Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2013 г. N 09АП-25265/13

г. Москва

21 августа 2013 г.

А40-19151/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Исаевым Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ООО "ТЕПЛОКОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2013

по делу N А40-19151/2013, принятое судьей Бедрацкой А.В.,

по заявлению ООО "ТЕПЛОКОН" (ОГРН 1027739135511, 115035, г.Москва, ул.

Садовническая, д. 72, стр.1, офис 6)

к ИФНС России N 35 по г. Москве (ОГРН 10477356020618; 124482, г. Москва,

Зеленоград, ул. Юности, д.5.)

о признании недействительным решения от 20.11.2012

при участии:

от заявителя:	Юсуфов А.М., доверенность б/н от 18.02.2013
от ответчика:	Подъяблонская И.А., доверенность N 05-10/22977 от 15.05.2013; Паданкина В.С., доверенность N 05-10/30025 от 28.06.2013

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ТЕПЛОКОН" с заявлением в признании незаконным решения ИФНС России N 35 по г. Москве от 20.11.2012 г. N 13-10/177 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 04.06.2013 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что в рамках проведения налоговой проверки общество само выполняло подрядные работы; субподрядчики реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.

Определением суда от 05.08.2013 исправлена опечатка, допущенная в резолютивной части решения суда в номере решения налогового органа.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "ТЕПЛОКОН" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки. По мнению заявителя, налоговый орган не подтвердил отсутствие реальности хозяйственных операций.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 28.09.2012 г. N 13-10/673 и принято решение от 20.11.2012 г. N 13-10/117 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 155 780 руб., начислены пени в сумме 1 519 996 руб., предложено уплатить недоимку в размере 5 778 898 руб.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением, подал в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционную жалобу.

Решением УФНС России по г. Москве (далее - решение УФНС) N 21-19/009969 от 05.02.2013 г. апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

В ходе налоговой проверки установлено необоснованное включение в 2009 г. в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затрат в размере 15 207 627 руб. и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость НДС в размере 2 737 373 руб., по договору от 01.06.2009 г. N СП-1, заключенному с ООО "Мозаика" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "учебно-лабораторный корпус ФГОУ "Государственный технологический университет "Московский институт сталей и сплавов "МИСиС".

Из материалов дела следует, что Обществом (Генподрядчик) для исполнения обязательств по государственному контракту от 08.02.2008 г. N 22-08 на выполнение комплекса работ по реконструкции УЛК МИСиС по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, дом 6. Блок "Г", заключенного с Федеральным государственным учреждением высшего профессионального образования "Государственный технологический университет "Московский институт стали и сплавов" (Заказчик) заключило договор с ООО "Мозаика" (Субподрядчик) от 01.06.2009 г. N СП-01 на работы строительно-монтажного профиля в сумме 17 945 000 руб., в т.ч. НДС 2 737 373 руб.

Для подтверждения понесенных расходов по договору от 01.06.2009 г. N СП-01 Заявителем представлены: договор на выполнение строительно-монтажного профиля от 01.06.2009 г. N СП-1; приложение N 1 к Заказ - Спецификации (протокол согласования договорной цены); приложение N 2к Заказ - Спецификации (план-график производства работ); заказ- спецификация к договору субподряда от 01.06.2009 г. N СП-01; акт сдачи- приемки работ по договору субподряда от 10.07.2009 г. на сумму 9 900 000 руб., в т.ч. НДС 1 510 169 руб.; акт сдачи- приемки работ по договору субподряда от 25.09.2009 г. на сумму 4 827 000 руб., в т.ч. НДС 736 322 руб.; акт сдачи-приемки работ по договору субподряда от 23.10.2009 г. на сумму 2 100 000 руб., в т.ч. НДС 320 339 руб.; акт сдачи- приемки работ по договору субподряда от 25.11.2009 г. на сумму 1 118 000 руб., в т.ч. НДС 170 542 руб.; счет-фактура от 25.09.2009 г. N 79; счет-фактура от 10.07.2009 г. N 42; счет-фактура от 23.10.2009 г. N 126; счет-фактура от 25.11.2009 г. N 130.

