Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. N 09АП-23100/13

г. Москва

13 августа 2013 г.

Дело N А40-28015/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Г.Н. Поповой.

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Белеран"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2013 года

по делу N А40-28015/13, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению ООО "Белеран" (ИНН: 7703275700, ОГРН: 1027700544827, 123182, г.

Москва, ул. Авиационная, д.79)

к ИФНС России N 34 по г. Москве (ИНН: 7734110842, 123308, г. Москва, Проспект

Маршала Жукова,

УФНС России по г. Москве (ИНН: 7734110842, ОГРН: 1047796991549, 123308, г.

Москва, Хорошевское ш., д. 12А)

о признании незаконными решений, обязании осуществить зачет излишне уплаченного

налога

при участии в судебном заседании:

от ООО "Белеран" - Конусов Л.А. по доверенности от 28.08.2012 г., Ионов А.С. по

доверенности от 01.04.2013 г., Клепцова О.Б. по доверенности от 01.04.2013 г.

от ИФНС России N 34 по г. Москве - Толпекин А.В. по доверенности от 05.08.2013 г.,

Пашинина А.Е. по доверенности от 0901.2013 г.

от УФНС России по г. Москве - Красовская Е.В. по доверенности N 74 от 23.05.2013 г.,

Старшинова О.В. по доверенности N 84 от 05.08.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО " Белеран" обратилось в суд с заявлением о признании незаконными решение ИФНС России N 34 по г. Москве от 26.12.2012 г. N 21-36/35539, решение УФНС России по г. Москве от 28.12.2012 г. N 21-19/126553 об отказе в зачете излишне уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 22.000.000 руб. в счет предстоящих платежей по НДС, об обязании ИФНС России N 34 по г. Москве осуществить зачет в счет предстоящих платежей по НДС излишне уплаченный налог на прибыль в сумме 22.012.946,07 руб., в том числе 5.503.475,07 руб. в федеральный бюджет, 16.509.471 руб. в бюджет субъектов РФ, подтвержденный актом сверки расчетов N 12756 по состоянию на 23.10.2012 г.

Решением суда в удовлетворении требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как установлено материалами дела, в 2007 году Обществом перечислены авансовые платежи по налогу на прибыль в сумме 7.980.745 руб., что подтверждается платежными поручениями ( л.д.62-73 т.1) Последняя уплата налога осуществлена 28.12.2007 г. платежными поручениями N 465,466. Согласно данным налоговой декларации за 2007 г. ( лист 02 строка 180) сумма исчисленного налога на прибыль составила 2.903.402 руб.. Сумма переплаты по налогу на прибыль за 2007 г. составила 5.077.343 руб. ( 7980745-2903402 ).

В течение 2008 года Общество перечислило в бюджет авансовые платежи по налогу на прибыль за 2008г.в сумме 18.268.180 руб., что подтверждается платежными поручениями. Согласно данным налоговой декларации за 2008 г. сумма исчисленного налога на прибыль равна нулю в связи с получением Обществом убытка в размере 98.631.815 руб., сумма переплаты за 2008 г. составила 18.268.180 руб., а нарастающим итогом с учетом переплаты за 2007 г. составила 23.345.523 руб. ( 5.077.343 + 18.268.180 ). Соответствующая сумма была заявлена Обществом в качестве уплаченного авансового платежа в налоговой декларации за полугодие 2008 г.

Последняя дата уплаты налога 01.07.2008 г. ( платежное поручение N 205 от 01.07.2008 г. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ на сумму 2.837.069 руб., платежное поручение N 204 от 01.07.2008 г. по налогу на прибыль зачисляемому в федеральный бюджет на сумму 1.053.769 руб.) ( л.д. 51-61 т.1)

Таким образом, переплата по налогу на прибыль образовалась в результате уплаты авансовых платежей за отчетные периоды 2007 г, 2008 г. и уменьшения результата от финансово-хозяйственной деятельности в последующих налоговых периодах.

Уплата ежемесячных авансовых платежей, авансовых платежей по налогу на прибыль по итогам отчетных и налогового периодов производится налогоплательщиками в порядке и в сроки, определенные ст. 287 НК РФ, согласно которой по итогам отчетного (налогового) периода суммы ежемесячных авансовых платежей, уплаченных в течение отчетного (налогового) периода, засчитываются при уплате авансовых платежей по итогам отчетного периода. Авансовые платежи по итогам отчетного периода засчитываются в счет уплаты налога по итогам следующего отчетного (налогового) периода.

Определение окончательного финансового результата и размера налоговой обязанности по налогу на прибыль производится налогоплательщиками в налоговой декларации по налогу на прибыль, представляемой по итогам налогового периода не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом ( п.4 ст. 289 НК РФ).

Общество представило в материалы дела расчет суммы переплаты ( л.д. 106 т.1 ) из которого следует, что период возникновения переплаты в размере 22.012.946,07 руб. - 2007 г, 2008 г.

В соответствии с п.п.5 п.1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный возврат или зачет сумм излишне уплаченных или взысканных налогов, пени, штрафов.

Порядок и срок зачета или возврата сумм излишне уплаченных налога, сбора, пеней, штрафа регулируется ст. 78 НК РФ.

Реализация предусмотренного п.п.5 п.1 ст. 21 НК РФ права налогоплательщика на зачет или возврат сумм излишне уплаченных или взысканных налогов, пени, штрафа носит заявительный характер.

В соответствии с п.6 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату в течение одного месяца со дня получения налоговым органом заявления налогоплательщика.

Согласно п.7 ст. 78 НК РФ заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления либо неполучения ответа в установленный срок.

Как следует из материалов дела, Общество обратилось в налоговый орган с заявлением от 30.08.2012 г. о зачете излишне уплаченного налога на прибыль в сумме 5.500.000 руб. и в сумме 16.500.000 руб. в счет предстоящих платежей по НДС. ( л.д. 31 т.3 ) с отметкой налогового органа о принятии 30.08.2012 г.

Актом сверки с налоговым органом от 23.10.2012 N 12756 подтверждено наличие переплаты в размере 22.012.946, 07 руб. ( л.д. 37 т.2)

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям уплата налога на прибыль осуществлена в течение 2007 г и 2008 г., с учетом срока подачи налоговой декларации за 2007 г. и за 2008 г. срок для возврата ( зачета ) налога истек в 29.03.2011 г. и 29.03.2012 г. соответственно.

Президиум ВАС РФ в постановлениях от 08.11.2006 г. N 6219/06 и от 25.02.2009 г. N 12882 указал, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 2 ст. 79 НК РФ с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права ( п.1 ст. 200 ГК РФ).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25.02.2009 г. N 12882/08 указал, что моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога, не может считаться момент совершения им действий по корректировке своего налогового обязательства и представлению уточненной налоговой декларации, так как моменту подачи уточненной налоговой декларации предшествует факт установления недостоверных сведений, заявленных налогоплательщиком в первоначальной налоговой декларации.

Вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, подлежит определению с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств ( в частности причины, по которой налогоплательщик допустил переплату налога, наличия у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемого налогового периода ), а также других обстоятельств, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания срока на возврат налога не пропущенным.

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу ст. 65 АПК РФ возлагается на налогоплательщика.

Общество указывает на то, что моментом с которого следует исчислять срок на возврат излишне уплаченного налога следует считать дату получения справки N 164857 от 11.05.2011 г., в которой указана сумма переплаты по налогу на прибыль в сумме 6.189.269 руб. в федеральный бюджет и в сумме 16.509.471 руб. в бюджет субъектов РФ, и именно с этого времени Обществу стало известно о наличии переплаты. ( л.д. 107 т.1)

Вместе с тем, Обществу было известно о наличии переплаты за 2007 г и 2008 г. при подаче соответствующих налоговых деклараций по результатам налогового периода. Данное обстоятельство также подтверждается тем, что при подаче налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г. сумма налога, исчисленная к уплате в размере 13.806.817 руб. налогоплательщиком не уплачивалась в бюджет и была зачтена налоговым органом в марте 2010 г., что не отрицается ответчиком. Таким образом на март 2010года сумма переплаты с учетом зачета составила 9.538.706 руб. ( 23.345.523 руб. - 13.806.817 руб. ), а не 22.012.946 руб.., как указывает заявитель.

Однако, налогоплательщик не обращался в налоговый орган с заявлением о возврате ( зачете ) излишне уплаченной суммы налога в 2008,2009, 2010 г.

Последующая корректировка налоговых обязательств, путем подачи уточненной налоговой декларации за 2009 г. 02.02.2011 г. не является моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога с учетом вышеизложенной позиции ВАС РФ. В связи с чем, ссылка заявителя на получение справки от 11.05.2011 г. N 164857 после подачи уточненной налоговой декларации за 2009 г. судом отклоняется.

Ссылка заявителя на то, что в 2010 г и в 2011 г. Общество не могло подать заявление о возврате или зачете переплаты, поскольку Инспекцией в указанные периоды осуществлялись действия по выездной налоговой проверке и что налоговым органом отрицалось наличие переплаты является несостоятельной.

Налоговым законодательством РФ препятствий ( ограничений) для подачи заявления налоговому органу при проведении налоговых проверок не установлено. Согласно заявлению налогоплательщика и пояснениям ответчика выездная налоговая проверка проводилась в период с 23.08.2010 г. по 27.12.2010 г., акт проверки составлен 31.12.2010 г., решение вынесено 07.04.2011 г. N 49/2, которым Обществу доначислено налога на прибыль к уплате в размере 408.124 руб., НДС в сумме 497.402 руб..Данное решение налогоплательщиком не обжаловалось. В связи с чем, довод налогоплательщика о том, что налоговым органом отрицалась переплата в заявленном размере не подтверждена документально.

Налогоплательщик не представил доказательств в подтверждение того, что им предпринимались действия о зачете( возврате ) спорной переплаты с учетом вынесенного решения в пределах установленного ст. 78 НК РФ и ст. 200 ГК РФ срока.

Ссылка заявителя на заявление налогоплательщика от 08.08.2011 (получено налоговым органом 16.08.2011) ( л.д. 141 т.3), которым Общество просило провести зачет в сумме 162.150,93 в счет уплаты НДС, пени по НДС в сумме 20.000 руб., НДС в сумме 3000 руб., НДФЛ в сумме 1839 руб., пени по НДФЛ в сумме 2000 руб. не содержит сведений о зачете (возврате) оспариваемой суммы переплаты.

По мнению суда, тот факт, что инспекция в нарушение п.3 ст. 78 НК РФ не сообщила об излишней уплате налога, не свидетельствует о соблюдении налогоплательщиком срока на возврат переплаты, поскольку судом установлено, что налогоплательщик знал о факте излишней уплаты налога в момент подачи первоначальных деклараций.

Подача налоговых деклараций за последующие налоговые периоды, а также подача уточненных налоговых деклараций и соответственно корректировка своих налоговых обязательств за последующие налоговые периоды не является основанием для искусственного увеличения срока исковой давности для возврата налога, уплаченного в 2007 г и 2008 гг.

Рассмотрев заявление налогоплательщика от 30.08.2012 г. налоговый орган письмом от 26.12.2012 N 21-36/35539 правомерно указал Обществу на истечение срока на подачу заявления, установленного п.7 ст. 78 НК РФ.

Не согласившись с данным письмом налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в УФНС России по г. Москве.

Рассмотрев представленную жалобу в порядке ст. 140 НК РФ, УФНС России по г. Москве решением от 28.12.2012 г. N 21-19/126553 оставило жалобу без удовлетворения. Решение УФНС России соответствует положениям ст. 140 НК РФ, принято в установленный законом срок. Жалоба датирована 30.11.2012 г. (поступила в управление 05.12.2012 (л.д. 100 т.1), решение вынесено 28.12.2012). В заявлении налогоплательщика не приводится оснований для оспаривания данного решения, не приведено их и в судебном заседании. С учетом изложенного, оснований для признания данного решения незаконным суд не усмотрел.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что требования заявителя необоснованны и не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

В 2007 году Обществом перечислены авансовые платежи по налогу на прибыль в сумме 7.980.745 руб., что подтверждается платежными поручениями.

Последняя уплата налога осуществлена 28.12.2007 г. платежными поручениями N 465,466. Согласно данным налоговой декларации за 2007 г. (лист 02 строка 180) сумма исчисленного налога на прибыль составила 2 903 402 руб. Сумма переплаты по налогу на прибыль за 2007 г. составила 5 077 343 руб. (7980745-2903402 ).

В течение 2008 года Общество перечислило в бюджет авансовые платежи по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 18 268 180 руб., что подтверждается платежными поручениями. Согласно данным налоговой декларации за 2008 г. сумма исчисленного налога на прибыль равна нулю в связи с получением Обществом убытка в размере 98 631 815 руб., сумма переплаты за 2008 г. составила 18 268 180 руб., а нарастающим итогом с учетом переплаты за 2007 г. составила 23 345 523 руб. (5 077 343 + 18 268 180). Соответствующая сумма была заявлена Обществом в качестве уплаченного авансового платежа в налоговой декларации за полугодие 2008 г.

Последняя дата уплаты налога 01.07.2008 г. (платежное поручение N 205 от 01.07.2008 г. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ на сумму 2 837 069 руб., платежное поручение N 204 от 01.07.2008 г. по налогу на прибыль зачисляемому в федеральный бюджет на сумму 1.053.769 руб.).

Таким образом, переплата по налогу на прибыль образовалась в результате уплаты авансовых платежей за отчетные периоды 2007 г., 2008 г. и уменьшения результата от финансово-хозяйственной деятельности в последующих налоговых периодах.

Уплата ежемесячных авансовых платежей, авансовых платежей по налогу на прибыль по итогам отчетных и налогового периодов производится налогоплательщиками в порядке и в сроки, определенные ст. 287 НК РФ, согласно которой по итогам отчетного (налогового) периода суммы ежемесячных авансовых платежей, уплаченных в течение отчетного (налогового) периода, засчитываются при уплате авансовых платежей по итогам отчетного периода. Авансовые платежи по итогам отчетного периода засчитываются в счет уплаты налога по итогам следующего отчетного (налогового) периода. Определение окончательного финансового результата и размера налоговой обязанности по налогу на прибыль производится налогоплательщиками в налоговой декларации по налогу на прибыль, представляемой по итогам налогового периода не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом ( п.4 ст. 289 НК РФ).

Общество представило в материалы дела расчет суммы переплаты из которого следует, что период возникновения переплаты в размере 22.012.946,07 руб. - 2007 г, 2008 г.

В соответствии с п.п.5 п.1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный возврат или зачет сумм излишне уплаченных или взысканных налогов, пени, штрафов.

Порядок и срок зачета или возврата сумм излишне уплаченных налога, сбора, пеней, штрафа регулируется ст. 78 НК РФ.

Реализация предусмотренного п.п.5 п.1 ст. 21 НК РФ права налогоплательщика на зачет или возврат сумм излишне уплаченных или взысканных налогов, пени, штрафа носит заявительный характер.

В соответствии с п.6 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату в течение одного месяца со дня получения налоговым органом заявления налогоплательщика. Согласно п.7 ст. 78 НК РФ заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 " О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления либо неполучения ответа в установленный срок. Как следует из материалов дела Общество обратилось в налоговый орган с заявлением от 30.08.2012 г. о зачете излишне уплаченного налога на прибыль в сумме 5.500.000 руб. и в сумме 16.500.000 руб. в счет предстоящих платежей по НДС. ( л.д. 31 т.З ) с отметкой налогового органа о принятии 30.08.2012 г.

Актом сверки с налоговым органом от 23.10.2012 N 12756 подтверждено наличие переплаты в размере 22.012.946, 07 руб.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям уплата налога на прибыль осуществлена в течение 2007 г и 2008 г., с учетом срока подачи налоговой декларации за 2007 г. и за 2008 г. срок для возврата (зачета) налога истек в 29.03.2011 г. и 29.03.2012 г. соответственно.

Пунктом 8 ст. 78 Налогового Кодекса установлен трехлетний срок на подачу налогоплательщиком заявления о возврате излишне уплаченного налога в налоговый орган.

Президиум ВАС РФ в постановлениях от 08.11.2006 г. N 6219/06 и от 25.02.2009 г. N 12882 указал, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 2 ст. 79 НК РФ с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права (п.1 ст. 200 ГК РФ).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25.02.2009 г. N 12882/08 указал, что моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога, не может считаться момент совершения им действий по корректировке своего налогового обязательства и представлению уточненной налоговой декларации, так как моменту подачи уточненной налоговой декларации предшествует факт установления недостоверных сведений, заявленных налогоплательщиком в первоначальной налоговой декларации.

Вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, подлежит определению с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств (в частности причины, по которой налогоплательщик допустил переплату налога, наличия у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемого налогового периода), а также других обстоятельств, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания срока на возврат налога не пропущенным.

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу ст. 65 АПК РФ возлагается на налогоплательщика.

Общество указывает на то, что моментом с которого следует исчислять срок на возврат излишне уплаченного налога следует считать дату получения справки N 164857 от 11.05.2011 г., в которой указана сумма переплаты по налогу на прибыль в сумме 6.189.269 руб. в федеральный бюджет и в сумме 16.509.471 руб. в бюджет субъектов РФ, и именно с этого времени Обществу стало известно о наличии переплаты.

Вместе с тем, Обществу было известно о наличии переплаты за 2007 г и 2008 г. при подаче соответствующих налоговых деклараций по результатам налогового периода. Данное обстоятельство также подтверждается тем, что при подаче налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г. сумма налога, исчисленная к уплате в размере 13.806.817 руб. налогоплательщиком не уплачивалась в бюджет и была зачтена налоговым органом в марте 2010 г., что не отрицается ответчиком. Таким образом на март 2010 года сумма переплаты с учетом зачета составила 9.538.706 руб. ( 23.345.523 руб. -13.806.817 руб.), а не 22.012.946 руб., как указывает заявитель.

Однако, налогоплательщик не обращался в налоговый орган с заявлением о возврате (зачете) излишне уплаченной суммы налога в 2008, 2009, 2010 г.

Последующая корректировка налоговых обязательств, путем подачи, уточненной налоговой декларации за 2009 г. 02.02.2011 г. не является моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога с учетом вышеизложенной позиции ВАС РФ. В связи с чем, ссылка заявителя на получение справки от 11.05.2011 г. N 164857 после подачи уточненной налоговой декларации за 2009 г. обоснованно судом отклонена.

Ссылка заявителя на то, что в 2010 г и в 2011 г. Общество не могло подать заявление о возврате или зачете переплаты, поскольку Инспекцией в указанные периоды осуществлялись действия по выездной налоговой проверке и что налоговым органом отрицалось наличие переплаты суд обосновано признал несостоятельной в силу следующего.

Налоговым законодательством РФ препятствий (ограничений) для подачи заявления налоговому органу при проведении налоговых проверок не установлено. Согласно заявлению налогоплательщика и пояснениям ответчика выездная налоговая проверка проводилась в период с 23.08.2010 г. по 27.12.2010 г.. акт проверки составлен 31.12.2010 г., решение вынесено 07.04.2011 г. N 49/2, которым Обществу доначислено налога на прибыль к уплате в размере 408.124 руб., НДС в сумме 497.402 руб. Данное решение налогоплательщиком не обжаловалось. В связи с чем, довод налогоплательщика о том, что налоговым органом отрицалась переплата в заявленном размере не подтверждена документально.

Налогоплательщик не представил доказательств в подтверждение того, что им предпринимались действия о зачете (возврате) спорной переплаты с учетом вынесенного решения в пределах установленного ст. 78 НК РФ и ст. 200 ГК РФ срока.

Ссылка заявителя на заявление налогоплательщика от 08.08.2011 г. (получено налоговым органом 16.08.2011 г.), которым Общество просило провести зачет в сумме 162.150,93 в счет уплаты НДС, пени по НДС в сумме 20.000 руб., НДС в сумме 3000 руб., НДФЛ в сумме 1839 руб., пени по НДФЛ в сумме 2000 руб. не содержит сведений о зачете (возврате) оспариваемой суммы переплаты.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на необходимость исчисления трехлетнего срока для подачи заявления о зачете излишне уплаченного налога с момента осуществления Инспекцией зачета переплаты авансовых платежей по налогу на прибыль в сумме 13 806 817 руб. (29.03.2010 г.).

Также Заявитель указывает, что судом первой инстанции не применен п. 4. П. 3 ст. 45 НК РФ, неправильно применен п. 7 ст. 78 НК РФ, не учтено Постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.2011 г. N 8395/11.

С данным доводом нельзя согласиться.

В соответствии с материалами дела, Заявителем уплачены авансовые платежи по налогу на прибыль за отчетные периоды 2008 года и уменьшен результат от финансово-хозяйственной деятельности в последующих налоговых периодах.

Переплата по налогу на прибыль образовалась в связи с тем, что в лицевых счетах Заявителя уменьшены суммы налога к уплате в бюджет в связи с представлением первичных деклараций по налогу на прибыль за 1 полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года, 1 полугодие 2010 года, а также уточненных деклараций по налогу на прибыль за 1 квартал 2009 года, за 2009 год.

Общество представило в материалы дела расчет суммы переплаты (л.д. 106, т. 1) из которого следует, что период возникновения переплаты - 2007, 2008 гг.

Согласно платежным поручениям N 205 от 01.07.2008 по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ на сумму 2 837 069 руб.; N 204 от 01.07.2008 по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет на сумму 1 053 769 руб. последняя дата уплаты налога 01.07.2008.

Таким образом, не имеет правового значения довод Заявителя о проведении Инспекцией зачета суммы налога в размере 13 806 817 руб. по декларации за 2009 г.

Как указал суд, оценивая данное обстоятельство, оно подтверждает тот факт, что Обществу было известно о наличии переплаты за 2007 и 2008 г. Сумма налога, исчисленная к уплате в размере 13 806 817 руб. налогоплательщиком не уплачивалась в бюджет и была зачтена налоговым органом в марте 2010 г., что не отрицается ответчиком. Таким образом, на март 2010 г. сумма переплаты с учетом зачета составила 9 538 706 руб., а не 22 012 946 руб., как указывал Заявитель в исковом заявлении.

Однако налогоплательщик не обращался в налоговый орган с заявлением о возврате (зачете) излишне уплаченной суммы налога в 2008, 2009, 2010 гг.

Порядок исчисления налога на прибыль установлен статьей 286 НК РФ и предусматривает самостоятельное определение налогоплательщиками суммы налога по итогам налогового периода. По итогам же каждого отчетного периода, если иное не предусмотрено названной статьей НК РФ, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного (налогового) периода. Кроме того, в течение отчетного периода налогоплательщики производят исчисление суммы ежемесячного авансового платежа.

Уплата ежемесячных авансовых платежей, авансовых платежей по итогам отчетных и налогового периодов производится налогоплательщиками в порядке и в сроки, определенные статьей 287 НК РФ, согласно которой по итогам отчетного (налогового) периода суммы ежемесячных авансовых платежей, уплаченных в течение отчетного (налогового) периода, засчитываются при уплате авансовых платежей по итогам отчетного периода. Авансовые платежи по итогам отчетного периода засчитываются в счет уплаты налога по итогам следующего отчетного (налогового) периода.

Таким образом, названные положения статьи 287 НК РФ устанавливают правило о зачете уплаченных авансовых платежей в счет уплаты последующих авансовых платежей и налога на прибыль, исчисленного по итогам налогового периода, основывающееся на методе нарастающего итога.

Соответственно, в случае, когда налогоплательщиком не было заявлено требования о возврате излишне уплаченного авансового платежа, произведенного по итогам отчетного периода, данный платеж как результат финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика учитывается на дату окончания следующего отчетного и налогового периода.

Определение окончательного финансового результата и размера налоговой обязанности по налогу на прибыль производится налогоплательщиками в налоговой декларации по налогу на прибыль, представляемой по итогам налогового периода не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (пункт 4 статьи 289 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней, штрафов.

Порядок и сроки возврата излишне взысканных и излишне уплаченных налогов установлены, в том числе, положениями статьи 78 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления. Возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

В соответствии с пунктом 7 статьи 78 НК РФ заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано налогоплательщиком в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено НК РФ.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении от 28.06.2011 N 17750/10 Президиум ВАС РФ указал, что определение окончательного финансового результата и размера налоговой обязанности по налогу на прибыль производится налогоплательщиками в налоговой декларации по налогу на прибыль, представляемой по итогам налогового периода не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Основания для возврата излишне уплаченных сумм по налогу на прибыль наступают по итогам финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика с даты представления налоговой декларации за соответствующий налоговый период, но не позднее срока, установленного для ее представления в налоговый орган, т.е. 28 марта года, следующего за годом, в котором образовалась переплата.

Таким образом, Общество представило заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога 30.08.2012, по истечении трех лет с даты, установленной для представления налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 (28.03.2009), а так же по истечении трех лет с даты уплаты налога.

Заявитель указывает, что первоначальное заявление о зачете налога на прибыль было подано Обществом 16.08.2011 г. (л.д. 141 т. 3) и датой начала исчисления срока общей исковой давности является дата не получения ответа от ИФНС России N 34 по г. Москве, то есть 26.08.2011 г.

Данный довод обоснованно отвергнут судом первой инстанции, так как вышеуказанное заявление содержит просьбу о проведении зачета в сумме 162 150.93 руб. в счет уплаты НДС, пени по НДС в сумме 20 000 руб., НДС в сумме 3000 руб., НДФЛ в сумме 2000 руб. и не содержит сведений о зачете (возврате) оспариваемой суммы переплаты.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налогоплательщик не представил доказательств в подтверждении того, что им предпринимались действия о зачете (возврате) спорной переплаты в пределах установленного статьей 78 НК РФ и статьей 200 ГК РФ.

К апелляционной жалобе дополнительных доказательств Заявителем не представлено.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.06.2001 N 173-0, из содержания положений статьи 78 НК РФ в их взаимосвязи, предусматривающих, что налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога не позднее одного месяца со дня обнаружения такого факта (пункт 3); сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика (пункт 7), которое может быть им подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы (пункт 8), что порождает обязанность налогового органа в течение месяца со дня подачи заявления возвратить сумму излишне уплаченного налога, если иное не установлено НК РФ (пункт 9), следует, что данная норма направлена не на ущемление прав налогоплательщика, который ошибся в расчете суммы налогового платежа по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, а напротив, позволяет ему в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов. В то же время данная норма не препятствует гражданину в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 6219/06 указано, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 2 статьи 79 НК РФ с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишней уплаты налога.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил в Постановлении от 25.02.2009 N 12882/08, что из положений подпункта 5 пункта 1 статьи 21, пункта 7 статьи 78 и пункта 3 статьи 79 НК РФ следует, что моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога, не может считаться сам по себе момент совершения им действий по корректировке своего налогового обязательства и представлению уточненной налоговой декларации.

При этом вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств, в частности надлежит установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога; наличие у него возможности для правильного исчисления налога, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания непропущенным срока на возврат налога.

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налогоплательщика.

В Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 N 18180/10 по делу N А19-7006/09-18-32 суд указал, что статья 78 НК РФ регулирует порядок реализации налогоплательщиком права на возврат излишне уплаченной суммы налога. Согласно данной статье срок давности исчисляется со дня уплаты налога налогоплательщиком (то есть с момента, когда налогоплательщик самостоятельно исполнил обязанность перед бюджетом).

Согласно Определению ВАС РФ от 20.07.2011 N ВАС-9407/11 по делу N А51-12181/2010 при рассмотрении требований о законности ненормативных актов инспекции общие правила о сроке исковой давности, в том числе положения Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащие применению при рассмотрении исков о возврате из бюджета переплаченной суммы, заявленных в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, не применяются.

Суд указал, что срок возврата излишне уплаченного налога налоговым органом начинает течь с момента уплаты налога в бюджет.

В силу пункта 3 статьи 30 НК РФ налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Действующим законодательством налоговому органу не предоставлено право восстановления пропущенных сроков, установленных НК РФ для совершения определенных действий, независимо от причин пропуска, а также применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о сроке исковой давности, у Инспекции а так же у Управления отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявления налогоплательщика от 30.08.2012 о возврате излишне уплаченного налога на прибыль за 2008 год.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решения налоговых органов соответствуют действующему законодательству.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2013 по делу N А40-28015/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Г.Н. Попова Н.О. Окулова