Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2013 г. N 13АП-14505/13

г. Санкт-Петербург

19 августа 2013 г.

Дело N А56-9578/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Горбачевой О.В., Будылевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Халиковой К.Н.

при участии:

от заявителя: Слепченок В.О. по доверенности от 15.02.2013

от заинтересованного лица: Шехмаметьев Т.К. по доверенности от 12.08.2013 N 05-08-02/16886; Яковлева А.С. по доверенности от 14.09.2012 N 05-08-02/22370

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Жилкомсервис N 2 Адмиралтейского района" и Межрайонной ИФНС России N 7 по Санкт-Петербургу (регистрационные номера 13АП-14505/2013, 13АП-14507/2013) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2013 по делу N А56-9578/2013 (судья Соколова С.В.), принятое

по заявлению ООО "Жилкомсервис N 2 Адмиралтейского района"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис N 2 Адмиралтейского района" (далее - заявитель, Общество, ИНН 7838407446) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - Арбитражный суд) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 7 по Санкт-Петербургу (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган):

1. N 20/519 от 11.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1.1. Предложения уплатить налог на добавленную (далее - НДС) стоимость в размере 783 231 руб., а также предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 486 958 руб.

1.2. Привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 706 673 руб.

1.3. Предложения уплатить налог на прибыль за 2009 г. в размере 303 302 руб.

1.4. Привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в размере 12 076 руб. за неуплату налога на прибыль за 2009 г.

1.5. Начисленных пени по налогу на прибыль в размере 6 013 руб.

2. N 57 от 05.12.2012 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб.

3. N 557 от 05.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб.

4. N 56 от 05.12.2012 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленную к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб.

5. N 556 от 05.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб.

6. N 58 от 01.03.2013 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленную к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.

7. N 623 от 01.03.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.

Кроме того, Общество заявило требование об обязании Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика путем зачета суммы НДС за период с 1-го квартала 2010 г. по 4-й квартал 2011 г. в сумме 1 270 189 руб. в счет предстоящих платежей налогоплательщика по налогу.

Решением суда от 20.05.2013 признаны недействительными: решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Санкт-Петербургу N 20/519 от 11.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 7 860 руб.; в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 783 231 руб., а также предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 486 958 руб.; N 57 от 05.12.2012 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб.; N 557 от 05.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб.; N 56 от 05.12.2012 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленную к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб.;N 556 от 05.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб.; N 58 от 01.03.2013 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленную к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.; N 623 от 01.03.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб. В удовлетворении остальных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований, Общество направило жалобу в суд апелляционной инстанции. В обоснование своей позиции заявитель указал, что судом не правомерно не приняты во внимание положения пункта 4 статьи 81 НК РФ, так как материалами дела подтверждается наличие обстоятельств позволяющих суду освободить Общество от ответственности за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ в бюджет, а именно: самостоятельное, то есть до проведения проверки, перечисление налогоплательщиком сумм налога. Так же заявитель не согласен с выводами суда в отношении эпизода, связанного с доначислением налога на прибыль организаций за 2009 г. в сумме 303 302 руб. Налогоплательщик указывает, что необоснованное включение суммы дебиторской задолженности в размере 334 678 руб. в состав внереализационных расходов не привело к неуплате налога на прибыль, поскольку сроки исковой давности по взысканию данной задолженности с граждан за оказанные услуги, истекли в 2009 году, в связи с чем могли быть списаны Обществом именно данном периоде.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, в части удовлетворения требований Общества и признания незаконными решений Инспекции. В обоснование своей позиции податель жалобы указывает, что в данном случае, Общество осуществляло операции как подлежащие налогообложению НДС, так и не подлежащие налогообложению указанным налогом, следовательно, Обществом неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС, уплаченные в составе общехозяйственных расходов, в части приходящейся на операции по производству и реализации, не признаваемых объектом налогообложения по НДС.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, в удовлетворении жалобы Общества просил отказать. Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения жалобы Инспекции.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 7 по Санкт-Петербургу на основании решения заместителя начальника Инспекции от 29.05.2012 N 95 проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис N 2 Адмиралтейского района" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (сборов), по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 25.09.2012 N 20/21.

Заместителем начальника Инспекции по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 25.09.2012 N 20/21, материалов выездной налоговой проверки, представленных налогоплательщиком возражений, принято решение от 11.12.2012 N 20/519 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 12 076 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 706 673 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Обществу предложено уплатить суммы не полностью уплаченных налога на прибыль организаций в сумме 334 678 руб. и пеней в соответствующей части в общей сумме 6 013 руб., НДС в сумме 783 231 руб., НДФЛ в сумме 87 438 руб., а также предложено уменьшить сумму предъявленного к возмещению НДС за 3-й и 4-й кварталы 2010 г. в сумме 290 371 руб. и за 4-й квартал 2011 г. в сумме 196 587 руб., удержать и перечислить суммы налога на доходы физический лиц (далее - НДФЛ) за 2010 г. в размере 3 238 руб.

Также в период проведения выездной налоговой проверки и по ее результатам Инспекцией после проведения камеральных налоговых проверок уточнённых деклараций по НДС за 4-й квартал 2010 г. и за 3-й квартал 2010 г., были приняты: решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.12.2012 N 556 и решение от 05.12.2012 N 56 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым Обществу отказано в возмещении сумм налога в размере 157 517 руб.; решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.12.2012 N 557 и решение от 05.12.2012 N 57 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым Обществу отказано в возмещении сумм налога в размере 136 853 руб.; решение N 58 от 01.03.2013 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.: решение N 623 от 01.03.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.

Общество, не согласившись с решениями Инспекции от 11.12.2012 N 20/519, от 05.12.2012 N 557, от 05.12.2012 N 57, от 05.12.2012 N 556, от 05.12.2012 N 56, N 623 от 01.03.2013, N 58 от 01.03.2013, а так же с решением по выездной налоговой проверке в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 г. в сумме 303 302 руб. по эпизоду связанному с выводом налогового органа о необоснованности списания сумм дебиторской задолженности; с доначислением НДС в размере 1 274 189 руб. связанным с выводом Инспекции о необоснованности принятия к вычету сумм НДС, по операциям неподлежащим (освобождаемым) налогообложению данным налогом; с привлечением Общества, как налогового агента, к ответственности, согласно ст. 123 НК РФ, в сумме 706 673 руб., обратилось с заявлением суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования, частично правомерно исходил из следующего.

По эпизоду связанному с доначислением Обществу налога на прибыль организаций за 2009 г.

Заявитель не оспаривает необоснованность списания сумм дебиторской задолженности в размере 1 673 389 руб. в состав внереализационных расходов, установленной в ходе выездной налоговой проверки.

При этом налогоплательщик считает, что установленное налоговым органом нарушение не повлекло неуплаты налога на прибыль на основании следующего.

Общество в 2009 г. не учло в составе внереализационных расходов суммы безнадежных долгов в виде дебиторской задолженности граждан за оказанные в 2006 г., но не оплаченные в 2009 г., услуги по обслуживанию жилых многоквартирных домов. Согласно данным ГУП "ВЦКП "Жилищное Хозяйство"" сумма дебиторской задолженности граждан за оказанные услуги с истекшим сроком исковой давности составила 1 516 507,64 руб.

Податель жалобы полагает, что если учесть суммы безнадежных долгов граждан в 2009 г. в составе внереализационных расходов в размере 1 516 507,64 руб., то у Общества не возникнет занижения налога на прибыль.

Таким образом, заявитель полагает, что налоговым органом необоснованно осуществлено доначисление налога на прибыль в размере 303 302 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в признании недействительным решения налогового органа по данному основанию, пришел к выводу, что налогоплательщиком не представлены все необходимые документы позволяющие списать спорную дебиторскую задолженность в качестве безнадежных ко взысканию долгов.

Судом установлено, что Общество в период проведения проверки в адрес Инспекции представило "Сведения о задолженности нанимателей собственников перед ООО "Жилкомсервис N 2 Адмиралтейского района" по оплате жилищных услуг, направленные в адрес налогоплательщика в соответствии с письмом от 22.10.2012 N 5228 из ГУП "ВЦКП "Жилищное Хозяйство".

В сведениях приведена таблица с указанием адресов должников, их лицевых счетов, а также сумм числящейся за ними задолженности по состоянию с 2006 г. по 31.12.2009. Общая сумма просроченной задолженности согласно указанным сведениям составляет 1 516 507,64 руб. Каких-либо иных документов налогоплательщиком представлено не было.

В соответствии с пунктом 77 "Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации" (утв. приказом Министерства финансов Российской Федерации N 34н от 29.07.1998) дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п. 70 настоящего Положения, или на увеличение расходов у некоммерческой организации.

Также приказом Госстроя России от 21.04.2003 N 142 утвержден "Порядок инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности предприятий и организаций жилищно-коммунального комплекса" (далее - Приказ N142). В соответствии с п. 2 Приказа N 142 под дебиторской задолженностью понимается, в том числе, задолженность потребителей жилищно-коммунальных услуг - граждан - нанимателей жилых помещений, граждан - собственников жилых помещений, бюджетных организаций, промышленных предприятий и прочих потребителей.

Учитывая, что вышеуказанные положения Приказа N 142 распространяются на организации жилищно-коммунального комплекса, к которым согласно п. 1 Приказа N 142 относится ООО "Жилкомсервис N2 Адмиралтейского района", инвентаризация дебиторской задолженности должна подтверждаться также предусмотренными данным Приказом документами, к которым относятся акт об инвентаризации с покупателями поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, справка к акту инвентаризации, а также акт сверки с дебиторами и кредиторами.

Вместе с тем, какие либо первичные документы, безусловно подтверждающие наличие дебиторской задолженности граждан и обоснованности её списания, Общество не представило.

Суд правомерно указал, что сведения о наличии задолженности, переданные ГУП "ВЦКП "Жилищное Хозяйство" в адрес налогоплательщика, в силу вышеуказанных положений не являются надлежащим доказательством таковой и не могут служить основанием для её списания по истечении срока исковой давности.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что кроме указанных выше документов заявителем был представлен акт инвентаризации от 31.12.2009 и Приказ "26 от 31.12.2009 "О списании дебиторской задолженности".

Вместе с тем, данные документы являются односторонними, предусмотренные Приказом N 142 справка к акту инвентаризации, а также акт сверки с дебиторами и кредиторами, которые должны быть подписаны дебиторами, не представлены.

Кроме того, апелляционная инстанция учитывает, что в отсутствие указанных выше документов, а так же первичной документации, подтверждающей сам факт возникновения задолженности (договора, товарные - накладные, акты приемки и т.д.) не представляется возможным установить момент возникновения спорных задолженностей и истечение срока исковой для их взыскания.

При таких обстоятельствах, решение Инспекции в части эпизода связанного с доначислением Обществу налога на прибыль организаций за 2009 г. соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду связанному с привлечением Общества к ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 706 673 руб.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено нарушение Обществом пункта 6 статьи 226 НК РФ, выразившееся в несвоевременном перечислении в бюджет сумм НДФЛ за период с 11.03.2011 по 11.01.2012 в размере 3 533 367 руб., а также неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, в установленный срок сумм удержанного налога в размере 87 438 руб. за декабрь 2011 г.

Не оспаривая данные обстоятельства, налогоплательщик полагает, что в данном случае, суд на основании пункта 4 статьи 81 НК РФ, должен был освободить Общество от ответственности.

В силу статьи 226 указанного Кодекса российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога согласно статье 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 названного выше Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 226 НК РФ исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты (п. 4 ст. 226 НК РФ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Инспекция на основании первичных документов, представленных Обществом, определила суммы НДФЛ, несвоевременно перечисленные в бюджет налоговым агентом, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность при неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Из пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5) следует, что при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

На основании пункта 4 статьи 81 НК РФ налогоплательщик освобождается от ответственности при подаче уточненной налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Материалами дела подтверждается, что в данном случае Обществом не подавалась уточненная налоговая декларации, суммы пени не были уплачены.

При этом, указание налогоплательщика на то, что подача уточненной налоговой декларации является правом Общества, отклоняется судом, так как данное обстоятельство не оспаривается, вместе с тем, заявляя о наличии оснований для освобождения от уплаты штрафных санкции на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ Общество должно доказать соблюдение предусмотренной данной нормой процедуры, связанной в том числе с представление уточненной налоговой декларации.

Поскольку налогоплательщиком не выполнены в полном объеме условия освобождения от ответственности, предусмотренные подпунктом 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ, то, как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган правомерно привлек Общество к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В ходе рассмотрения указанного эпизода, Общество заявило о наличии оснований для применения положений статей 112, 114 НК РФ и уменьшения штрафных санкций.

Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусматривает ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Инспекция при вынесении решения N 20/519 от 11.12.2012 учла наличие смягчающих ответственность налогового агента обстоятельств (незначительный период просрочки) и снизила размер штрафных санкций.

В соответствии со статьей 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в том числе, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. В силу пункта 4 указанной статьи, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено, как налоговому органу, так и суду. При этом налоговое законодательство связывает размер уменьшения налоговых санкций не с количеством установленных смягчающих ответственность обстоятельств, а с наличием таковых.

Суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, пришел к выводу об отсутствии каких-либо объективных препятствий для перечисления удержанного НДФЛ в бюджет, при этом суд учет, Обществом в проверяемом периоде были выплачены доходы (заработная плата) с учетом сумм НДФЛ, то есть фактически налог Обществом был удержан у налогоплательщиков (физических лиц), однако суммы удержанного налога не были перечислены в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок.

Таким образом, у суда не было оснований для применения пункта 3 статьи 114 НК РФ.

По эпизоду связанному с доначислением НДС и уменьшением предъявленного к возмещению НДС в завышенных размерах.

Судом установлено, что Общество в период с 01.10.2011 по 31.12.2011 осуществляло деятельность как по операциям, облагаемым НДС, так и по операциям не подлежащим налогообложению (освобожденным от налогообложения) НДС, при этом Общество предъявляло в полном объеме к налоговому вычету суммы НДС по счетам-фактурам, предъявленным продавцами товаров (работ, услуг).

Общество, осуществляя деятельность по содержанию и ремонту имущества многоквартирных домов, включая управление многоквартирными домами и предоставлению коммунальных услуг, в проверяемом периоде понесло затраты, включающие в себя:

- расчет размера платы за жилое помещение и коммунальные услуги;

- ведение базы данных потребителей;

- доставку потребителям платежных документов

- организацию приема платы через организации почтовой связи, кредитные и иные организации;

- взыскание просроченной задолженности;

- расходы по содержанию кассового аппарата;

- начисления по заработной плате;

- расходы на приобретение материалов, инструмента, оборудования;

- аренду помещений и транспорта;

- расходы на содержание служебного транспорта;

- судебные расходы по работе с неплательщиками;

- аудиторские услуги, консультационные, информационные услуги;

- расходы на канцелярские товары;

- расходы на содержание и обслуживание компьютеров, копировальной техники;

- расходы на приобретение и обслуживание программного обеспечения;

- расходы на приобретение и обслуживание основных средств;

- содержание бухгалтерской службы и управленческого аппарата.

Инспекция полагает, что перечисленные затраты относятся к общехозяйственным расходам и используются налогоплательщиком как в облагаемых НДС операциях (содержание и ремонт имущества в многоквартирном доме, которое включает в себя услуги и работы по управлению многоквартирным домом), так и в необлагаемых (предоставление коммунальных услуг).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Действующее налоговое законодательство не устанавливает правила распределения "входного" НДС, поэтому налогоплательщик с учетом особенностей своей деятельности должен самостоятельно разработать порядок раздельного учета входного НДС и методику его распределения между видами реализованной продукции для применения налогового вычета и зафиксировать данную методику в учетной политике организации.

Ссылаясь на то, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным Общество указало, что все перечисленные налоговым органом затраты в полном объеме используются налогоплательщиком для осуществления операций, облагаемых НДС, в том числе операции по оказанию услуги по "Управлению многоквартирным домом".

В обоснование своей позиции Общество ссылается на следующие обстоятельства.

Согласно статье 154 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 I г. N 188-ФЗ (далее -ЖК РФ) структура платы за жилое помещение и коммунальные услуги включает в себя:

плату за пользование жилым помещением (плата за наем);

плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится за счет собственника жилищного фонда;

плату за коммунальные услуги.

Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В соответствии с пунктом 1.8. Постановления Госстроя РФ от 27 сентября 2003 г. N 170 "Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда" техническая эксплуатация жилищного фонда включает в себя: Управление жилищным фондом:

а) организацию эксплуатации;

б) взаимоотношения со смежными организациями и поставщиками;

в) все виды работы с нанимателями и арендаторами.

Техническое обслуживание и ремонт строительных конструкций и инженерных систем зданий:

а) техническое обслуживание (содержание), включая диспетчерское и аварийное;

б) осмотры;

в) подготовка к сезонной эксплуатации;

г) текущий ремонт;

д) капитальный ремонт

Санитарное содержание:

а) уборка мест общего пользования;

б) уборка мест придомовой территории;

в) уход за зелеными насаждениями

Таким образом, под "управлением жилым фондом" понимается организация эксплуатации и технического обслуживания здания (комплекс работ по поддержанию в исправном состоянии всех элементов и конструкций здания).

В Решении Верховного Суда РФ от 27 ноября 2006 г. N ГКПИ06-1244 суд указал, что управление многоквартирным домом предполагает осуществление организационно-распорядительных действий (прием на работу, ведение договорной работы с поставщиками и смежными организациями), формирование технической документации на дом, работу с собственниками жилых помещений, в том числе истребование задолженности с собственников помещений, не выполняющих надлежащим образом свои обязательства по оплате жилых помещений и коммунальных услуг.

Таким образом, истребование задолженности с тех собственников, которые не выполняют надлежащим образом свои обязательства по оплате расходов за содержание жилых помещений и коммунальных услуг, является одной их функций управляющей организации, направленной на выполнение обязанностей по надлежащему содержанию общего имущества.

Согласно части 3 статьи 39 ЖК РФ правила содержания общего имущества в многоквартирном доме устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 утверждены Правила содержания общего имущества в многоквартирном доме (далее - Правила N 491), которые регулируют отношения по содержанию общего имущества, принадлежащего на праве общей долевой собственности собственникам помещений в многоквартирном доме.

Пунктом 29 Правил N 491 предусмотрено, что расходы за содержание и ремонт жилого помещения определяются в размере, обеспечивающем содержание общего имущества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, включая в том числе оплату расходов на содержание и ремонт внутридомовых инженерных систем электро, тепло-, газо- и водоснабжения, водоотведения, обоснованные расходы на истребование задолженности по оплате жилых помещений и коммунальных услуг, на снятие показаний приборов учета, содержание информационных систем, обеспечивающих сбор, обработку и хранение данных о платежах за жилые помещения и коммунальные услуги, выставление платежных документов на оплату жилых помещений и коммунальных услуг.

Согласно пункту 7 статьи 156 ЖК РФ размер платы за содержание и ремонт жилого помещения в многоквартирном доме, в котором не созданы товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив, определяется на общем собрании собственников помещений в таком доме.

Если собственники помещений в многоквартирном доме на их общем собрании не приняли решение об установлении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения, такой размер устанавливается органом местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации) ( пункт 4 статьи 158 ЖК РФ).

В соответствии с Письмом Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 20 июля 2009 года N 01-22-1751/09-0-0 "О плате за управление многоквартирным домом" в состав платы за жилищные услуги "Управление многоквартирным домом" включены следующие затраты: оплату труда, начисления на оплату труда, канцелярские расходы, приобретение бланков и технической литературы, услуги связи, содержание помещений, сопровождение программ, содержание оргтехники, услуги ВЦКП и банков, ремонт помещений, аренду, расходы на легковые автомобили и служебные разъезды, оплату услуг банка, оплату аудиторских и консультационных услуг, охрану, а также прочие затраты.

В информационном письме Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 23 августа 2011 г. N 01-22-2421/11-0-0 "Об установлении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения на территории Санкт-Петербурга с 01.08.2011" указано, что в плате за управление многоквартирным домом учтены административно-хозяйственные расходы на управление многоквартирным домом, включающие в себя оплату труда, начисления на оплату труда, канцелярские расходы, приобретение бланков и технической литературы, услуги связи, содержание помещений, сопровождение программ, содержание оргтехники, ремонт помещений, аренду, расходы на служебные разъезды, оплату аудиторских и консультационных услуг, охрану, затраты на услуги, связанные с осуществлением соответствующими организациями расчетов за оказанные гражданам жилищные услуги, а также другие затраты.

Аналогичное указание содержится в следующих письмах: Информационное письмо Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 29 июля 2011 г. N01-22-2151/11-0-0, Информационное письмо Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 28 июля 2010 г. N 01-22-2004/10-0-0

Таким образом, заявитель считает, что все перечисленные налоговым органом затраты в "Расшифровке сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), распределяемых по облагаемым и необлагаемым операциям" в полном объеме используются налогоплательщиком для осуществления операций, облагаемых НДС, в том числе операций по оказанию услуги по "Управлению многоквартирным домом".

При данных обстоятельствах, довод заявителя о том, что "плата за управление многоквартирными домами" включает в себя все общехозяйственные расходы управляющей организации, является обоснованным.

С учетом изложенного, решение от 11.12.2012 N 20/519 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить НДС в сумме 783 231 руб. и уменьшении предъявленного к возмещению НДС в завышенных размерах в сумме 486 958 руб., а также решение от 05.12.2012 N 557 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб., решение от 05.12.2012 N 57 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 136 853 руб., решение от 05.12.2012 N 556 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб., решение от 05.12.2012 N 56 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 153 517 руб. решение N 58 от 01.03.2013 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб.: решение N 623 от 01.03.2013 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 196 587 руб. не соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка налогового органа на пункт 3.1.2 Учетной политики общества, является несостоятельной, поскольку главное назначение раздельного учета - формирование информации по определенным объектам или направлениям деятельности организации. Соответственно, основное требование к построению раздельного учета и его основная задача - накопление данных из первичных учетных документов и их систематизация таким образом, чтобы в конечном итоге получить сведения, необходимые для расчета определенных показателей (в т.ч. облагаемой базы по тем или иным налогам и т.п.). При этом объекты раздельного учета определяются в зависимости от целей, ради которых он ведется.

ООО "ЖКС N 2 Адмиралтейского района" ведет раздельный учет накопления информации по видам осуществляемой деятельности, как в части доходов, так и в части расходов.

Однако с учетом того, что все расходы организации, приведенные налоговым органом в "Расшифровке сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), распределяемых по облагаемым и необлагаемым операциям", в полном объеме использованы при осуществлении деятельности, облагаемой НДС, а именно при оказании жилищных услуг "управление многоквартирным домом", положения учетной политики не влияют на фактические обстоятельства дела.

Несогласие налогового органа с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены (изменения) решения суда в обжалуемой части. Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При данных обстоятельствах, апелляционная инстанция считает, что основания для удовлетворения жалоб, отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2013 по делу N А56-9578/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

О.В. Горбачева М.В. Будылева