Все указанные документы со стороны ООО "Мозаика" от имени руководителя и главного бухгалтера подписаны Киреевым А.Н.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Мозаика" Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде генеральными директорами ООО "Мозаика", согласно выписке из ЕГРЮЛ, являлись: Киреев Александр Николаевич (в период с 12.05.2008 г. по 17.03.2010 г.), Михайлов Дмитрий Владимирович (с 18.03.2010 г. по настоящее время). Дата постановки на учет 12.05.2008 г., последняя отчетность сдана за 4 квартал 2011 г. К категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность не относится. По адресу государственной регистрации не значится.

В ходе проведения Инспекцией мероприятий налогового контроля в порядке статьи 90 Кодекса, привлечен в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Мозаика" Киреев А.Н.

Из протокола допроса от 24.04.2012 г. N 13-11/1496 следует, что свидетель Киреев Александр Николаевич отрицал свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Мозаика", договоры на предоставление услуг (товаров, работ) не заключал. Была ли среди заказчиков услуг (товаров, работ) организация ООО "Теплокон" ему неизвестно. Об оказании услуг, предоставлении работ, товаров в адрес ООО "Теплокон" ему неизвестно. Документы (договоры, счета - фактуры, товарные и транспортные накладные, платежные документы, акты полненных работ), относящиеся к деятельности ООО "Мозаика", в том числе выставленные в адрес ООО "Теплокон" не подписывал. Согласие на оформление доверенности в качестве руководителя или учредителя, какой - либо организации не давал. Расчетные счета в банках на ООО "Мозаика" не открывал. Паспорт не терял. Замена паспорта не производилась. Делал ксерокопии паспорта в различных организациях.

Киреев А.Н. допрошен Инспекцией 04.06.2012 г. повторно. Ему представлена справка по форме 2-НДФЛ по организации ООО "Мозаика", из Федерального информационного ресурса. Из протокола допроса от 04.06.2012 г. N 13-10/1565 следует, что относительно представленной справки 2-НДФЛ Киреев А.Н. пояснил, что о представленных сведениях о доходах физического лица за 2009 г. N 3 от 16.03.2010 г. организацией ООО "Мозаика" он не знал. О том, что на него были поданы данные сведения ему ничего неизвестно. Заработную плату в ООО " Мозаика" не получал. В каких-либо документах (расчетно-платежных ведомостях, расходных ордерах и других документах) не расписывался. Заработную плату по ООО "Мозаика" на банковскую карточку не получал. В справке о доходах физического лица за 2009 год N 3 от 16.03.2010 г. указано, что ежемесячный доход Киреева А.Н. с февраля по декабрь 2009 г. составлял 20 000 руб. в месяц. Киреев А.Н. пояснил, что это не соответствует действительности. В период 2009-2010 гг. Киреев А.Н. работал в ООО "Бюро - Трейдинг" (ООО "ПроБюро") в должности заместителя директора по безопасности. Представленные копии документов по ООО "Мозаика" за 2009 г. не подписывал. На каждом представленном документе (копиях счетов-фактур ООО "Мозаика", договорах с ООО "Мозаика") Киреев А.Н. сделал пометку, что данные документы не подписывал.

Киреев А.Н. 06 июля 2012 г. по почте через организацию ООО "КАРГО-Экспресс" направил заявление (вх. N 03335-ЗГ от 06.07.2012 г.), в котором он отказывается от своих показаний, полученных в результате допросов сотрудниками Инспекции, а также сотрудниками Зеленоградского ОЭБ и ПК УВД по Зеленоградскому АО г. Москвы. Киреев сообщил, что на момент дачи показаний находился в неуравновешенном психологическом состоянии.

Сотрудником 10 августа 2012 г. 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве оперуполномоченным, капитаном полиции Демидановым Д.А. получено объяснение Киреева Александра Николаевича

Согласно полученного объяснения Киреев А.Н. с 2004 года по настоящее время работает в ООО "Про бюро офис" в должности помощника начальника службы безопасности. Организация располагается по адресу: г. Москва, ул. Викторенко, д. 5. Основным видом деятельности организации является продажа канцелярских товаров. Киреев пояснил, что работает с полной занятостью 5 дней в неделю.

Также, Киреев сообщил, что в мае 2008 г. им было принято решение об учреждении ООО "Мозаика" для осуществления финансово - хозяйственной деятельности, конкретный вид деятельности на тот момент определен не был. Документы в ИФНС для учреждения организации он самостоятельно не передавал, им была выписана доверенность на лицо (кто конкретно это был и где он познакомился с этим человеком, - не помнит). Первое время главным бухгалтером организации являлся Киреев, затем была принята на работу, на должность главного бухгалтера, Войцеховская Евгения, других главных бухгалтеров за период его деятельности в ООО "Мозаика" не было. В каком банке был открыт расчетный счет организации, Киреев не помнит, данным вопросом, по его словам, занималась бухгалтер. Был ли ООО "Мозаика" заключен договор на обслуживание по системе банк- клиент Киреев не знает, данной системой не пользовался. Со слов Киреева, офис ООО "Мозаика" располагается по адресу: г. Москва, пер. Красина, д. 15, стр.1, на третьем этаже офисного здания. С кем заключался договор аренды помещения, Киреев не помнит, но договор подписывал. Договоры, акты выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета-фактуры ООО "Мозаика" подписывал только он и главный бухгалтер. Киреев пояснил, что в 2009 году один из его знакомых, кто конкретно не помнит, предложил ему выполнить работы по демонтажу оборудования на объекте "Московский институт стали и сплавов", расположенный на Ленинском проспекте г. Москвы. В том же году был заключен договор на выполнение работ между ООО "Мозаика" и ООО "Теплокон" на производство работ по демонтажу оборудования. Договор был подписан не при личной встрече, а передавался курьером. Всеми вопросами по технической части, по взаимодействию с заказчиками, подрядчиками на строительном объекте занимался главный инженер ООО "Мозаика" - Баранчик Николай Николаевич. Привлекал ли Киреев для проведения работ на объекте субподрядные организации - он не помнит. Всего в ООО "Мозаика", по словам Киреева, работало около 10 человек. Киреев пояснил, что Прудников Дмитрий также являлся одним из сотрудников ООО "Мозаика", он выполнял работы на объекте "МИСиС". На объекте "МИСиС" Киреев был один раз, где встречался с генеральным директором ООО "Теплокон" Кольцовым Н.Ю. При сдаче-приемке выполненных работ Киреев не присутствовал. Михайлов Дмитрий Владимирович ему не знаком. Масса Владимира Эдуардовича Киреев не помнит. Киреев пояснил, что в 2010 году сложил с себя полномочия генерального директора ООО "Мозаика" и реализовал свою долю в организации по договору купли-продажи (кому реализовал, не помнит). Оформлением занималась организация ООО "Аудит Гарант". Документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Мозаика" были переданы Киреевым по акту приема-передачи.

В ходе проведения Инспекцией мероприятий налогового контроля в порядке статьи 90 Кодекса, привлечен в качестве свидетеля сотрудник ООО "Мозаика" Прудников Дмитрий Николаевич.

Из протокола допроса от 06.07.2012 г. следует, что Прудников Д.Н. временно не работает. В ООО "Мозаика" никогда не работал, ни в какой должности. Организация ООО "Мозаика" ему не известна, каким видом деятельности она занимается - не знает.

Прудников Д.Н. отдал свою трудовую книжку знакомому, в какую организацию не знает. О том, что на него поданы сведения организацией ООО "Мозаика" за 2009 год по справке о доходах физического лица от 16.03.2010 г. N 6 ему ничего не известно. Заработную плату в ООО "Мозаика" не получал. В расчетно-платежных ведомостях, расходных ордерах и других документах на получение заработной платы, не расписывался, на банковскую карточку заработную плату не получал. В справке 2-НДФЛ за 2009 г. указаны старые паспортные данные. В период 2009-2010 гг. Прудников нигде не работал. Замена паспорта производилась по возрасту.

В ходе проведения контрольных мероприятий сотрудником 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве оперуполномоченным, капитаном полиции Демидановым Д.А. получены объяснения от 23.05.2012 г. главного бухгалтера Заявителя в период с июня 2009 г. по август 2010 г. Терентьевой Екатерины Александровны. В протоколе опроса зафиксировано, что в функциональные обязанности Терентьевой Е.А. входило ведение бухгалтерского и налогового учета. В штате организации на тот период времени состояло примерно 10 человек (сварщики, монтажники и т.д.). Заработная плата выплачивалась частично на пластиковую банковскую карту в ОАО "БАНК МОСКВЫ", частично наличными непосредственно в офисе Генеральным директором ООО "Теплокон" Кольцовым Н.Ю.

При этом, 01.11.2012 г. Терентьева Е.А. представила в Инспекцию письмо, в котором сообщает о том, что она работала главным бухгалтером в ООО "Теплокон" с июня 2009 г. по август 2010 г. Терентьева Е.А. пояснила, что в связи с тем, что на момент дачи показаний она сильно нервничала, ею было неправильно сформулировано объяснение в части выдачи заработной платы, а именно было ошибочно указано, что заработная плата выплачивалась наличными не персонально ей, а ряду сотрудников компании через кассу организации по причине отсутствия открытых счетов у сотрудников в банках РФ.

Из анализа вписки по расчетному счету ООО "Мозаика" Инспекцией установлено, что полученные от Заявителя денежные средства направлялись за строительные материалы и оборудование, за ТО кондиционеров, ремонтно-строительные работы, в том числе организации ООО "Карго-Экспресс" ИНН 7709713597 - за аренду техники.

Согласно информационным источникам и выписке из ЕГРЮЛ, руководителем ООО "КАРГО-Экспресс" является Голубев Герман Геннадьевич, который числится "массовым руководителем и учредителем" в 12 организациях (в том числе директором организации-контрагента - ООО "СтройТехСервис").

В ходе проверки сотрудником 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве, оперуполномоченным, капитаном полиции Демидановым М.А. 30 июля 2012 г. получены объяснения начальника управления капитального строительства ФГАОУ ВПО "Национальный исследовательский технологический университет "МИСиС" Ли Вячеслава Федоровича, являющегося Генеральным заказчиком работ.

Ли В.Ф. работает в Московском институте сталей и сплавов (МИСиС) с 2001 г. С октября 2005 г. в должности начальника управления капитального строительства "МИСиС". В функциональные обязанности Ли В.Ф. как начальника УКС входило проведение текущего ремонта зданий, работа с подрядчиками, техническое руководство. По роду своей деятельности Ли В.Ф. непосредственно общался с подрядными организациями, контролировал ход работы, выполнение графика работ, качество работ, соблюдение технологии выполняемых работ. В 2008 г. между ФГАОУ ВПО "Национальный исследовательский технологический университет "МИСиС" и ООО "Теплокон" был заключен государственный контракт, в соответствии с которым ООО "Теплокон" должен был выполнить работы по реконструкции учебно-лабораторного корпуса по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, д.6, блок Г, а именно демонтаж внутренних конструкций, вывоз строительного мусора, выполнение фундаментной подушки, проектирование. В разное время работы выполняли от 7 до 15 сотрудников ООО "Теплокон". Прорабом от ООО "Теплокон" являлся Иевлев Сергей Валерьевич. Иных строительных организаций (подрядных) на объекте ООО "ТЕПЛОКОН" не было. ООО "Мозаика" ему неизвестна, за время деятельности Ли В.Ф. в "МИСиС" они никакие работы на территории института не выполняли.

В ходе проведения контрольных мероприятий сотрудником 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве оперуполномоченным, капитаном полиции Демидановым Д.А. 21.05.2012 г. получены объяснения генерального директора Заявителя Кольцова Николая Юрьевича, который пояснил, что подрядная организация ООО "Мозаика" ему знакома, руководителей названной организации он не знает и не видел. После выполнения работ он подписывал акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

При повторном допросе, проведенном сотрудником Инспекции в присутствии сотрудника 2 ОРЧ ОЭБиПК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г. Москве оперуполномоченного, капитана полиции Демиданова ДА. (протокол от 22.08.2012 N 13-10/1689) генеральный директор Общества Кольцов Н.Ю., сообщил, что ООО "Мозаика" в качестве контрагента была выбрана по рекомендации знакомых по работе, что он лично знаком с руководством компании - генеральным директором Киреевым А.Н. Сколько человек конкретно работало в ООО "Мозаика" не помнит, ответственным лицом за выполнение работ являлся Киреев А.Н.

Инспекцией для установления достоверности показаний свидетелей и подлинности подписания документов по оспариваемым сделкам, вынесено Постановление N 1 от 20.08.2012 г. о проведении первичной почерковедческой экспертизы организацией ООО НПО "Эксперт Союз". Проведение экспертизы поручено эксперту - Шишкину Алексею Петровичу. Вопросы, поставленные перед экспертом: исследовать почерк и подписи с целью установления подлинности и причастности конкретного лица к их написанию, выявление подражания (фальсификации) почерка и подписи Киреева А.Н. - генерального директора ООО "Мозаика".

Из полученного заключения экспертизы N 77-25-ПЭ12 от 19.09.2012 г. следует, что при сравнении изображений подписей от имени Киреева А.Н. с подлинными подписями Киреева А.Н., установлены различия общих и частных признаков. Согласно выводу эксперта, подписи от имени Киреева А.Н., изображения которых расположены на представленных на экспертизу документах, выполнены не самим Киреевым Александром Николаевичем, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинным подписям Киреева А.Н.

Таким образом, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проверки, а именно: начальник управления капитального строительства ФГАОУ ВПО НИТУ "МИСиС" - Ли В.Ф. подтвердил, что организация ООО "Мозаика" ему неизвестна и работы на объекте выполнялись самой организацией ООО "Теплокон" и ее работниками; результатами проведенной почерковедческой экспертизы установлено, что подписи на представленных организацией документах по оспариваемым сделкам выполнены не самим Киреевым А.Н., а другим лицом (лицами) с подражанием подписи Киреева А.Н.; показания генерального директора Заявителя - Кольцова Н.Ю. и показания генерального директора ООО "Мозаика" - Киреева А.Н., - недостоверны и противоречивы; генеральный директор ООО "Мозаика" Киреев А.Н. отказывается от данных ранее показаний; бывший главный бухгалтер Заявителя Терентьева Е.А. отказывается от данных ранее показаний; сотрудник ООО "Мозаика" (согласно выписки 2-НДФЛ) Прудников Д.Н. никогда не работал в ООО "Мозаика", доходы не получал, в расчетно-платежных ведомостях не расписывался, в справке 2-НДФЛ указаны недействующие паспортные данные, послужили основанием для вывода Инспекции о нереальности сделки по договору подряда с ООО "Мозаика" N СП-01 от 01.06.2009 г. Кроме того, Инспекция сделала вывод, что представленные Обществом договор от 01.06.2009 г. N СП-01, акты о сдачи-приемки работ и счета-фактуры по данному договору субподряда подписаны неустановленным лицом, а также о невыполнении ООО "Мозаика" субподрядных работ по договору N СП-01 от 01.06.2009 г.

В связи с чем Инспекцией, исключены из состава расходов для целей налогообложения прибыли, как экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты на сумму 15 207 624 руб., а также отказано в подтверждении обоснованности соответствующих заявленных вычетов по НДС в размере 2 737 373 руб.

В соответствии с п.1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129- ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Порядок принятия сумм НДС к вычету установлен статьями 171 и 172 НК РФ, согласно которым сумма НДС, предъявленная продавцом товара (работ, услуг) принимается к вычету на основании счетов-фактур, составленных в порядке, установленном статьей 169 НК РФ, и соответствующих первичных документов. Вычет предоставляется после принятия товара (работ, услуг) на учет и при условии его использования для осуществления операций, облагаемых НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006 г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с п.1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание, протоколы допросов свидетелей, полученные в рамках проведения налоговой проверки как относимые и допустимые доказательства, которые подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами, представленными по делу сторонами, соотносятся с другими доказательства по делу и подтверждают получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции также исследованы обстоятельства, связанные с исполнением договора субподряда от 01.06.2009 г. N СП-1, а также исследованы Приложение N 1 к Заказ - Спецификации N СП-01 от 01.06.2009 г. (Протокол согласования договорной цены сумма договорной цены полного объема работ составляет 17 945 000 руб., в т.ч. НДС 2 737 373 руб.; Приложение N 2 к Заказ - Спецификации N СП-01 от 01.06.2009 г., и установлено, что План-график производства содержит 4 этапа содержания работ:

1. Производство демонтажных работ с соблюдением последовательности, предусмотренной технологическими требованиями, в объеме не менее 50% общей сметной стоимости работ по Заказ - Спецификации N СП-1 от 01.06.2009 г.

Дата начала работ-01.06.2009 г., дата окончания работ- 10.07.2009 г. (акт сдачи -приемки работ по договору субподряда от 10.07.2009 г.).

2. Производство демонтажных работ с соблюдением последовательности, предусмотренной технологическими требованиями, в объеме не менее 25% общей стоимости работ по Заказ-Спецификации N СП-1 от 01.06.2009 г.

Дата начала работ-11.07.2009 г., дата окончания работ- 25.09.2009 г. (акт сдачи -приемки работ по договору субподряда от 25.09.2009 г.).

3. Производство демонтажных работ с соблюдением последовательности, предусмотренной технологическими требованиями, в объеме не менее 12,5% сметной стоимости работ по Заказ-Спецификации N СП-1 от 01.06.2009 г.

Дата начала работ - 26.09.2009 г., дата окончания работ- 23.10.2009 г. (акт сдачи -приемки работ по договору субподряда от 25.09.2009 г.).

4. Полное окончание производства демонтажных работ в объеме и содержании, соответствующем Протоколу согласования договорной цены; подписание Акта (Справки) КС-2, КС-3, закрытие Заказ - Спецификации N СП-01 от 01.06.2009 г.

Дата начала работ - 21.10.2009 г., а дата окончания работ - 30.11.2009 г. (акт сдачи - приемки работ по договору субподряда от 25.11.2009 г.), при этом формы КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и форма КС-3 (справка стоимости выполненных работ и затрат до настоящего времени не представлены).

На основании представленного списка сотрудников ООО "Мозаика" по справкам 2- НДФЛ за 2009 год работали следующие сотрудники:

Баранчик Н.Н. с сентября 2009 года в должности главного инженера;

Зайцев М.В. с сентября 2009 года в должности прораба;

Мещеряков Е.В. с июля 2009 года в должности прораба;

Мордвинова Н.А. с сентября 2009 года в должности сметчицы;

Прудников Д.Н. с сентября 2009 года в должности прораба (лично не работал, трудовую книжку отдал знакомому).

В штатном расписании и согласно справок 2-НДФЛ отсутствуют сотрудники разнорабочих специальностей, которые могли бы выполнять работы по договору N СП-01 от 01.06.2009 г.

Первый этап работ по договору проводился в период с 01.06.2009 г. по 10.07.2009 г.; 2 этап с 11.07.2009 г. по 25.09.2009 г., в то время сотрудники у ООО "Мозаика", кроме Генерального директора Киреева А.Н., Цехановского Е.И.-бухгалтера, Фирстовой О.Я.- менеджера (администрация) отсутствовали. Все остальные сотрудники зачислены в ООО "Мозаика" в сентябре 2009 года.

Таким образом, данные сотрудники не могли осуществлять работы по 1 и 2 этапу работ по договору N СП-01 от 01.06.2009 г.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод налогового органа о том, что общество само выполняло подрядные работы субподрядчики реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.

Доказательства, опровергающие, указанные обстоятельства налогоплательщиком не представлены ни в ходе налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают спорные расходы и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС (ст. ст. 171, 172, п. 1 ст. 252 НК РФ).

Доводы заявителя о том, что допрос свидетелей проводился в период приостановления выездной налоговой проверки обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Пунктом 9 ст. 89 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для приостановления руководителем (заместителем руководителя) налогового органа проведения выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, а также установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

При этом НК РФ не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, а приостановление проведения такой проверки не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что ему вручен акт, подписанный не всеми проверяющими, поскольку в соответствии со ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры привлечения к налоговой ответственности, нарушение которых может явиться основанием для отмены решения инспекции, относятся обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки и давать пояснения. Вручение налогоплательщику экземпляра акта, подписанного не всеми проверяющими, не нарушило прав общества на подачу возражений, которые были приняты и рассмотрены в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом N 146 от 29.10.2012.

Доводы заявителя о недоверии экспертному заключению, вследствие неполноты составленного заключения, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы в соответствии с п.п.11 п.1 ст. 31 НК РФ наделены правом привлекать экспертов, в связи с этим судом первой инстанции обоснованно принято во внимание данное заключение и оценено в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, которые свидетельствуют о представлении заявителем недостоверных документов и получении необоснованной налоговой выгоды - уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 104, 110 АПК РФ ООО "ТЕПЛОКОН" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2013 по делу N А40-19151/2013 с учетом определения Арбитражного суда г. Москвы об исправлении опечатки от 05.08.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ТЕПЛОКОН" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев