Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 28 января 2008 г. N вн. 2.2-1/266 по проекту федерального закона N 498603-4 "О биржах и организованных торгах", внесенному депутатом Государственной Думы В.М. Резником (первое чтение) (утратило силу)

Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 28 января 2008 г. N вн. 2.2-1/266
по проекту федерального закона N 498603-4 "О биржах и организованных торгах", внесенному депутатом Государственной Думы В.М. Резником
(первое чтение)

Досье на проект Федерального закона

Рассмотрев указанный законопроект, сообщаем следующее.

1. В законопроекте используется понятие "центральный контрагент", однако не приведено определение данного понятия. В тоже время законопроект содержит значительное количество положений, касающихся центрального контрагента, в частности статья 13 законопроекта, устанавливающая особенности заключения договоров на организованных торгах с участием центрального контрагента. При этом содержащаяся в части 13 статьи 5 законопроекта формулировка о выполнении биржей функций центрального контрагента в соответствии с требованиями федеральных законов по нашему мнению подразумевает наличие определения центрального контрагента и его статуса в других законодательных актах. Однако в законодательных актах Российской Федерации, а также в проекте федерального закона N 498607-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О биржах и организованных торгах" (далее - проект федерального закона N 498607-4) указанный термин и его определение отсутствуют.

При этом, согласно положениям частей 2 и 3 статьи 3 законопроекта основным критерием различия биржевых и внебиржевых торгов является, соответственно, обязательное наличие либо отсутствие центрального контрагента при заключении договоров на организованных торгах. В этой связи введение и использование данного нового понятия, не имеющего законодательного определения, требует, на наш взгляд, дополнительного обсуждения и уточнения.

2. Частью 7 статьи 30 законопроекта предусмотрено, что на основании лицензии на осуществление деятельности по проведению биржевых торгов, биржа вправе также проводить внебиржевые торги. Данные положения не согласуются с частью 2 статьи 4 законопроекта, согласно которой организованные торги проводятся биржами на основании лицензии на осуществление деятельности по проведению биржевых торгов и торговыми системами на основании лицензии на осуществление деятельности по проведению внебиржевых торгов. При этом возможности наличия у биржи лицензии, дающей бирже право на проведение как биржевых, так и внебиржевых торгов, данной нормой не предусмотрено. Также указные положения не согласуются со статьей 31 законопроекта, в соответствии с которой торговой системой признается организатор торгов, проводящий внебиржевые торги.

Кроме того, принимая во внимание совпадение некоторых признаков биржевых и внебиржевых торгов (части 2 и 3 статьи 3 законопроекта), полагаем, что наличие у биржи права на проведение как биржевых, так и внебиржевых торгов может привести к затруднениям в правоприменительной практике при идентификации вида организованных торгов в конкретной ситуации. В связи изложенным полагаем, что положения части 7 статьи 30 законопроекта требуют дополнительной доработки во взаимосвязи с другими проектируемым нормами (части 2 и 3 статьи 3 частью 2 статьи 4, статья 31 законопроекта).

3. В законопроекте приводится условное наименование Федеральной службы по финансовым рынкам - федеральный орган исполнительной власти по финансовым рынкам (см. например статью 2, часть 3 статьи 4, часть 1 статьи 5 законопроекта и др.). Полагаем необходимым уточнить условное наименование указанного органа с учетом его наименования, приведенного в пункте 1 Положения "О Федеральной службе по финансовым рынкам", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 317 (см., например, статью 51 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах"), а также рассмотреть возможность использования сокращенного наименования данного органа.

4. Статья 2 проекта посвящена законодательству об организованных рынках, при этом к законодательству предлагается отнести только принимаемые в соответствии с федеральными законами нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти по финансовым рынкам. Из данной нормы следует, что Правительство Российской Федерации не может принимать решения, связанные с регулированием, предусмотренным проектом отношений. В этой связи обращаем внимание, что Правительством Российской Федерации приняты постановления, например, от 24 февраля 1994 года N 152 "Об утверждении Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже", от 9 октября 1995 года N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле".

Кроме того, полагаем, что при использовании термина "законодательство" должен подразумеваться его собственный смысл, то есть должны пониматься только законодательные акты. Если говорить обо всем комплексе нормативных правовых актов, регулирующий данный вопрос, то правильнее было бы говорить о правовой основе либо о правовом регулировании отношений, связанных с проведением организованных торгов.

В части 6 статьи 4, части 2 статьи 5 и в других статьях законопроекта не ясно, о каком уровне "нормативных правовых актов" идет речь.

5. Для обозначения организатора внебиржевых торгов в законопроекте используется понятие "торговая система" (статьи 4, 31 и другие). Обращаем внимание на то, что единственное легальное определение указанного понятия на уровне актов федерального законодательства содержится в Федеральном законе от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", использующим понятие "торговая система" в смысле отличном от того, который вкладывается в него рассматриваемым законопроектом. Так, в соответствии со статьей 32 указанного Федерального закона торговая система оптового рынка электрической энергии и мощности обозначает организованную систему договоров между субъектами оптового рынка, определяющую основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг. В этой связи полагаем целесообразным уточнить использование в законопроекте понятия "торговая система", в целях обеспечения его единообразного понимания субъектами правовых отношений, а также недопущения распространения положений законопроекта на те отношения, которые не относятся к предмету его регулирования, в силу их специфики.

6. Указанные в абзаце 3 части 6 статьи 5 законопроекта договоры, предусматривающие обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) на товары, представляют собой в зависимости от условий указанных договоров фьючерсные либо опционные сделки, предусмотренные статьей 8 Закона Российской Федерации "О товарных биржах и биржевой торговле" и совершаемые в настоящее время биржевыми посредниками, биржевыми брокерами (статьи 10 и 22 указанного Закона) на основании лицензий, выдаваемых федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков (статья 23 указанного закона).

Исходя из положений статьи 143 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) опционные и фьючерсные контракты не являются ценными бумагами, поскольку ни одним законом указанные документы, определяющие права и обязанности из соответствующих сделок, не отнесены к числу ценных бумаг. Данное положение нашло отражение в действующем Письме от 30 июля 1996 года N 16-151/АК Государственного Комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и Комиссии по товарным биржам "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках", согласно которому фьючерсные контракты и биржевые опционные контракты (опционы) не являются ценными бумагами. В этой связи положения абзаца 4 части 6 статьи 5 законопроекта, согласно которым участие в организованных торгах, на которых заключаются соответствующие договоры, могут принимать только лица, обладающие лицензией на право осуществления брокерской или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, а также деятельности по управлению ценными бумагами, нуждаются в уточнении.

Кроме того, обращаем внимание, что к биржевым посредникам (биржевым брокерам), действующим на товарных биржах, и к лицам, указанным в абзаце 4 части 6 статьи 5 законопроекта, предъявляются разные лицензионные требования. Совершение фьючерсных и опционных сделок на товарной бирже осуществляется па# основании лицензии на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле (см. Положение о лицензировании указанной деятельности утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 октября 1995 г. N 981). Принимая во внимание переходные положения, предусмотренные статьей 57 законопроекта, не ясно сохранят ли свое действие (и в течение какого времени) указанные лицензии после вступления в силу положений рассматриваемого законопроекта, а также положений проекта федерального закона 498607-4, в соответствии с которым статьи 10, 22, 23 Закона Российской Федерации "О товарных биржах и биржевой торговле" утрачивают силу.

7. Обращаем внимание, что термин "представительство" используется в законопроекте (часть 3 статьи 19, часть 2 статьи 50 проекта) в значении отличном от того, которое придает этому термину Гражданский кодекс, в связи с чем указанные положения законопроекта нуждаются в уточнении.

8. Часть 7 статьи 4 законопроекта необходимо согласовать с пунктом 1 статьи 1 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона "Об аудиторской деятельности", в соответствии с которыми предметом аудита является не только финансовая (бухгалтерская) отчетность, но и ведение бухгалтерского учета. Аналогичные замечания относятся к пункту 14 части 1 статьи 42 законопроекта.

9. Согласно части 1 статьи 11 законопроекта организатор торгов вправе отказать участнику торгов в регистрации поданной заявки в случаях и порядке, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по финансовым рынкам и правилами организованных торгов. Полагаем, что данные положения законопроекта нуждаются в дополнительном обсуждении и уточнении, поскольку законопроектом не предусмотрены критерии (порядок определения критериев), которыми федеральный орган исполнительной власти по финансовым рынкам может учитывать при установлении оснований для отказа регистрации заявок.

10. Пунктом 6 статьи 17 законопроекта предусмотрено, что внутренний документ организатора торгов, определяющий порядок допуска к участию в торгах, должен содержать, в том числе, порядок регистрации лиц, за счет которых участники торгов заключают на организованных торгах договоры (клиентов), а также порядок приостановления и аннулирования их регистрации. Однако частью 1 статьи 7 законопроекта предусмотрено, что сторонами, заключающими договор, являются участники торгов, а не их клиенты. Кроме того, законопроект не содержит отдельных положений о порядке регистрации клиентов (ее приостановлении и аннулирования), аналогичных положениям о порядке регистрации участников торгов (см. часть 8 статьи 5 законопроекта). В этой связи не ясны правовые основания и необходимость отдельной регистрации лиц, являющихся клиентами участников торгов.

11. В соответствии с частью 2 статьи 38 законопроекта к договору, заключенному на биржевых торгах, не применяются правила о последствиях недействительности сделок. Однако правила о недействительности сделок имеют общий характер и представляют собой важную гарантию защиты прав участников сделки в развитие принципа обеспечения восстановления нарушенных прав, закрепленного пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса. В связи с этим, полагаем, что указанная норма проекта нуждается в дополнительном обосновании.

12. В статье 40 законопроекта указано, что решения биржи по вопросам, перечисленным в части 1 указанной статьи вступают в силу в срок, установленный уполномоченным органом биржи, но не ранее, чем через три месяца со дня принятия соответствующих решений, если биржевой совет (соответствующий совет секции) не рекомендовал (одобрил) их принятие, однако не указан срок вступления в силу этих решений в случае их рекомендации (одобрения) соответствующим советом.

13. Пунктом 20 части 1 статьи 42 законопроекта предусмотрено, что для получения лицензии на осуществление деятельности по проведению биржевых торгов или внебиржевых торгов в федеральный орган исполнительной власти по финансовым рынкам представляется, в том числе, копия платежного документа, подтверждающего внесение платы за рассмотрение заявления на выдачу лицензии.

Однако законопроектом не предусмотрен порядок определения размера указной платы, а также не определено, куда данная плата будет зачисляться (см. например пункт 4 статьи 22 Федерального закона "Об экспортном контроле"). При этом, подпунктом 71 пункта 1 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение заявления о предоставлении лицензии, в том числе, на организацию биржевой торговли на товарной бирже, а подпунктом 49 пункта 1 статьи 333.33 Налогового кодекса предусмотрена уплата государственной пошлины только за предоставление лицензии на осуществление деятельности по организации торговли в качестве фондовой биржи и за предоставление лицензии фондовой биржи. В этой связи полагаем, что в указанной проектируемой норме речь следует вести о копии документа, подтверждающего уплату соответствующей государственной пошлины.

Кроме того, обращаем внимание, что в указных положениях статьи 333.33 Налогового кодекса говорится о лицензии фондовой биржи, в то время как в статье 42 законопроекта говорится о лицензии на осуществление деятельности по проведению биржевых торгов или внебиржевых торгов. При этом в проекте федерального закона N 498607-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О биржах и организованных торгах" внесение соответствующих изменений в статью 333.33 Налогового кодекса не предусмотрено.

14. В статье 54 законопроекта определяются функции федерального органа исполнительной власти по финансовым рынкам. Полагаем необходимым согласовать со статьей 12 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации", в соответствии с которой именно Правительство Российской Федерации, в частности, распределяет функции между федеральными органами исполнительной власти, утверждает положение о них.

15. В соответствии с Методическими рекомендациями по юридико-техническому оформлению законопроектов, рекомендованными Советом Государственной Думы для использования при осуществлении законопроектной деятельности (выписка из протокола N 187 заседания Совета Государственной Думы от 20 ноября 2003 года) проект нуждается в юридико-технической доработке.

Замечания юридико-технического характера переданы в комитет в рабочем порядке.

И.о. начальника управления

М.Н. Ласточкина