Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2013 г. N 17АП-8388/13

г. Пермь

15 августа 2013 г.

Дело N А60-5531/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Гуляковой Г.Н., Полевщиковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Международная Горно-Промышленная Компания" (ОГРН 1069658084143, ИНН 6658239335) - Ивачевская Е.В., паспорт, доверенность от 08.08.2013; Чепурина Т.С., паспорт, доверенность от 08.08.2013;

от заинтересованного лица ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046602689495, ИНН 6658040003) - не явились, извещены;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Международная Горно-Промышленная Компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 мая 2013 года

по делу N А60-5531/2013,

принятое судьей Н.И. Ремезовой

по заявлению ООО "Международная Горно-Промышленная Компания"

к ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным ненормативных правовых актов,

установил:

ООО "Международная Горно-Промышленная компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 10.12.2012 N 81р/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога (пени, штрафа) от 04.02.2013 N 43342 в части: НДС в сумме 3 662 748 руб. 10 коп., пени в сумме 840 366 руб. 71 коп., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 398 839 руб. 09 коп. и обязании заинтересованного лица устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в признании недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 3 662 748 руб. 10 коп., пени в сумме 840 366 руб. 71 коп. за несвоевременную уплату НДС, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 398 839 руб. 09 коп.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что протоколы осмотров, на основании которых налоговый орган пришел к выводу об отсутствии организаций по месту регистрации, являются недопустимыми доказательствами в связи с тем, что составлены в отсутствие понятых; экспертизы является недопустимыми доказательствами в связи с тем, что проведены по копиям документов; массовыми директорами являются руководители ООО "Аспект-ЕТК" Лукьянов В.Г. и руководитель ООО "ТехноЭнергоСтрой" Попов П.А., у остальных организаций директора не являются массовыми; спорные контрагенты исчисляли и уплачивали налоги, их отчетность не является нулевой; суд, делая вывод о том, что спорные контрагенты не несли расходы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, не учел, что нормами ГК РФ предусмотрены и не денежные формы расчетов; отсутствуют доказательства того, что денежные средства директору и сотруднику налогоплательщика перечислялись как должностным лицам; совпадение IP- адресов не свидетельствует об управлении заявителем расчетными счетами спорных контрагентов; заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, что подтверждается запросом у них свидетельств ОГРН, ИНН и уставов; доля оборота, приходящаяся на спорных контрагентов, составляет всего 6,2%; решение налогового органа не содержит ссылок на нормы налогового законодательства; поставленный спорными контрагентами товар оприходован и использован в деятельности заявителя; инспекцией при вынесении решения не рассмотрены доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях на акт налоговой проверки, что подтверждается отсутствием данных доводов в оспариваемом решении; решение о проведении дополнительных мероприятий вынесено без обоснования причин необходимости их проведения.

Представители заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Международная Горно - Промышленная Компания" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

Результаты проверки оформлены актом выездной налоговой проверки N 50/04 от 11.09.2012, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 10.12.2012 N 81р/04, согласно которому обществу предложено перечислисть в бюджет НДС в сумме 3 662 748 руб. 10 коп., соответствующие пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Обществом на указанное решение подана апелляционная жалоба, в удовлетворении которой решением УФНС России по Свердловской области N 1647/12 от 28.01.2013 оказано.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды подтвержден материалами дела. Обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, выявлены факты согласованности в действиях должностных лиц налогоплательщика и его контрагентов, возврата части денежных средств с расчетного счета контрагентов на счет директора и иных работников налогоплательщика.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции, ссылаясь на то, что протоколы осмотров, на основании которых налоговый орган пришел к выводу об отсутствии организаций по месту регистрации, являются недопустимыми доказательствами в связи с тем, что составлены в отсутствие понятых; экспертизы является также недопустимыми доказательствами в связи с тем, что проведены по копиям документов; массовыми директорами являются руководители ООО "Аспект-ЕТК" Лукьянов В.Г. и руководитель ООО "ТехноЭнергоСтрой" Попов П.А., у остальных организаций директора не являются массовыми; спорные контрагенты исчисляли и уплачивали налоги, их отчетность не является нулевой; суд, делая вывод о том, что спорные контрагенты не несли расходы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, не учел, что нормами ГК РФ предусмотрены и не денежные формы расчетов; отсутствуют доказательства того, что денежные средства директору и сотруднику налогоплательщика перечислялись как должностным лицам; совпадение IP - адресов не свидетельствует об управлении заявителем расчетными счетами спорных контрагентов; заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, что подтверждается запросом у них свидетельств ОГРН, ИНН и уставов; доля оборота, приходящаяся на спорных контрагентов, составляет всего 6,2%; решение налогового органа не содержит ссылок на нормы налогового законодательства; поставленный спорными контрагентами товар оприходован и использован в деятельности заявителя; инспекцией при вынесении решения не рассмотрены доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях на акт налоговой проверки, что подтверждается отсутствием данных доводов в оспариваемом решении; решение о проведении дополнительных мероприятий вынесено без обоснования причин необходимости их проведения.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В соответствии с п.14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (п.6 ст. 101 НК РФ).

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО "ТехноЭнергоСтрой", ООО "АСПЕКТ-ЕТК", ООО "Плас", ООО "Эффектив", ООО "Медия" заключены договоры поставки. По взаимоотношениям с указанными контрагентами обществом заявлены налоговые вычеты по НДС в размере 3 662 748,10 рублей. Для подтверждения сделок с указанными контрагентами обществом представлены первичные документы: договоры поставки, товарные накладные, счета - фактуры.

Вместе с тем, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о том, что документы, представленные обществом в подтверждение взаимоотношений с ООО "ТехноЭнергоСтрой", ООО "АСПЕКТ-ЕТК", ООО "Плас", ООО "Эффектив", ООО "Медия" содержат недостоверные сведения, операции, отраженные в указанных документах, силами указанных контрагентов не могли быть осуществлены, а обществом при заключении сделок не проявлена должная степень осмотрительности.

Протоколы осмотров в отношении ООО "Медия" (т.4, л.д. 79-82) и ООО "Техно Энерго Строй" (т.4, л.д. 88-91) произведены с участием понятых, которые своими подписями в протоколах удостоверили факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии.

Из данных документов следует, что указанные организации не располагаются по месту своей регистрации.

Директора ООО "ТехноЭнергоСтрой" и ООО "АСПЕКТ-ЕТК", являются "массовыми" руководителями (так например, учредителем и руководителем ООО "АСПЕКТ-ЕТК" является Лукьянов Владислав Горациевич, который согласно сведений федеральной базы числится руководителем еще 31 организации).

Налоговая и бухгалтерская отчетность проблемных контрагентов налогоплательщика представлялась с незначительными суммами налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что спорные контрагенты являются добросовестными налогоплательщиками, поскольку исчисляли и уплачивали налоги, отклоняется, так как налоговая отчетность сдавалась организациями с минимальными показателями.

Численность работников в указанных организациях составляет 1 человек либо работники совсем отсутствуют.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов установлено, что денежные средства на выдачу заработной платы, на хозяйственные и другие нужды с расчетных счетов контрагентов не перечислялись; перечисления за производственные мощности, оргтехнику, транспортные средства, за коммунальные услуги, интернет, телефон и т.д., не производились.

Согласно данным бухгалтерских и налоговых документов, у ООО "ТехноЭнергоСтрой", ООО "АСПЕКТ-ЕТК", ООО "Плас", ООО "Эффектив", ООО "Медия" отсутствуют имущество, материальные ресурсы, технический и управленческий персонал, фонд оплаты труда, необходимые для осуществления деятельности и достижения положительного финансового результата.

В связи с изложенными обстоятельствами, организации объективно не могли собственными силами выполнить заявленные хозяйственные операции по договорам, заключенным с обществом.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд, делая вывод о том, что спорные контрагенты не несли расходы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, не учел, что нормами ГК РФ предусмотрены и не денежные формы расчетов, не принимается в связи с тем, что заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства осуществления спорными контрагентами платежей в не денежной форме.

Также судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие о подконтрольности контрагентов и согласованности действий заявителя и контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции установлено, что в налоговых декларациях, предоставленных ООО "ТехноЭнергоСтрой", ООО "АСПЕКТ-ЕТК" в налоговый орган по месту учета, указан контактный телефон организации 205-04-36. Согласно данным информационного ресурса 2gis: организация ООО "Международная Горно-Промышленная Компания" находится по адресу г. Екатеринбург, ул. Крылова, 246, оф. 10. Номера телефонов в данном информационном ресурсе указаны следующие: 205-04-36, 205-04-37. Кроме этого на интернет сайте (www.mgpkural.ru - сайт заявителя) и на официальном бланке организации ООО "МГПК", указаны такие же номера телефонов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки были направлены поручения об истребовании документов у кредитных организаций, обслуживающих банковские счета ООО "АСПЕКТ-ЕТК".

Согласно полученным документам установлено, что управление расчетным счетом ООО "АСПЕКТ-ЕТК" осуществлялось с того же IP-адреса (87.224.242.250), что и управление счетами ООО "МГПК", фактически система "Банк - Клиент" от имени подставной организации использовалась проверяемым налогоплательщиком, IP-адрес с которого осуществлялся доступ к системе "Банк - Клиент" совпадает с IP-адресом проверяемого налогоплательщика.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что совпадение IP - адресов не свидетельствует об управлении заявителем расчетными счетами спорных контрагентов, не может быть принят в связи с тем, что совпадение IP - адресов квалифицируется судами как управление расчетными счетами контрагентов, осуществляемое с IP-адреса, принадлежащего заявителю, что подтверждается Определением ВАС РФ от 08.02.2013 N ВАС-262/13 по делу N А60-3437/2012.

Денежные средства с расчетных счетов вышеуказанных контрагентов перечислялись в основном на расчетные счета организаций, обладающих признаками "анонимных" структур и физическим лицам, также имеют место случаи перечисления денежных средств работнику и руководителю ООО "МГПК".

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии доказательств перечисления денежных средств директору и сотруднику налогоплательщика как его должностным лицам, не принимается судом апелляционной инстанции в связи с тем, что налоговым органом установлен возврат денежных средств должностным лицам заявителя. При этом заявителем не представлены доказательства, подтверждающие наличие каких-либо финансово-хозяйственных связей между контрагентами и данными физическими лицами.

С учетом вышеизложенного, имеет место совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что у перечисленных выше контрагентов отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, что в силу пункта 5 Постановления N 53 Пленума ВАС РФ является одним из обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованности налоговой выгоды; а указанные организации имеют признаки "анонимных" структур.

Кроме того, из показаний должностных лиц общества, полученных в ходе проведения проверки, следует, что спорный товар не поставлялся от спорных контрагентов.

В частности, исходя из допроса начальника отдела продаж ООО "МГПК" Шустова Алексея Владимировича следует, что поставщиками в 2009-2010 гг. являлись ЗАО "Гормаш" и ООО "Аэртон". Контрагентов ООО "ТехноЭнергоСтрой", ООО "АСПЕКТ-ЕТК", ООО "Плас", ООО "Эффектив", ООО "Медия" он не помнит, карточки складского учета по товару от них не оформлялись.

Из материалов дела, усматривается, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров с контрагентами.

Директор общества не смог пояснить, каким образом подписывались документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные), с кем происходило взаимодействие со стороны контрагентов (ф.и.о., должность).

В ходе допроса директора общества (в период спорных взаимоотношений) указал, что руководителей проблемных контрагентов никогда не видел, где и как заключались договоры не помнит, договоры были заключены на условиях, приемлемых для общества.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, что подтверждается запросом у них свидетельств ОГРН, ИНН и уставов; доля оборота, приходящаяся на спорных контрагентов, составляет всего 6,2%, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В рассматриваемой ситуации при заключении договоров и выполнении работ отсутствовали личные контакты, как руководства, так и работников обществ.

Кроме того, как следует из материалов дела, заявитель является официальным дилером ЗАО "ГОРМАШ". То есть для заявителя поставщиком спорного товара - долоты, являлся в проверяемые периоды их производитель ЗАО "ГОРМАШ". Налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих необходимость приобретения 6,2% от общей закупки данного товара через посредников, имеющих признаки "номинальных" организаций, не обосновал надлежащим образом причины выбора данных контрагентов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что поставленный спорными контрагентами товар оприходован и использован в деятельности заявителя, отклоняется, поскольку данный факт налоговым органом не оспаривается, налог на прибыль организаций по результатам проверки не доначислен. Основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС послужили выводы налогового органа об осуществлении поставки не спорными контрагентами, а иными неустановленными лицами, а не отсутствие факта поставки товара.

На основании изложенного верным является отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга от 10.12.2012 N 81р/04.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что инспекцией при вынесении решения не рассмотрены возражения на акт налоговой проверки, не может быть принят в связи с тем, что по результатам рассмотрения доводов налогоплательщика и представленных им документов, налоговый орган пришел к выводу о наличии факта поставки долот от иных неустановленных лиц, в связи с чем, налогоплательщику не был доначислен налог на прибыль организаций (страница 51 решения инспекции).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решение о проведении дополнительных мероприятий вынесено без обоснования причин необходимости их проведения, опровергается материалами дела.

Как следует из материалов дела, в вынесенном налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля N 322/04 от 24.10.2012 (т.4, л.д. 36) в качестве основания для проведения дополнительных мероприятий указана необходимость получения дополнительных доказательств по факту совершения нарушения законодательства о налогах и сборах. Указание причины именно в такой мотивировке согласуется с нормами НК РФ, так как налоговый орган наделен правом на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в случае выявления нарушения законодательства о налогах и сборах с целью подтверждения или опровержения данного факта (Определение ВАС РФ от 25.07.2011 N ВАС-8884/11 по делу N А50-19465/2010).

В отношении доводов заявителя жалобы в части результатов почерковедческих экспертиз и протоколов осмотра следует отметить следующее.

Принимая во внимание положения Федерального закона от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, учитывая, что из заключения эксперта следует, что объектами исследования на соответствие их подписям в первичных документах, явились подписи в документах, подлинные экспериментальные образцы почерка или свободные образцы почерка или условно-свободные образцы почерка эксперту не предоставлялись, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что полнота исследования и достоверность полученных экспертом выводов не может быть признана соответствующей требованиям закона, в связи с чем, почерковедческое исследование, проведенное по копиям документов и без подлинных экспериментальных образцов подписей, не может быть признано допустимым доказательством по делу.

При этом ссылка суда первой инстанции на то, что если объектом исследования являются содержащиеся в документе сведения, то в распоряжении эксперта могут быть представлены копии документов, является ошибочной, поскольку объектом исследования по настоящему делу были не сведения, содержащиеся в документе, а сами первичные документы.

Протоколы осмотров, произведенные в отношении ООО "Палас", ООО "Эффектив, ООО "Аспект-ЕТК", также исключаются судом апелляционной инстанции из доказательств по делу на основании следующего.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр проводится в присутствии понятых. О производстве осмотра составляется протокол.

Согласно статье 98 Налогового кодекса РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии.

Как усматривается из материалов дела, осмотры помещений ООО "Палас", ООО "Эффектив, ООО "Аспект - ЕТК" произведены без участия понятых, что является недопустимым в силу ст. 98 НК РФ.

Кроме того, подтверждается довод заявителя жалобы о том, что в решении налогового органа отсутствуют ссылки на нормы налогового законодательства, регулирующие порядок исчисления по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, налоговым органом при проведении проверки допущены процессуальные нарушения, однако, данные нарушения в соответствии со ст. 101 НК РФ не являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа, и могут являться таковыми только в случае, если они привели к принятию неправильного решения.

В данной ситуации совокупностью доказательств подтверждается получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, то есть допущенные налоговым органом процессуальные нарушения не привели к принятию неправильного решения.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ ООО "Международная Горно-Промышленная Компания" подлежит возврату государственная пошлина из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченная по платежному поручению N 647 от 25.06.2013.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 мая 2013 года по делу N А60-5531/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Международная Горно-Промышленная Компания" (ОГРН 1069658084143, ИНН 6658239335) государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению N 647 от 25.06.2013.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

Г.Н.Гулякова С.Н.Полевщикова