Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2013 г. N 09АП-24308/13 (ключевые темы: финансовые инструменты срочных сделок - иностранная валюта - поставка базисного актива - зачет взаимных требований - заключение сделки)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2013 г. N 09АП-24308/13

г. Москва

16 августа 2013 г.

Дело N А40-132494/12-140-915

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Банк "Развитие - Столица"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года. по делу N А40-132494/12-140-915, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Банк "Развитие - Столица"

(ОГРН: 1027739067861, 119034, г. Москва, Пожарский пер., д. 13)

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

(125373, г. Москва, Походный проезд, вл. 3, корп. А)

УФНС России по г. Москве (125284, г.Москва, Хорошевское шоссе, д.12А)

о признании недействительными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Султановская Е.С. по дов. N 40/2012 от 06.11.2012; Доровских Т.В. по дов. N 1/2013 от 11.01.2013; Румянцев К.А. по дов. N 39/2012 от 06.11.2012

от заинтересованных лиц:

от МИФНС России N 50 по г. Москве - Болдырева М.В. по дов. N 06-14/21263 от 24.07.2013; Мелякин М.Ю. по дов. N 06-17/33960 от 14.11.2012; Клусов А.Д. по дов. N 06-14/16745@ от 20.06.2013

от УФНС России по г. Москве - Муратова М.В. по дов. N 49 от 30.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО Банк "Развитие-Столица" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 03.08.2012 г. N 697 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с изменениями, внесенными Решением УФНС России по г. Москве от 14.09.2012 г. N 21-19/086825) полностью, требования от 26.09.2012 г. N 158.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление ФНС России по г. Москве.

Решением от 05.06.2013 г. отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя инспекцией вынесено решение от 03.08.2012 г. N 697 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 3 237 382, 40 руб., обществу начислены пени в размере 3 690 718,71 руб., предложено уплатить недоимку в размере 19 245 620 руб., пени, штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Управление, как вышестоящий налоговый орган, проверило доводы и обоснованность выводов инспекции и, руководствуясь пунктом 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ), отменило решение инспекции от 03.08.2012 N 697 в части занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 г. на сумму 33 243 600 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменений, а апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.

Обществу было выставлено инспекцией требование об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.09.2012 г. N 158.

Общество оспорило указанные решение инспекции и требование в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что сделки были необоснованно переквалифицированы инспекцией в беспоставочные, суд неправильно трактует смысл п. 3.9 Генерального договора, S.W.I.F.T. сообщение содержит все необходимые существенные условия сделки согласно п.4.1. Генерального договора; заявитель имел все основания относить на уменьшение общей налоговой базы финансовый результат от любых наличных (кассовых) сделок сроком расчетов менее трех дней, данные сделки не могут подпадать по действие ст. 301-305 НК РФ.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что банк в 2009 году занимался куплей-продажей иностранной валюты на внебиржевом рынке (Forex) и биржевом рынке (валютная секция ММВБ).

В целях бухгалтерского и налогового учета в соответствии с пунктом 2 статьи 250 и пунктом 6 статьи 265 НК РФ банк формировал доходы и расходы в виде положительной (отрицательной) разницы, образующейся вследствие отклонения курса покупки (продажи) иностранной валюты от официального курса Центрального банка Российской Федерации, установленного на дату перехода права собственности на иностранную валюту по вышеуказанным сделкам.

Основная сумма расходов за проверяемый период по рассматриваемым операциям получена банком от операций с иностранной валютой, осуществленных с ОАО "МДМ Банк".

Сделки с ОАО "МДМ Банк" заключены с 16 февраля 2009 года по 10 сентября 2009 года в общем количестве 185 сделок (за 43 рабочих дня). В результате всех сделок с ОАО "МДМ Банк" заявитель понес расходы в виде превышения отрицательной курсовой разницы над положительной в размере 118 990 690 руб.

Для подтверждения конверсионных сделок с рассматриваемым контрагентом инспекцией у банка истребованы следующие документы: генеральный договор; тикеты; распечатки переговоров; СВИФТы; распечатки переговоров относительно неттинга и др.

