Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2013 г. N 09АП-24153/13

г. Москва

20 августа 2013 г.

Дело N А40-39897/12

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.08.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Титовой И.А., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.03.2013 по делу N А40-39897/12, судьи Назаренкова Д.Е. (96-372)

по иску ООО "Автоцентр Сити-Видное" (ОГРН 1045000900933, 142717, Московская Область, Ленинский Район, поселок Развилка, 22 км МКАД, дом3)

к ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" (ОГРН 5087746143425, 115583, Москва, ул.Елецкая, 26, стр.1)

о взыскании аванса в размере 3.393.976 руб. и об обязании ответчика сдать результат по договору, встречному иску о признании работ на сумму 4 414 000 руб. выполненными.

при участии:

от истца:	Шалимов С.А. по доверенности от 01.01.2013;
от ответчика:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Автоцентр Сити-Видное" (далее - истец, заказчик) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы об обязании ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" (далее - подрядчик, ответчик) сдать надлежащим образом работу по договору от 24.12.2010 N 0050/10-МР (далее - договор), а именно: - передать Заказчику техническую документацию на переданное на ответственное хранение оборудование по актам N б/н от 19.05.2011 года (стальной водогрейный котел типа vitoplex 100 pvl в количестве 2 шт, горелки автоматизированной газовой "Weishaupt" в количестве 2 шт.; - передать Заказчику, оформленные надлежащим образом Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) в отношении Оборудования; - обеспечить участие специалиста Подрядчика в передаче Оборудования; - осуществить передачу Оборудования Заказчику в соответствии с комплектацией завода-изготовителя; - передать Заказчику оформленные надлежащим образом Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) в отношении произведенных работ по разработке рабочих проектов котельной установки и подводящего газопровода к котельной, с учетом ранее представленного Акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 0050/10-Мр/2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 0050/10-Мр/2 датируемых 30.09.2011 годом; А также о взыскании авансированных в рамках договора денежных средства за не оказанные услуги в размере 3.393.976 рублей.

Подрядчик обратился со встречным иском о признании работ по договору - выполненными на сумму 4.414.000,00 рублей.

Решением суда от 22.03.2013 иск заказчика удовлетворен в части взыскания авансированных в рамках договора денежных средства за не оказанные услуги в размере 3.393.976 рублей, в остальной части иска отказано. В удовлетворении иска подрядчика - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что требования истца в удовлетворенной части обоснованны, подтверждены надлежащими доказательств, указав на необоснованность требований подрядчика.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием вывод суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в иске заказчика в полном объеме, считает, что последний безосновательно не принял выполненные им работы, по мнению подрядчика истец злоупотребляет правом. По мнению подрядчика между сторонами заключен договор смешанной правовой природы, а суд не учел его расходы в связи с исполнением договора, в том числе в связи с привлечением к исполнению договора сторонних лиц, в обосновании своей позиции ссылается на перечень документов указанных и приложенных к апелляционной жалобе.

Заказчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку заключенный между сторонами договор является договором строительного подряда и не относится к договорам со смешанной правовой природой, ответчик неверно истолковал нормы относительно правовой природы договора, подрядчик неоднократно уведомлялся о требовании истца продолжить работы согласно условиям договора, либо сдать результат незавершенной работы, однако уклонился от них. Неосновательно представил новые доказательства в материалы дела, поскольку всеми ими он располагал на протяжении всего этапа рассмотрения дела в суде первой инстанции, а указанные доводы относительно невозможности их представления в суде первой инстанции не соответствуют требованиям закона.

Подрядчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений истца, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, отношения сторон регулируются договором, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по проектированию, комплектации, монтажу крышной водогрейной газовой котельной (далее по тексту "крышная котельная") на объекте заказчика, а так же работы по пуско-наладке, режимной наладке крышной водогрейной газовой котельной мощностью 1,56 МВт, работы по проектированию, комплектации и монтажу наружного подводящего газопровода к котельной и технологическому оборудованию ориентировочной протяженностью 350 метров, по проектированию и монтажу внутреннего участка газопровода низкого давления, подводящего к двум газовым технологическим горелочным устройствам, установленным в сушильной камере и зоне подготовки а/м на объекте: "Центр по продаже и обслуживанию автомобилей", расположенному по адресу: Московская область. Ленинский район, сельское поселение Развилковское, поселок Развилка, 23 км. МКАД.

Стороны в разделе 2 и 4 договора и приложениях N 2 "Общий перечень оборудования крышной котельной и наружного газопровода, Спецификация и стоимость работ" и N 3 "Сетевой график выполнения и финансирования работ", согласовали все существенные для них условия, в том числе перечень оборудования и производимых работ, сроки их выполнения, а так же стоимость услуг Подрядчика.

Судом первой инстанции установлено, что заказчик осуществил частичное авансирование услуг Подрядчика, перечислив денежные средства по платежным поручениям N 5027 от 29.12.2010 г., N 301 от 26.01.2011 г., N 896 от 18.03.2011 г., N 1568 от 25.04.2011 г., N 2525 от 20.06.2011 г., N 2915 от 14.07.2011 г. всего на сумму 5 985 400 руб.

Согласно Акта передачи основного оборудования на ответственное хранение от 19.05.2011 года Подрядчик осуществил доставку на объект заказчика:

стального водогрейного котла типа vitoplex 100 pvl в количестве 2 шт., общей стоимостью 1111 068 рублей (с учетом НДС).

горелки автоматизированной газовой "Weishaupt" в количестве 2 шт.,общей стоимостью 580 356 рублей (с учетом НДС).

Как указал истец, сдача данного оборудования не произведена Подрядчиком надлежащим образом до настоящего времени, заказчику не передана техническая документация, не представлены соответствующие акты КС-2 и КС-3. Вследствие отсутствия технической документации, не представляется возможным проверить соответствие комплектации поставленного оборудования - комплектации завода-изготовителя.

При этом истец отметил, что в соответствии с условиями договора, подрядчик разработал и предоставил Заказчику: рабочий проект котельной установки, рабочего проект подводящего газопровода к котельной.

При этом указанные проекты переданы Заказчику без предоставления соответствующих Актов по форме КС-2 и КС-3.

Согласно условиям договора, стоимость работ по разработке и согласованию проектов составляла 900 000 рублей. Сумма 720 000 рублей авансирована подрядчику в порядке п.п. 4.3.1. и 4.3.2. Договора.

После получения положительного заключения Экспертизы по проекту и согласования газовой части проекта с отделом КИПиА в ГУП МО "Мособлгаз", подрядчик представил Акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 0050/10-Мр/2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 0050/10-Мр/2 датируемых 30.09.2011, для получения окончательного расчета в размере 180 000 рублей, за разработку и согласование рабочего проекта котельной установки и подводящего газопровода к котельной (согласно п.4.3.5.ип.4.3.6. заключенного Договора).

Таким образом, Подрядчик выполнил работы по Договору, представив результат Заказчику, на сумму 2 591 424 рубля. При этом надлежащим образом сданы только работы по формам (КС-2) N 0050/10-Мр/2 и (КС-3) N 0050/10-Мр/2 датируемых 30.09.2011 на сумму 180 000 рублей.

20 января 2012 года поступило письмо за исх. N 007-П-01 от ООО "ЭнергоГазИнжиниринг", датируемое 19 января 2012 года (л.д. 58) со ссылкой на направление в адрес Истца закрывающих документов от 21 декабря 2011 г., включая акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ. При этом ответчиком доказательств направления закрывающих документов суду не представлено.

23 января 2012 года Заместителем генерального директора ООО "Автоцентр Сити-Видное" Ламтевым А.В. был дан ответ за исх. N 7 (л.д. 59) о некорректном содержании письма, включая отсутствие закрывающих документов, датируемых 21 декабря 2011 года, а также о недостатках выполненных работ на дату письма, связанных с их незавершенностью.

24 января 2012 года нарочным с сопроводительным письмом за исх. N 010- П-01 (л.д. 60) были получены затребованные акты выполненных работ, включая акт выполненных работ по форме КС-2 N 0050/10-Мр/2 от 30.09.2011 г. в 2 экземплярах и справкой о стоимости выполненных работ; акт выполненных работ КС-2 N 0050-Мр/З от 21.12.2011 г. в 2 экземплярах со справкой о выполненных работах; счета на оплату.

25 января 2012 года, Заместителем генерального директора ООО "Автоцентр Сити-Видное" Ламтевым А.В. был направлен мотивированный отказ (л.д. 64) от принятия работ по актам выполненных работ по форме КС-2 от 21 декабря 2011 года.

24 января 2012 года от ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" поступило письмо за исх. N 011-П-01 (л.д. 63) за подписью генерального директора Шершукова А.А., содержащее ссылки на искаженные или несуществующие обстоятельства. Так повторно в письме утверждается о направлении актов выполненных работ от 21.12.2011 г. по форме КС-2, что не соответствует действительности. В части готовности строительно-монтажных работ согласно акту выполненных работ по форме КС-2 от 21.12.2011 г. вновь подрядчик указывает на 100% выполнение работ. Кроме того имеется ссылка на факт частичного исполнения обязательства по частичной комплектации котельным оборудованием.

Ответным письмом N 8 (л.д. 64-65) от 25 января 2012 года истцом указаны основания отказа от подписания актов выполненных работ и указание на имевшее место искажение фактических обстоятельств.

Подлинники актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3 от 21.12.2011 г. были получены 24.01.2012 г.

Указанное в актах оборудование частично было размещено на территории Заказчика без подписания соответствующих товарных накладных. Документом, подтверждающим факт доставки оборудования на объект является акт приема-передачи оборудования на ответственное хранение. При этом данный акт не подписывался уполномоченным лицом на прием товарно-материальных ценностей со стороны ООО "Автоцентр Сити-Видное". Согласно условиям заключенного Договора ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" должно было передать смонтированное оборудование в состоянии, позволяющем использовать его по назначению. Правоотношения относительно котельного оборудования носят исключительно подрядный характер, между сторонами не заключался договор купли-продажи. Работы по проведению монтажа не проводились и не предъявлялись к приемке. Оно не может быть принято как смонтированное и неотделимое без вреда для недвижимого имущества.

По оборудованию не представлена расшифровка, описание, страна-изготовитель, на него не представлены технические паспорта, гарантийные талоны, инструкции по эксплуатации.

В свою очередь, как усматривается из материалов дела, 24.01.2012, вследствие неисполнения Подрядчиком взятых на себя обязательств, нарушения сроков производства работ, заказчик направил Подрядчику письменный отказ от исполнения условий Договора. При этом в направленном уведомлении, Заказчик:

сообщил о своей готовности осуществить частичный прием выполненных надлежащим образом и согласованных с ним работ по Договору,

предложил осуществить сдачу результатов работ и исполнительной технической документации в срок до 29.02.2012

- указал, что с 29.02.2012 договор будет считаться расторгнутым,

-предложил денежные средства, авансированные в рамках Договора за работы, не оказанные Подрядчиком, вернуть на расчетный счет Заказчика.

Согласно уведомлению о вручении, данный отказ получен представителем Подрядчика 14.02.2012.

29 февраля 2012 года, а фактически согласно почтовому штемпелю 02 марта 2012 года, исходящим N 046-П-02 подрядчик с нарушением сроков направил письменный ответ (л.д. 68-69) на предыдущее письмо ООО "Автоцентр Сити-Видное" с указанием на мнимые нарушения заказчиком условий договора. Этим же письмом впервые подрядчик сослался на значительное увеличение стоимости работ по причине изменения способа прокладки газопровода до котельной, на основании чего указал на необходимость заключения дополнительного соглашения к договору для изменения его существенных условий.

Тем же письмом ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" продекларировало, что препятствием к выполнению работ является отсутствие информации о готовности здания для котельной. Согласно Сетевого графика выполнения и финансирования работ работы по прокладке газопровода, монтажу и пуско-наладке оборудования должны были быть завершены в ноябре 2011 года.

После получения письма за исх. N 046-П-02 (л.д. 68-69) от 29.02.2012 г. (фактически отправлено 02.03.2012 г.) представители ООО "Автоцентр Сити-Видное" неоднократно обращались к подрядчику для определения условий надлежащего исполнения Подрядчиком своих обязанностей по исполнению работ или принятия Заказчиком незавершенных работ.

13 марта 2012 года от генерального директора ООО "ЭнергоГазИнжениринг" поступило письмо за исх. N 056-П-ОЗ (л.д. 71) (фактически отправлено 14 марта 2012 г, получено заказчиком 19 марта 2012 года), в котором он ссылается на запросы сотрудников ООО "Автоцентр Сити-Видное" о внесении, по мнению ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" необходимых изменений в условия договора. Предлагаемые изменения сводились к увеличению стоимости выполнения отдельных работ по договору более чем в 2,5 раза по сравнению с согласованной сметой.

21 марта 2012 года в адрес ответчика направлено требование за исх. N 23082103 (л.д. 88-90) о передаче выполненных на текущий момент работ и о готовности принять и оплатить оборудование, не учтенное в смете, а также отказ от работ по прокладке наружного газопровода ввиду значительного завышения стоимости. Помимо того заказчик не принял изменение цены.

В следствии отказа подрядчика от осуществления работ по согласованной цене, заказчик предложил подписание дополнительного соглашения, исключающего работы по строительству газопровода, ограничившись только монтажом, пуско-наладкой котельной и прокладкой газопровода внутри участка заказчика по согласованной смете. Заказчиком было предложено предоставить ответ на предложение о возобновлении сотрудничества в срок до 26 марта 2012 года. При отсутствии ответа до указанной даты, заказчик оставил за собой право привлечь к выполнению работ третьих лиц с отнесением на подрядчика возможных убытков.

Как усматривается из материалов дела, 06 апреля 2012 года заказчик направил телеграмму (л.д. 93-96) подрядчику, в которой указал, что отсутствие ответа на предложение заказчика возобновить работу по договору, равно как и фактическое неисполнение договора на объекте свидетельствует об отказе подрядчика от выполнения договорных обязательств.

Той же телеграммой (л.д. 93-96) выставлено требование о незамедлительной передаче технической документации и карт-талонов на оборудование, доставленное на объект заказчика, об обеспечении присутствия представителей ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" при сдаче выполненных работ на дату направления телеграммы. В случае уклонения исполнителя от надлежащей передачи оборудования заказчиком выставлено требование о вывозе в двухдневный срок находящегося на ответственном хранении оборудования, в противном случае заказчик снимает с себя ответственность за его сохранность.

Письмом от 29 октября 2012 года (фактически отправлено 09 ноября 2012 года, а получено 20 ноября 2012 года) повторно со стороны ООО "ЭнергоГазИнжинирнг" предложено возобновить работы по договору. В этом же письме подрядчик указывает на то, что договор сохранил свое действие.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в суд с настоящими исковыми требованиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне, полно и объктивно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорный договор как договор подряда, в соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Ссылка подрядчика на то, что перееденное по актам на ответственное хранение оборудование, передано надлежащим образом (согласно условиям договора), не может быть признано таковым, поскольку оборудование не смонтировано, как следствие быть принятым не может по причине отсутствия монтажа (неотделимое без вреда для недвижимого имущества.).

Ответчик неоднократно, согласно материалам дела, уведомлялся истцом о необходимости продолжить работы согласно условиям договора, либо сдать результат незавершенной работы, однако, доказательств, исполнения принятых на себя обязательств не представил, от сдачи работы уклонился.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику по акту и принятие его последним (ст. 702, 711, 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Вместе с тем, судом достоверно установлено, отсутствие надлежащих доказательств подтверждающих выполнение работ со стороны ответчика, поскольку допустимых доказательств подтверждающих данные утверждения не представлено, в связи с чем на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение, в виде не возвращенного неотработанного аванса, с учетом требования о расторжении договора.

Приложенные ответчиком к жалобе документы, с учетом положений ч.2 ст.268 АПК РФ АПК РФ и разъяснений, данных в п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве дополнительных доказательств, ввиду отсутствия уважительных причин, препятствовавших ответчику представить их в суд первой инстанции.

Мнение подрядчика, о том, что суд первой инстанции не учел его расходы в связи с исполнением договора, не соответствуют положениям ГК РФ, материалам дела, применительно к рассматриваемую договору, в связи с чем подлежит отклонению.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Доказательств обосновывающих правомерность удержания оплаченного истцом аванса, ответчик суду не представил.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил сумму задолженности ответчика в размере 3.393.976 рублей, ввиду отсутствия доказательств ее возврата, правомерно взыскал неотработанный аванс с ответчика.

Ходатайство о проведении экспертизы по оценке стоимости якобы выполненных работ ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, у суда апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные основания для назначения таковой экспертизы.

Иные доводы апелляционной жалобы, с учетом конкретных обстоятельств дела, не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2013 по делу N А40-39897/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.С. Веклич И.А. Титова