Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2013 г. N 06АП-3536/13

г. Хабаровск

22 августа 2013 г.

Дело N А73-31/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" (правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Тех*Фасон"): Волк Л.Г., представитель по доверенности от 16.07.2013 б/н, Гребенщиков И.П., представитель по доверенности от 16.07.2013 б/н;

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю: Соколова О.С., представитель по доверенности от 09.01.2013 N04-19/000012, Торчинская Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 04-19/000011;

от управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Воронкова Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 05-02;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю на решение от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск"

к межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю, управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными в части решения, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" (ОГРН 1042700150789, ИНН 2721117344, далее общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 10001 по состоянию на 22.12.2011 в части доначисления и предъявления к уплате пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 10 990 009 руб. и об уменьшении налоговых санкций.

Определением суда первой инстанции от 01.02.2012 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - управление), изменившее своим решением от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, решение налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012, заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290 в редакции решения управления от 15.12.2011 N 13-10/309/26030, признано недействительным в части предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб., начисления пени на сумму налога в размере 356 357 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 252 445 руб. Требование N 10001 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.12.2011, выставленное налоговым органом обществу признано недействительным в части пени, начисленной на сумму налога в размере 356 357 руб., штрафа в размере 1 252 445 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2012 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012 по делу N А73-31/2012 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 по данному делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края с указанием на необходимость дополнительной проверки подтверждения представленных обществом свидетельств о статусе резидентов компаний "Хана Банк" и "Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД" в целях применения Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, а также на необходимость установления правовой природы доходов, выплаченных обществом иностранным компаниям.

Общество обжаловало постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2012 в порядке надзора в ВАС РФ, который определением от 31.01.2013 отказал в передаче дела для пересмотра в Президиум ВАС РФ.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Судом признано недействительным решение налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290 в редакции решения управления от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, в части доначисления :

- пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб.,

- штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб.,

- предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб.

Признано недействительным требование налогового органа об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 10001 по состоянию на 22.12.2011.

В остальной части в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При подаче апелляционной жалобы заявлено ходатайство о замене ООО "Керенг-Хабаровск", являющимся истцом в рамках рассматриваемого дела, на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью "ТЕХ*ФАСОН" (ОГРН 1032700458812) Заявленное ходатайство обосновано прекращением деятельности ООО "Керенг-Хабаровск" в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "ТЕХ*ФАСОН".

Рассмотрев ходатайство о процессуальном правопреемстве, апелляционный суд считает его подлежащим удовлетворению на основании следующего.

В соответствии со статьей 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 27 N 002205394 подтверждено внесение записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения 16.05.2013.

На основании изложенного, апелляционный суд считает необходимым произвести процессуальное правопреемство и заменить общество с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "ТЕХ*ФАСОН".

В судебном заседании апелляционной инстанции представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012.

Представители общества против доводов апелляционной жалобы налогового органа возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела. Просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представитель управления доводы жалобы налогового органа поддержал в полном объеме, в связи с чем, просил суд второй инстанции отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 31.03.2011 N 17 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет:

- ЕСН агент, зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- ЕСН агент, зачисляемый в федеральный бюджет за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- ЕСН агент, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования за период за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на добавленную стоимость для агента на товары, производимые на территории Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на доходы физических лиц (агент) за период с 01.01.2008 по 31.03.2011,

- налог на имущество организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией и от иностранной организации российской организацией за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату накопительной части трудовой пенсии за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части трудовой пенсии за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Выводы выездной налоговой проверки были зафиксированы в акте проверки от 01.08.2011 N 15-18/33, по результатам рассмотрения которого с учетом возражений общества руководителем налогового органа принято решение от 10.10.2011 N 15-18/290 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде применения штрафа в сумме 1 262 445 руб., а также по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налогов, в виде применения штрафов сумме 178 477 руб. Обществу были начислены пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 95 678 руб., а также по налогу на доходы физических лиц в сумме 4 619 руб. Предложено уплатить доначисленную недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 1 784 764 руб., а также удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в общей сумме 10 990 009 руб.

Решением управления от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества решение налогового органа изменено.

Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде применения штрафа в сумме 1 262 445 руб. Обществу были начислены пени по налогу с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб. Предложено удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в общей сумме 10 990 009 руб.

Требованием налогового органа N 10001 по состоянию на 22.12.2011 предложено уплатить доначисленные пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., а также штраф в сумме 1 262 445 руб.

Не согласившись с решением налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290 в редакции решения управления от 15.12.2011 N 13-10/369/26030, с требованием N 10001 по состоянию на 22.12.2011 общество обратилось в арбитражный суд, который обоснованно частично удовлетворил заявленные требования. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Из положений статей 247, 306, 307 НК РФ следует, что прибыль (доходы) иностранных организаций от осуществления деятельности (выполнения работ, оказания услуг) подлежит налогообложению в Российской Федерации в случае, если такая деятельность осуществляется на территории Российской Федерации и приводит к образованию постоянного представительства, определяемого в соответствии с положениями статьи 306 НК РФ и положениями международного соглашения об избежание двойного налогообложения с соответствующим иностранным государством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ в валюте выплаты дохода, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, содержатся в статье 309 НК РФ, в силу которой у источника выплаты налогом на прибыль облагаются исключительно те доходы организаций-нерезидентов, которые, не связаны с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, и не связаны с обычной предпринимательской деятельностью этих иностранных организаций.

Частью 1 статьи 7 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (далее - Конвенция) также предусмотрено, что прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только такое лицо не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство. Если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность как указано выше, то прибыль этого лица может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

Указанные выше положения согласуются с частью 1 статьи 11 Конвенции, согласно которой проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

В соответствии с частью 3 статьи 11 Конвенции положения пункта 1 не применяются, если лицо, фактически имеющее право на проценты, будучи лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве, в котором возникают проценты, через расположенное в нем постоянное представительство, или оказывает в этом другом Государстве независимые личные услуги с расположенной в нем постоянной базы, и долговое требование, на основании которого выплачиваются проценты, действительно относится к такому постоянному представительству или постоянной базе. В таком случае применяются положения статей 7 или 14 настоящей Конвенции, в зависимости от обстоятельств.

В силу части 1 статьи 5 Конвенции для целей настоящей Конвенции термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

Лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве не имеет постоянного представительства в другом Договаривающемся Государстве только в силу того, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом, при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной предпринимательской деятельности (часть 6 статьи 5 Конвенции).

Согласно части 7 статьи 5 Конвенции тот факт, что компания, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, контролирует или контролируется компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, или которое осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве (через постоянное представительство или иным образом), сам по себе не превращает одну из этих компаний в постоянное представительство другой.

Как следует из материалов дела, 10.07.2005 между обществом и иностранной организацией Акционерной промышленно-строительной компанией "Керенг" был заключен договор о предоставлении гарантии банковского кредита, согласно которому за предоставление гарантии на кредит общество уплачивает Акционерной промышленно-строительной компании "Керенг" комиссионное вознаграждение (т.д.5, л.д.97-104). В 2008 году общество выплатило данной компании вознаграждение в размере 288 934 доллара США, что составляет 7 108 336 руб. (т.д.5, л.д.105-106).

20.07.2005 между обществом и иностранной организацией ХАНА БАНК было заключено кредитное соглашение, по условиям которого банк предоставляет обществу кредит на сумму 10 000 000 долларов США, а общество за пользование кредитными средствами уплачивает банку проценты (т.д.5, л.д.19-79).

В течение 2008 - 2010 годов общество выплатило банку проценты в сумме 1 667 067 долларов США, что составило 47 841 706 руб. (т.д.5, л.д.80-83).

В подтверждение того, что компания ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания "Керенг" имеют постоянное местонахождение в Республике Корея, с которой Российской Федерации было заключено соглашение об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, обществом были представлены свидетельства о статусе резидента в целях Конвенции об избежание двойного налогообложения между Республикой Корея и Россией компании ХАНА БАНК и компании "Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД" (она же Акционерная промышленно-строительная компания "Керенг"), апостиль на которых проставлен 27.10.2011, 23.02.2012, 23.03.2012 (т.д.1, л.д.93-95, 109-111, т.д.6, л.д.4-9, 17-24).

Согласно свидетельствам о статусе резидента, апостилированным 23.02.2012 и 23.03.2012, на дату выплаты обществом дохода в 2008, 2009, 2010 компания ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания "Керенг" являлись налоговыми резидентами Республики Корея. Указанные свидетельства подписаны начальником Сеотэчжонского районного налогового управления, подпись и должностное положение которого удостоверены представителем Министерства иностранных дел и торговли Республики Корея. В соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Национальной налоговой службы Республики Корея, принимает и осуществляет выдачу сертификатов резидентства Республики Корея Национальная налоговая служба Республики Корея (т.д.6, л.д.27-29).

Судом установлено, что иностранные организации ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания "Керенг" не имеют постоянных представительств на территории Российской Федерации, на что также указано в акте выездной налоговой проверки от 01.08.2011 N 15-18/33 (стр. 15-17 акта), в решении налогового органа от 10.10.2011 N 15-18/290 (стр. 13-16 решения от 10.10.2011 N 15-18/290), в решении управления от 15.12.2011 N 13-10/369/26030 (стр.8, 11 решения от 15.12.2011 N 13-10/369/26030).

При проведении выездной налоговой проверки в подтверждение постоянного местонахождения иностранных компаний обществом были представлены подписанные начальником налоговой инспекции округа Намдэмун свидетельства о регистрации предприятия ХАНА БАНК, выданные 15.01.2008, 19.01.2009, 14.01.2010, то есть до выплаты дохода (т.д.1, л.д.117-122) и подписанное начальником налоговой инспекции округа Содэчжон свидетельство о регистрации предприятия АО "Керенг", также выданное до выплаты дохода - 10.01.2008 (т.д. 1, л.д.103-108).

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, иностранные компании ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания "Керенг" учли доход, полученный от российской организации ООО "Керенг-Хабаровск", в целях налогообложения на территории Республики Корея, что соответствует положениям статей 7 и 11 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея. Как следует из письма компании ХАНА БАНК от 20.11.2012, 20.07.2005 с ООО "Керенг-Хабаровск" (местонахождение: Российская Федерация, Хабаровский край, г.Хабаровск) был заключен кредитный договор, согласно которому ХАНА БАНК были получены проценты в сумме 1 667 065,47 долларов США. ХАНА БАНК подтверждает уплату налогов согласно налоговому законодательству Республики Корея 2008 - в сумме 678 502,95 долларов США, 2009 - в сумме 578 511,84 долларов США, 2010 - в сумме 410 050,68 долларов США (т.д.7, л.д.76-80).

В соответствии с отчетом о прибылях и убытках за 2008 Акционерной промышленно-строительной компании "Керенг" (строки 28 и 52), налоговой декларацией по налогу на прибыль корпораций (строка 30), расчетом налога на прибыль корпораций (строки 101, 104) доходы, полученные по договору гарантии банковского кредита, были учтены компанией для целей налогообложения за 2008 (т.д.7, л.д.81-104).

Поскольку выплаты за оказанные компанией ХАНА БАНК услуги по предоставлению кредита российской организации и вознаграждение, полученное Акционерной промышленно-строительной компанией "Керенг" за услуги поручительства в рамках кредитного договора, не относятся к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 НК РФ, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этих иностранных компаний, у общества, приобретающего данные услуги, отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению с них налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.

Доказательства того, что оказанные иностранным банком обществу услуги не являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании, в материалах дела не представлены. Доводы об этом налогового органа имеют предположительный характер.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что согласно положениям статьи 306 НК РФ выплаченные доходы должны облагаться налогом в соответствии с пунктом 1 статьи 309 НК РФ. Как указано налоговым органом в решении м подтверждается материалами дела АПСК "Керенг" и ХАНА БАНК не имеют постоянных представительств на территории Российской Федерации и не осуществляют регулярную предпринимательскую деятельность, поэтому ссылка на статью 306 несостоятельна.

Вознаграждение, выплаченное обществом АПСК "Керенг" по договору от 10.07.2007, является оплатой за оказанные услуги и выражается в процентах от суммы кредита. Поручительство, банковская гарантия относятся к способам обеспечения исполнения обязательств и вознаграждение выплачивается поручителю независимо от фактического пользования банковским кредитом, а не является долговым обязательством, которое погашается кредитору. Поэтому апелляционный суд не согласен с доводом налогового органа о налогообложении указанного вознаграждения, поскольку это противоречит главе 25 НК РФ и Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что с дохода, выплаченного Акционерной промышленно-строительной компании "Керенг", общество исчислило и перечислило в бюджет налог в размере 356 357 руб. по ставке 5 % (т.д.1, л.д.126), в связи с чем, на данную сумму налога обществу не могут быть начислены пени, а также не может быть предложено удержать и перечислить в бюджет налог с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.

В соответствии с положениями подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 НК РФ апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что не удержанный налоговым агентом налог с доходов, выплаченных организации-нерезиденту, не может быть уплачен за счет средств налогового агента - источника выплаты дохода, поскольку подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента. Учитывая, что доходы иностранным компаниям в общей сумме 54 950 042 руб. выплачены и источник выплаты доходов, из которого может быть удержан налог, в настоящее время отсутствует, налоговому агенту не может быть предложено удержать и перечислить в бюджет ранее не удержанные суммы налога.

На основании изложенного выше, суд второй инстанции считает, что у общества отсутствовала обязанность по уплате налога с доходов иностранных организаций, в связи с чем, неправомерно начисление пени по налогу с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб., предложение удержать и перечислить сумму налога с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что если в решении от 31.03.2011 о проведении выездной проверки указан налог на прибыль организаций, то этого достаточно для проверки налогообложения общества с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, так как предметом проверки будет вся совокупность отношений, регулируемых главой 25 НК РФ. Между тем, проверка общества, как налогового агента, по налогу с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, к этим отношениям не относится.

В соответствии со статьей 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Суд первой инстанции верно указал, что поскольку при рассмотрении настоящего дела решение налогового органа признано недействительным в части доначисления пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб., то в соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 13 Информационного письма от 11.08.2004 N 79, подлежит признанию недействительным требование налогового органа N 10001 по состоянию на 22.12.2011 как несоответствующее фактической обязанности общества по уплате указанных в требовании сумм пеней и штрафа.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену по делу N А73-31/2012 общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" на общество с ограниченной ответственностью "Тех*Фасон" (ОГРН 1032700458812).

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.05.2013 по делу N А73-31/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.И. Сапрыкина