В соответствии с Генеральным договором об общих условиях совершения операций на валютном и денежном рынках от 22.06.2001 N 42.225/01.6478 (далее - договор), заключенным между банком и ОАО "МДМ Банк", данный договор регулирует общие условия совершения сторонами конверсионных и кредитных сделок на российском и международном финансовых рынках, совершение зачета (неттинга), а также права, обязанности и ответственность сторон по сделкам.

В рамках данного договора под конверсионной сделкой понимается сделка купли-продажи одной безналичной валюты за другую безналичную валюту по согласованному сторонами курсу, расчеты по которой осуществляются: в дату валютирования, приходящуюся на день заключения сделки ("today"/"tod"); в дату валютирования, приходящуюся на рабочий день, следующий за днем заключения сделки ("tomorrow"/"tom"); в дату валютирования, приходящуюся на второй рабочий день со дня заключения сделки ("spot"); в дату валютирования, позднее чем второй рабочий день со дня заключения сделки ("forward").

Согласно пункту 3.9. договора, сделки в рамках настоящего договора считаются заключенными с того момента, как стороны пришли к соглашению по всем существенным условиям сделки путем переговоров по системе Reuters Dealing с использованием дилинг-кодов; либо путем обмена подтверждениями.

Пунктом 4.1. договора установлено, что стороны при заключении конверсионных сделок согласовывают их существенные условия, к которым в обязательном порядке относятся: наименование покупаемой и продаваемой валюты; сумма покупаемой и/или продаваемой валюты; курс сделки (сожжет не согласовываться, если стороны согласовали суммы покупаемой и продаваемой валюты); дата валютирования (или даты валютирования по каждой из валют, если они не совпадают); платежные инструкции.

Стороны имеют право оговаривать иные существенные условия при заключении конверсионной сделки.

В соответствии с пунктом 3.10. договора стороны осуществляют обмен подтверждениям сделок по системе S.W.I.F.T., телексу, либо путем направления друг другу письменных документов, заверенных печатью и подписями уполномоченных лиц сторон. Сторона, получившая от другой стороны подтверждение по сделке, должна направить свое ответное подтверждение не позднее 19-30 часов московского времени того же дня. Если в указанные сроки ответное подтверждение не поступает, сделка не считается заключенной.

В соответствии с пунктами 3.6. и 7.1. договора стороны могут осуществлять зачет взаимных требований по заключенным одной датой валютирования сделкам (неттинг). Неттинг осуществляется при взаимном согласии сторон. При этом: суммы, подлежащие выплате каждой стороной в одной и той же валюте в одну и ту же дату валютирования, суммируются; если общая сумма обязательств одной стороны в одной валюте превышает общую сумму обязательств другой стороны в этой валюте, то разница выплачивается той стороной, которая имеет большую сумму обязательств; если общие суммы денежных обязательств сторон в одной и той же валюте друг перед другом равны, то они регулируются без проведения платежей; в случае необходимости стороны согласовывают иные условия зачета обязательств.

Согласно пункту 7.2. договора, согласие на осуществление зачета (неттинга) и его результаты должны быть подтверждены обеими сторонами в порядке, предусмотренном для заключения сделок, т.е. письменно, или по системе S.W.I.F.T., телексу, или путем переговоров по системе Reuters Dealing, с обязательной оговоркой об осуществлении такого зачета не позднее 17-00 московского времени по сделкам с датой валютирования "сегодня".

В рамках рассматриваемых операций, по результатам которых налоговым органом проведена реклассификация и определены дополнительные налоговые обязательства, относятся сделки, заключенные между Банком и ОАО "МДМ Банк", понимаются пары сделок купли-продажи иностранной валюты, по которым: по одной сделке банк продает иностранную валюту и покупает российские рубли, по другой сделке банк покупает ту же иностранную валюту и продает российские рубли; контрагентом банка по сделкам выступает одно и то же лицо; суммы покупаемой и продаваемой иностранной валюты равны между собой; даты заключения сделок совпадают; даты валютирования совпадают; по условиям переговоров по системе Reuters Dealing предусмотрен неттинг; по итогам сделок сторонами проведен неттинг, разница между требованиями и обязательствами в рублях перечислена Банком контрагенту.

Из показателей сводного регистра налогового учета за 2009 год следует, что указанные разницы учтены обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год соответственно и отражены соответственно в составе внереализационных доходов и расходов (строка 100 Приложений N 1 и строка 200 Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год).

В соответствии с пунктом 1 статьи 301 НК РФ в редакции, действовавшей в 2009 году, в целях налогообложения прибыли под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки. Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Пунктом 2 указанной статьи НК РФ предусмотрено, что исполнение прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок либо путем поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчета по финансовому инструменту срочных сделок, либо путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок. Для операций с финансовым инструментом срочных сделок, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. При этом налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 301-305 НК РФ. Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая ее операцией с финансовым инструментом срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 3 учетной политики заявителя, используемой для целей налогообложения банка: "Банк квалифицирует срочные сделки, как сделки на поставку предмета сделки с отсрочкой платежа в момент исполнения сделки. Банк исчисляет доход (расход) по сделкам на поставку предмета сделки с отсрочкой платежа в момент исполнения сделки. Под срочной сделкой понимается сделка, исполнение или дата расчетов по которой происходит не ранее третьего дня после дня ее заключения.

Банк уменьшает налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с поставочными срочными сделками, которые не обращаются на организованном рынке и базисным активом которых выступает иностранная валюта. Классификация наличных и срочных сделок с иностранной валютой, не обращающихся на организованном рынке, осуществляется на основании анализа условий заключения таких сделок. В качестве документов, позволяющих квалифицировать сделки, банк использует сообщения, содержащие все существенные условия сделок, которыми обмениваются стороны по системе SWIFT.

При наличии соглашения о проведении неттинга (или взаимозачета) по поставочным срочным сделкам в рамках расчетов по аналогичным сделкам переквалификация первоначальных наличных и срочных поставочных сделок в целях налогового учета в сделки без поставки не производится".

Рассматриваемые сделки являются конверсионными сделками "today", расчеты по которым осуществляются в день заключения сделки, и "tomorrow", расчеты по которым осуществляются датой валютирования, отстоящей на 1 рабочий день от дня заключения сделки по курсу, зафиксированному в момент совершения сделки. При этом условиями сделок поставка базисного актива, которым является иностранная валюта, не предусмотрена. Об этом свидетельствует: запись "NETT", "NETTING" и другие аналогичные записи в переговорах по системе Reuters Dealing, тикетах, подтверждениях по системе SWIFT; отсутствие платежных инструкций (реквизитов счетов для зачисления безналичной иностранной валюты и российских рублей) в указанных документах; заключение каждой пары сделок (сделки на покупку иностранной валюты и сделки на продажу той же суммы той же иностранной валюты с совпадающей датой валютирования, с одним контрагентом) с разрывом от нескольких минут до нескольких часов.

Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Таким образом, по сделкам, не предусматривающим поставку предмета сделки, налогоплательщик не вправе устанавливать критерии отнесения к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок.

Является обоснованным вывод суда о том, что указанные сделки банка по купле-продаже иностранной валюты являются операциями с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке. При этом поставка базисного актива условиями сделок не предусмотрена и фактически не осуществлялась.

Таким образом, убыток по данным операциям не может уменьшать налоговую базу, определенную в соответствии со статьей 274 НК РФ.

В отношении доводов заявителя о том, что Минфин России в своих письмах указывает, что способ расчета не меняет квалификацию сделок и зачет встречных обязательств не превращает поставочную сделку в беспоставочную; а также, что указанный дилерами в тикетах термин "NETT" означает только возможность, а не обязанность проведения зачета однородных требований/обязательств то, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что банк, заявляя о том, что указание в тикетах "NETT" не является согласованием вида расчета, фактически противоречит п. 3.9 Генерального договора, в соответствии с которым сделки в рамках настоящего договора считаются заключенными с того момента, как стороны пришли к соглашению по всем существенным условиям сделки, указанным в п.п.4.1, 5.1 путем переговоров по системе Reuters Dealing с использованием дилинг-кодов; либо путем обмена подтверждениями в порядке предусмотренном п. 3.10 настоящего договора.

В свою очередь, реклассификация сделок, осуществленная инспекцией, основывается на обосновании с учетом фактических обстоятельств дела и практики применения положений пункта 1 статьи 301 НК РФ изначально беспоставочного характера рассмотренных в ходе проверки валютных сделок.

В рассматриваемом случае стороны, изначально определяя (посредством фиксациии договоренностей в соответствующих распечатках Reuters Dealing, являющихся в силу положений п. 3.9 рассмотренного в ходе проверки Генерального договора документами, подтверждающими заключение сделок) порядок взаиморасчетов посредством "неттинга" (взаимозачета) по базисному активу, фактически, установив взаимозачет как приоритет для цели прекращения обязательств, согласовали порядок расчетов, предполагающий выплату на момент исполнения сделки (дата валютирования) разницы в оценке сторонами базисного актива (с учетом объема сделки), выраженной суммой, номинированной в валюте котировки/котируемой валюте, соответственно, на дату заключения валютной сделки (открытия позиции) и дату закрытия позиции посредством зачета по встречной сделке (сделкам).

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что такого рода сделки могут быть квалифицированы только как ФИСС, но не как сделки на поставку с отсрочкой исполнения, поскольку исполнения изначально приоритетно не предполагается по условиям договоренности между сторонами.

Заявленная налоговым органом позиция находит подтверждение на уровне разъяснений правоприменения положений пункта 1 статьи 301 НК РФ, изложенных в письмах Минфина России, на которые ссылается налогоплательщик в обоснование непринятия позиции налогового органа.

Так, в письме Минфина России от 07.07.2008 N 03-03-06/2/70, а также в более позднем письме Минфина России от 16.11.2011 N 03-03-06/2/173 финансовое ведомство указывает на то, что квалификация финансовых инструментов срочных сделок, исполнение которых производится путем поставки базисного актива, должна осуществляться в соответствии с первоначальными условиями срочной сделки.

Применение механизма взаимозачета (неттинга) при исполнении обязательств по срочной сделке на условиях, определенных при заключении сделки, не влечет переквалификации такой срочной сделки в финансовый инструмент срочной сделки, исполнение которого изначально по условиям сделки не предусматривает поставки базисного актива.

Соответственно, при такой позиции только последующее применение механизма взаимозачета (неттинга) на условиях изначально согласованной поставки базисного актива не влечет переквалификации такой срочной сделки в финансовый инструмент срочной сделки, исполнение которого изначально по условиям сделки не предусматривает поставки базисного актива.

Суд первой инстанции указал, что фактический вывод банка о том, что действующее законодательство и разъяснения контролирующих органов устанавливают в качестве приоритетного условия для квалификации рассматриваемых сделок указание критериев такой квалификации в учетной политике организации, сопряжен с неполной (односторонней) трактовкой нормы без учета вышеизложенного аспекта правоприменения положений абзаца 1 пункта 1 статьи 301 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период), устанавливающего в качестве обязательного условия для принятия решения о квалификации срочной сделки (межбанковской валютной - в рассматриваемом случае) по критерию поставочности/беспоставочности согласованный сторонами приоритет (изначальные намерения) формы прекращения взаимных обязательств.

Таким образом, наличие приоритета беспоставочного характера прекращения обязательств по рассмотренным в ходе проверки межбанковским валютным сделкам заявителя с ОАО "МДМ Банк" обусловливается согласованием приоритета закрытия сторонами встречных позиций (прекращения взаимных обязательств) зачетом ("неттингом"), который, как правило, сопровождается предварительным суммированием сторонами однонаправленных позиций.

При этом в рамках проведения такого предварительного агрегирования однонаправленных позиций стороны определяют состав включаемых в "неттинг" встречных взаимных обязательств, что одновременно не исключает согласования возможности частичного зачета по конкретным сделкам с осуществлением частичного исполнения поставкой. Однако подобное последующее изменение изначально согласованного беспоставочного приоритета прекращения обязательства с учетом последовательности применения положений законодательства, принимая во внимание позицию о неизменении поставочного характера срочной сделки при обратной ситуации, когда обязательства неттингуются при условии изначального согласования поставочного характера срочной сделки, высказанную в письмах Минфина России, на которые ссылается заявитель в жалобе, не может повлиять на изначальную спекулятивную квалификацию такой сделки (иными словами, следствие (изменение) не может повлиять на причину (изначальную квалификацию)), что свидетельствует о несостоятельности заявлений банка о том, что соглашение о проведении неттинга (взаимозачета) по рассмотренным сделкам фактически достигалось сторонами не при их заключении, а именно в момент исполнения, то есть уже при окончании, а сами сделки были изначально заключены на условиях поставки базисного актива.

Единственным исключением в контексте рассматриваемого спора о правомерности отнесения убытка по рассмотренным межбанковским валютным сделкам, квалифицированным налоговым органом в качестве ФИСС, изначально не предполагавших поставку могла бы являться ситуация исполнения такого ФИСС поставкой в полном согласованном объеме базисного актива. Данное исключение обусловливается буквальным прочтением положений абзаца 2 пункта 5 статьи 304 НК РФ.

Для банка валюта как актив может представлять только спекулятивный (иными словами - состязательный или "арбитражный") либо хеджевый (обеспечительный) интерес, если только валютная сделка не направлена на физическое приобретение валюты по заявке клиента (для цели обслуживания интересов клиентов) либо регулирование/формирование собственной валютной позиции по котируемой валюте.

Но по последнего рода сделкам исходя из практики делового оборота банк, приобретая/продавая необходимое количество валюты на "межбанке" (либо продавая/докупая при проведении сделки через собственную валютную позицию), однозначно изначально согласует поставочный характер операции еще на уровне первичного заключения сделки дилерами, в противном случае, при наличии установления в качестве приоритетного порядка закрытия встречных позиций зачетом, Банк рискует не получить от сделки с контрагентом желаемый балансовый результат по линии соответствующего валютного актива.

Суд первой инстанции указал, что изначального согласования поставочного характера по рассмотренным сделкам не было, следовательно, банк не мог гарантировано реализовать по рассмотренным сделкам их прекращение исполнением. При таких обстоятельствах нельзя заявлять об изначально поставочном характере рассмотренных сделок, и, как следствие, -изначально рассматриваемые сделки могли быть направлены только на реализацию спекулятивного интереса. При этом очевидно, что сделки, совершаемые в рамках корректировки валютных позиций (применительно к положениям Инструкции Банка России от 15.07.2005 N 124-И) либо субпозиций базовых регламентированных валютных позиций (в случае формирования таких Банком в соответствии с внутренними стандартами работы на межбанковском валютном рынке, например "позиции трейдера") на условиях согласования изначального прекращения обязательств зачетом, заключаются банком по рынку и связаны, как указывалось ранее, с ранее заключенными валютными сделками, обусловившими необходимость корректировки позиции.

При этом, соглашения, устанавливавшие в качестве приоритетного беспопоставочный характер закрытия встречных позиций по межбанковским валютным сделкам, позиционированным налогоплательщиком как сделки с отсрочкой исполнения, устанавливали, в свою очередь, отличный от стандартной купли-продажи/мены одного валютного актива на другой характер последствий, выражающихся в формировании по итогам проведения операций дохода/либо расхода не по конкретной операции с одним и тем же контрагентом, а по совокупности операций с выплатой нетто-разницы.

При этом из анализа позиции инспекции утверждение банка о том, что, по мнению налогового органа, поставочные срочные сделки могут быть исполнены только путем поставки (перечисления валюты) не отражает действительной позиции налогового органа.

Основой позиции налогового органа по заявлению соответствующей реклассификации рассмотренных валютных сделок Банка с ОАО "МДМ Банк" в целях налогообложения в беспоставочные ФИСС выступил анализ согласованного по каждой из рассмотренных между сторонами сделок приоритета по линии поставочности с установлением в качестве такового беспоставочного характера, что определяется, согласованием зачета (неттинга) по проагрегированным разнонаправленным позициям сторон по одной паре валют с одной датой валютирования.

Вышеуказанное согласование, достигалось в рассмотренных случаях при заключении сделок с использованием специализированной торговой системы Reuters Dealing. Причем, подтверждения данной системы (распечатки переговоров дилеров - "тикеты") в отличие от заявлений банка являются достаточным подтверждением заключения сторонами межбанковских валютных сделок (в силу положений п. 3.9 Генерального договора), имеющим больший (в силу положений п.3.11 данного положения) приоритет в случае расхождений условий заключенных сделок, указанных в тикетах Reuters Dealing и при обмене подтверждениями сделок по СВИФТу.

Судом первой инстанции признан несостоятельным приводимый банком самостоятельный анализ критериев отбора налоговым органом межбанковских валютных сделок для цели реклассификации.

Также обоснованно не принято во внимание судом утверждение заявителя о том, что заключение соглашения по расчетной сделке само по себе не свидетельствует о возникновении прав или обязанностей участников сделки, в силу следующего.

Классическим примером обратного является процентный СВОП, представляющий из себя соглашение сторон, по которому одна сторона обязуется уплатить другой стороне на некую дату или на периодической основе сумму, рассчитываемую по фиксируемой ставке процента от некой базы, а вторая сторона обязуется выплатить первой стороне сумму процентов, рассчитываемую от той же самой базы за тот же срок, но по ставке, определяемой на конкретную дату или (за период) по определенному индикатору процентных ставок (например, "ЛИБОР", "МОСПРАИМ" и т.п.). В результате, на дату расчета участниками сделки перечисляется разница. Причем перечисление возможно как в одну, так и в другую сторону, в зависимости от характера изменения "плавающей" ставки относительно "фиксированной" на определенные даты расчетов.

Такие сделки могут носить как исключительно алеаторный характер, так и алеаторный для одной из сторон и обеспечительный ("хеджевый") характер для другой, когда сторона, принимающая на себя обязательство перед другой стороной по выплате, рассчитываемой исходя из фиксированной ставки, имеет обязательство перед кредитором, проценты по которому носят изменяющийся характер и определяются соответствующим индикатором (ЛИБОР, МОСПРАИМ и т.п.) по конкретному периоду (3 месяца, 6 месяцев и т.п.).

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что рассматриваемые сделки изначально носят беспоставочный характер по базисному активу (процент от расчетной базы), так как стороны рассчитываются по разнице в ставках, однако, в момент заключения сделки стороны принимают на себя вполне конкретные обязательства с безусловным определением обязанной стороны в определенный момент времени, отстоящий от момента заключения данной сделки.

Судом признано несостоятельным заявление налогоплательщика о применимости для цели рассматриваемого спора определения расчетной сделки согласно "Положению о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" Банка России от 26.03.2007 N 302-П ввиду нетождественности данного определения тому, что было зафиксировано на уровне положений пункта 1 статьи 301 НК РФ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых правоотношений).

Является несостоятельной и ссылка заявителя на то, что проверками Банка России не выявлено нарушений и не высказано замечаний по учету Банком конверсионных и срочных сделок с иностранной валютой, поскольку, Банк России не является органом, уполномоченным осуществлять налоговый контроль.

При наличии указанных обстоятельств, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных банком требований.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя, с учетом того, что заявитель при подаче апелляционной жалобы уплатил госпошлину излишне, в связи с чем излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со ст. 333.40 НК РФ, 104 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года по делу N А40-132494/12-140-915 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Банк "Развитие - Столица" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова