переданы ООО "ПРОМИНТЭК" в порядке и на условиях данного Соглашения.

При этом, в указанном соглашении стороны констатировали, что ООО ИК "СИБИНТЕК" исполнено обязательство по поставке товара на сумму 11 828 288 евро 66 центов, которые ОАО "ТАНЕКО" оплачены в полном объеме.

В соответствии с указанным соглашением к ООО "ПРОМИНТЭК" перешло, в том числе, обязательство, вытекающее из Договора поставки N 26/43-06 от 03.08.2007года по поставке оборудования, являющегося предметом указанного договора, а у ОАО "ТАНЕКО" возникли перед ООО "ПРОМИНТЭК" обязательства по оплате поставленного оборудования в сроки и порядке, которые предусмотрены указанным договором.

Во исполнение вышеназванных соглашений ООО "ПРОМИНТЭК" в период с 26.02.2010 года по 29.07.2011года осуществило поставки оборудования в адрес ОАО "ТАНЕКО" в порядке и на условиях Договора поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 года согласно Актов приема-передачи оборудования и Счетов-фактур на общую сумму 4.856.037,34 евро.

ОАО "ТАНЕКО" исполнило обязанность по оплате товара частично, оплатив его на сумму 3.201.707,93 евро.

Таким образом у ОАО "ТАНЕКО" образовалась задолженность по оплате товара перед ООО "ПРОМИНТЭК" в размере 1.654.329,41 евро.

Факт поставки товара подтвержден имеющимися в деле актами приема- передачи оборудования, счетами - фактурами, оплаты - платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим ( ст. 309, 310 ГК РФ) суд первой инстанции обоснованно на основании ст.ст. 506, 516 ГК РФ, удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика сумму долга в размере 1.654.329,41 евро.

Довод ответчика о том, что у него не возникло обязанности по оплате товара в связи с тем, что товар поставлен некачественный, отклоняется.

В соответствии с п.5.1 приемка оборудования эстакад производится на складе покупателя в соответствии с инструкциями покупателя, а также инструкциями "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству и количеству П-6 и П-7".

На все предоставляемое оборудование устанавливается гарантийный срок в течение 18 месяцев с момента пуска в эксплуатацию, но не более 24 месяцев с даты доставки полного объемов оборудования эстакады на склад покупателя при условии соблюдения покупателем условий хранения, монтажа и эксплуатации. (п.5.3).

Как следует из актов приема-передачи оборудование было принято без замечаний по количеству и качеству поставленной продукции.

Если в течение срока гарантии оборудование эстакад окажется дефектным или не будет соответствовать условиям договора, поставщик обязан за свой счет по выбору покупателя исправить обнаруженные дефекты или несоответствия путем ремонта или замены дефектных, несоответствующих деталей, частей оборудования, с доставкой оборудования на склад покупателя. Восстановление полной работоспособности оборудования эстакад должно быть произведено в течение 90 дней с даты первого требования покупателя, если иной срок не будет согласован сторонами. (п.5.3).

Пункт 2 статьи 475 ГК РФ предусматривает правовые последствия в случае существенного нарушения требований к качеству товара, в том числе право покупателя отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Равным образом пункт 2 статьи 520 ГК РФ предусматривает право покупателя на отказ от оплаты товаров ненадлежащего качества, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм для устранения недостатков товара либо их замены.

В обоснование некачественной поставки товара ответчик сослался Акт обследования эстакад от 11.02.2013 г., в котором, по мнению ОАО "Танеко", были зафиксированы выявленные в настоящее время недостатки поставленного по договору оборудования.

Однако как следует из указанного акта, замечания относятся к проектированию и монтажу эстакад, а не к качеству поставленного товара и не является допустимым доказательством по смыслу ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

При этом апелляционный суд учитывает, что монтаж оборудования осуществлялся сторонней организацией.

Кроме того, акт составлен 11.02.2013 года, тогда как оборудование поставлено в декабре 2010- мае 2011 года.

Иных доказательств некачественности поставленного товара ответчиком не представлено, как не представлено доказательств направления в адрес истца требований об устранении недостатков именно оборудования.

Довод ответчика о том, что у него не возникла обязанность по оплате оборудования, поскольку конечный результат не достигнут, что в обязанность истца входила не только поставка, но и проектные работы и шеф-монтаж, отклоняется, поскольку предметом спора является поставка оборудования и суд не вправе выйти за пределы заявленного иска.

В рассматриваемом договоре, как было указано выше, отношения сторон регулируются не только главой 30 ГК РФ, но и 37 ГК РФ.

Отклоняется довод ответчика о том, что у него не возникла обязанность по оплате 10% от стоимости оборудования, поскольку истец не представил банковскую гарантию.

Пунктом 2.3.4.4. договора поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. предусмотрено, что 10 (Десять) % от стоимости каждой партии поставленного оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов оплачиваются на основании счета Поставщика в течение 7 (Семи) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи оборудования по каждой соответствующей партии поставки, при условии предоставления Поставщиком банковской гарантии "На гарантийный срок работоспособности оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов" в соответствии с п. 2.3.7. Договора.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

При этом, выдача банковской гарантии на условиях договора поставки, согласованных сторонами договора поставки, не является безусловным основанием для выдачи банком банковской гарантии.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что выдача банковской гарантии зависит не только от воли и действий сторон договора, но и третьих лиц, в том числе непосредственно банка, на которых не распространяются обязанности, предусмотренные данным договором.

Вследствие изложенного, условие договора поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. об оплате 10% от указанной в счетах суммы в счет оборудования налива светлых нефтепродуктов составляющие 1034929,77 евро только после предоставления поставщиком банковской гарантии "На гарантийный срок работоспособности оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов", не отвечает признаку неизбежности наступления, и в силу ст. ст. 190, 168, 180 ГК РФ указанное условие договора поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. является ничтожным.

Кроме того, указанное условие противоречит и требованиям ст. 506 ГК РФ.

Соглашаясь с указанным выводом суда первой инстанции, апелляционный суд учитывает, что условие о предоставлении банковской гарантии распространяется не только на истца, но и на ответчика. Доказательств предоставления какой либо банковской гарантии со стороны которого также не предоставлено.

Отклоняется довод ответчика о том, что стоимость поставленной продукции должна быть уменьшена на стоимость установки рекуперации паров на сумму 1.409.805 евро, поскольку иск заявлен только за поставленное и полученное ответчиком оборудование, а не исполнение договора в целом.

В отношении требования о взыскании неустойки:

Пунктом 7.2. Договора поставки N 26/43-06 предусмотрена ответственность покупателя за нарушение по вине покупателя срока оплаты оборудования в размере 0,15 % от суммы задолженности за каждую полную неделю, однако, общая сумма неустойки не должна превышать 10% от суммы задолженности, что согласно уточненного расчета истца составило сумму 223.971,48 евро.

Поскольку факт задолженности по оплате товара установлен материалами дела, что расчет произведен истцом за период просрочки исходя из дат приёмки товара ответчиком согласно актов приема-передачи оборудования и товарных накладных, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика 223.971,48 евро.

По встречному иску:

ОАО "ТАНЕКО" с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ просит взыскать с ООО "ПРОМИНТЭК" в пользу ОАО "ТАНЕКО" неустойку в размере 875.551,76 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, убытки в размере 55.710.471,59 руб., излишне уплаченные (неосновательно удерживаемые) денежные средства за поставленное оборудование по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.07 в размере 255.048,89 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, 2.710.005,99 евро в рублях по курсу ЦБ Росси на дату платежа, уплаченных по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.07г. за поставленное оборудование "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива светлых нефтепродуктов и "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива темных нефтепродуктов Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Нижнекамск, Промзона.

В обоснование уточненных требований ОАО "ТАНЕКО" дополнительно к ранее приведенным доводам сослалось на несоответствие поставленного по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.07г. оборудования условиям договора и подлежащим применению нормативным требованиям, указало, что в ходе эксплуатации эстакад налива светлых и темных нефтепродуктов выявлены многочисленные недостатки, которые препятствую их надлежащей и безопасной эксплуатации, ссылаясь при этом на акт обследования эстакад от 11.02.13г., в котором были зафиксированы выявленные недостатки поставленного по договору оборудования, считает, что на основании пункта 2 статьи 520 ГК РФ вправе требовать возврата уплаченных денежных средств за оборудование Системы автоматизации наливных эстакад эстакады налива светлых нефтепродуктов и Системы автоматизации наливных эстакад эстакады налива темных нефтепродуктов в размере 2.710.005,99тьевро впредь до устранения ООО "ПРОМИНТЭК" выявленных недостатков в соответствии с условиями Договора.

Также представители ОАО "ТАНЕКО" уточнили основания встречного искового заявления, указав на то, что договором определена общая стоимость оборудования эстакады налива светлых и темных нефтепродуктов в размере 1.695.3326 евро, данная цена является твердой и не может быть увеличена. В соответствии с позицией 3 пункта 2.3. Приложения N 1 к Договору в состав комплекта оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов входит комплектная установка рекуперации паров (в редакции Соглашения о перемене лиц в обязательстве определена как установка утилизации углеводородных газов и установка охлаждения абсорбента с аналогичным составом компонентов).

В составе комплекта оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов предусмотрена данная установка и утвержденной сторонами Заказной спецификацией N 1 на оборудование длительного срока изготовления Эстакады налива светлых нефтепродуктов по Договору поставки N26-43/06 от 03 августа 2007 г., согласно которой стоимость оборудования установки рекуперации паров составляет 1 409 805 евро (т.10, л.д.58).

В связи с неоднократным нарушением сроков поставки оборудования ОАО "ТАНЕКО" уведомило ООО "ПРОМИНТЭК" (письмо от 30.07.2011 г N 12877) об отказе от исполнения договора N 26/43-06 и Соглашения о перемене лиц в обязательстве N 10/13.2-10/10 в части поставки установки рекуперации паров. Следовательно, условия Договора позволяют определить общую стоимость оборудования, подлежащего поставке по Договору без учета стоимости спорной установки. Таким образом, стоимость фактически поставленного по Договору оборудования не может превышать 15 543 521 евро. Кроме того, в связи с неисполнением ООО "ПРОМИНТЭК" обязательств по предоставлению предусмотренной пунктами 2.3.4.4, 2.3.7 Договора банковской гарантии, ОАО "ТАНЕКО" правомерно отказалось от исполнения обязательства в части оплаты 10% от стоимости поставленного оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов, что составляет 1.034.929,77 евро.

В связи с чем ОАО "ТАНЕКО" делает вывод об отсутствии какой-либо задолженности перед ООО "ПРОМИНТЭК" по оплате поставленного в рамках Договора оборудования, а напротив считает, что ОАО "ТАНЕКО" излишне уплачено 255 048,89 евро, (а с учетом денежных средств, взысканных на основании исполнительного листа после вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 21.03.2012 г. - 521 405,36 евро).

Требование ОАО "ТАНЕКО" о взыскании с ООО "ПРОМИНТЭК" неустойки в размере 875551,76 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа обосновано следующим.

Пунктами 1.2. и 1.3. договора поставки стороны предусмотрели, что стоимость и количество оборудования, а также стоимость и сроки выполнения работ по проектированию, поставке, шеф-монтажным и пуско-наладочным работам и пуску в эксплуатацию эстакад налива светлых и темных нефтепродуктов приведены в приложениях N 1 и N 2 к договору "Спецификация поставки эстакады налива светлых нефтепродуктов" и "Спецификация поставки эстакады налива темных нефтепродуктов".

Пункт 2.3 Приложения N 1 к договору поставки "Спецификация поставки эстакады налива светлых нефтепродуктов" предусматривает перечень оборудования, подлежащий поставке. Пункт 2.4. данного приложения предусматривает, что "детальные заказные спецификации поставки будут разработаны при выполнении проектных работ для Эстакад". Аналогичные положения содержат пункты 2.2. и 2.3. Приложения N2 к договору поставки "Спецификация поставки эстакады налива темных нефтепродуктов"

В материалы рассматриваемого дела были представлены заказная спецификация N 1 на оборудование длительного срока изготовления эстакады налива светлых нефтепродуктов и заказная спецификация N 2 на оборудование длительного срока изготовления эстакады налива темных нефтепродуктов. Заказные спецификации на оборудование не длительного срока изготовления в материалы дела представлены не были.

При этом, приложение N 1 к Соглашение N10/13.2-10/10 (С-07-02/228ДСО2) о перемене лиц в обязательстве от 26.02.10г. содержит перечень оборудования поставляемого по договору поставки N26/43-06, отличный от перечня оборудования, содержащегося в приложениях N 1 и N 2 к указанному договору, а также указанных в заказных спецификациях N 1 и N 2 на оборудование длительного срока изготовления.

Таким образом, в Соглашении N 10/13.2-10/10 (С-07-02/228ДСО2) о перемене лиц в обязательстве от 26.02.10г. стороны фактически согласовали новый перечень оборудования (наименование товара), подлежащего поставке по договору поставки N 26/43-06, в связи с чем, ссылку ответчика на положение пунктов 3 приложений N 1 и N 2 к договору поставки N26/43-06 о сроках поставки, суд считает необоснованной.

Данное обстоятельство, также подтверждается тем, что заказная спецификация N 1 на оборудование длительного срока предусматривает поставку установки рекуперации паров, состоящей из мембранных ступеней (15 мембранных модулей), в том время как и Приложение N 1 Договора поставки N26/43-06 от 03.08.07г., и Приложение N 1 к соглашению о перемене лиц в обязательстве от 26.02.10г., содержат обязательство по поставке Установки рекуперации паров, состоящей из 2-х абсорберов/адсорберов, заполненных высокоактивированным углем, а также тем, что акты приема-передачи оборудования N 1 от 01.07.10г., N 2 от 01.07.10г., N 3 от 01.06.10г., N 4 от 01.06.10г., N 5 от 01.07.10г., N 6 от 01.07.10г., N 7 от 01.07.10г. - содержат ссылки на проектные спецификации на 07.05.10г.

Поскольку, содержащийся в договоре поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. срок поставки товара наступает ранее, чем стороны согласовали наименование поставляемого по договору товара, то суд обоснованно пришел к выводу о том, что определить срок поставки товара по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. и соглашению о перемене лиц в обязательстве от 26.02.2010 г. не представляется возможным, в связи с чем к спорным правоотношениям следует применить положения п. 2 ст. 314 ГК РФ, согласно которого, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Доказательств того, что ОАО "ТАНЕКО" предъявляло требования об исполнении истцом обязательства по поставке товара ранее, чем товар был поставлен, в материалы дела представлено не было.

В связи с чем суд правомерно пришел к выводу, что истцом не был просрочен срок поставки товара по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г., а потому начисление неустойки за просрочку поставки товара является необоснованным.

Требование ОАО "ТАНЕКО" о взыскании с ООО "ПРОМИНТЭК" убытков в размере 55.710.471,59 руб. также не подлежит удовлетворению.

Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец должен доказать факт причинения убытков, их размер, виновное поведение стороны, причинившей убытки и наличие причинно-следственной связи между виновным поведением ответчика и причиненными истцу убытками. Недоказанность одного из названных элементов влечет за собой отказ суда в удовлетворении исковых требований.

Поскольку убытки, заявленные ОАО "ТАНЕКО", причинены в результате роста курса евро по отношению к российскому рублю, вина ООО "ПРОМИНТЭК" отсутствует.

По требованию ОАО "ТАНЕКО" о взыскании с ООО "ПРОМИНТЭК" излишне уплаченных (неосновательно удерживаемых) денежных средств за поставленное оборудование по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 в размере 255.048,89 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа.

По мнению ОАО "ТАНЕКО", с учетом позиции ФАС Московского округа, ОАО "Танеко" в соответствии со ст. 450 ГК РФ отказалось от исполнения договора N 26/43-06 и Соглашения о перемене лиц в обязательстве N 10/13.2-10/10 в части поставки установки рекуперации паров, в связи с чем стоимость оборудования по договору должна быть уменьшена на стоимость установки рекуперации паров, определенную сторонами в заказной спецификации N 1 на оборудование длительного срока изготовления Эстакады налива светлых нефтепродуктов в размере 1 409 805,00 евро, в результате чего стоимость всего поставляемого по договору оборудования не должна превышать 15 543 521,00 евро.

По мнению ОАО "ТАНЕКО" с учетом п. 2.3.4.4 договора поставщик не вправе требовать оплаты 10% поставленного оборудования, что составляет 1.034.929.77 евро.

Таким образом оплате подлежит не более 14.508.591, 23 евро ( 16.953.326 - 1.409.805 - 1.034.929.77 евро.

Поскольку на основании исполнительного листа с ОАО "ТАНЕКО" взыскано 15.029.996, 59 евро, то на стороне поставщика образовалось неосновательное обогащение в размере 255.048,89 евро.

Судом правомерно отказано в удовлетворении указанного требования, поскольку 2.3.4.4 договора признан ничтожным, взысканные денежные средства по исполнительному листу по настоящему делу не могут входить в состав иска.

В отношении недопоставленного оборудования суд обоснованно указал, что заказная спецификация N 1 на оборудование длительного срока изготовления предусматривает поставку установки рекуперации паров, состоящей из мембранных ступеней (15 мембранных модулей), в том время как и Приложение N 1 Договора поставки N26/43-06 от 03.08.2007 г., и Приложение N 1 к соглашению о перемене лиц в обязательстве от 26.02.2010 г. содержат обязательство по поставке Установки рекуперации паров, состоящей из 2-х абсорберов/адсорберов, заполненных высокоактивированным углем.

Стоимость установки рекуперации паров не согласована, о чем свидетельствует, кроме того, переписка сторон по данному вопросу (письмо ООО ИК "СИБИНТЕК" N С-07-Ф15-546 от 16.10.2007 г., письмо N 2436 от 31.10.2007года ОАО "ТАНЕКО", письмо ОАО "ТАНЕКО" N 750 от 29.01.2009 г., Протокол совещания FLR-TAN-PR-001 от 21/01/2009 г., письмо N 09-0204 от 06.03.2009 г. ООО ИК "СИБИНТЕК").

Требования 2007 года ОАО "ТАНЕКО" в части взыскания излишне уплаченных (неосновательно удерживаемых) денежных средств за поставленное оборудование по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 в размере 255.048,89 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа основаны на п.п. 2.3.4.4., 2.3.7. договора.

ОАО "ТАНЕКО" указал, что сумма в размере 10% от стоимости оборудования эстакады налива светлых нефтепродуктов подлежит оплате в течение 7 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приема-передачи оборудования по каждой соответствующей партии поставки и только при условии выполнения поставщиком обязательства по предоставлению банковской гарантии на сумму в размере 1.061.929,30 евро, в связи с чем 10% от указанной в счетах суммы в счет оборудования налива светлых нефтепродуктов составляющие 1.034.929,77 евро оплате не подлежат, а потому на стороне образовалось неосновательное обогащение в размере 255.048,89 евро.

Указанные требования обоснованно отклонены, поскольку п.2.3.4.4 признан судом ничтожным.

По требованию ОАО "ТАНЕКО" о взыскании с ООО "ПРОМИНТЭК" 2.710.005,99 евро в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа, уплаченных по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.2007 г. за поставленное оборудование "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива светлых нефтепродуктов и "Системы автоматизации наливных эстакад" эстакады налива темных нефтепродуктов Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Нижнекамск, Промзона.

В обоснование ненадлежащего качества поставленного товара ОАО "ТАНЕКО" указывает на несоответствие поставленного по договору поставки N 26/43-06 от 03.08.07г. оборудования условиям договора и подлежащим применению нормативным требованиям, а именно на то, что в ходе эксплуатации эстакад налива светлых и темных нефтепродуктов выявлены многочисленные недостатки, которые препятствую их надлежащей и безопасной эксплуатации, ссылаясь при этом на акт обследования эстакад от 11.02.2013года, в котором зафиксированы выявленные недостатки поставленного оборудования.

Однако, как было указано выше, из указанного акта следует, что замечания относятся к проектированию и монтажу эстакад, а не к качеству поставленного товара и не является допустимым доказательством по смыслу ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

При этом апелляционный суд учитывает, что монтаж оборудования осуществлялся сторонней организацией.

Кроме того, акт составлен 11.02.2013 года, тогда как оборудование поставлено в декабре 2010- мае 2011 года.

Доказательств, что поставки некачественного товара ОАО "ТАНЕКО" не представлено.

На основании изложенного, решение суда признается законным и обоснованным, принятым при полном выяснении обстоятельств дела и правильным применением норм материального права.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" апреля 2013 г. по делу N А40-119186/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ТАНЕКО" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан