Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2010 г. N 17АП-225/10

г. Пермь

17 февраля 2010 г.

Дело N А60-38281/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жуковой Т. М.

судей Снегура А.А., Булкиной А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Левченко Н.Н.,

при участии:

от истца - открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" (ОАО "Энел ОГК-5"): Заблоцкиса А.Н. (паспорт, доверенность N 295 от 01.08.2009),

от ответчика - открытого акционерного общества "Уральские промышленные минералы" (ОАО "Уральские промышленные минералы"): Макарова А.А. (паспорт, доверенность N 103 от 12.11.2009), Михальченко А.А. (паспорт, доверенность N 99 от 16.10.2009)

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца - ОАО "Энел ОГК-5"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 ноября 2009 года

по делу N А60-38281/2009,

принятое судьей Г.И. Казаковой,

по иску ОАО "Энел ОГК-5"

к ОАО "Уральские промышленные минералы"

о признании недействительным пункта договора,

установил:

ОАО "Энел ОГК-5" (далее - истец) обратилось в суд с иском о признании недействительным п.7.1. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 в связи с его несоответствием положениям ст. 330, 450, 779, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 ноября 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись, ответчик просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе истец полагает, что судом неверно определена правовая природа договора. Кроме того, истец ссылается на несоответствие п.7.1. договора положениям ст.330, 450, 779, 782 ГК РФ.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве, в котором указывает, что заключенный сторонами договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора подряда, поставки, и иного, не предусмотренного законодательством договора. По мнению ответчика, к отношениям сторон применимы положения ст.717 ГК РФ, допускающей по соглашению сторон ограничение права на отказ от исполнения договора. В оспариваемом пункте 7.1. договора стороны предусмотрели порядок определения размера денежных средств, подлежащих взысканию в качестве возмещения убытков (со стороны заказчика) и размера понесенных расходов (со стороны исполнителя) в случае расторжения договора, что не противоречит ст.782 ГК РФ. Просит решение отставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 ноября 2009 года подлежит отмене на основании ч.4 п.1 ст. 270 АПК РФ в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (правопреемник - ОАО "Энел ОГК-5") (заказчик) и ООО "РСП Золопродукт" (правопреемник - ОАО "Уральские промышленные минералы") (исполнитель) 26.12.2007 заключили договор N 709/416/ОР (л.д.63-69) в редакции дополнительных соглашений N 1 от 27.03.2008 (л.д.73-75), N 2 от 01.04.2008 (л.д.79), N 3 от 25.08.2008 (л.д.80), согласно п.1.1. которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим договором, оказать услуги по утилизации (организации переработки и потребления) золошлаковых материалов (ЗМШ), образующихся в результате сжигания угля на Рефтинской ГРЭС, а заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги.

При этом все и любые ЗШМ, находящиеся на земельном участке Золоотвал N 1,2, расположенном на территории ГРЭС, в золоулавливающем оборудовании и системе золошлакоудаления ГРЭС являются собственностью заказчика и могут рассматриваться как объект утилизации по настоящему договору (п.1.3. договора).

Вся продукция, получаемая исполнителем в результате утилизации ЗШМ, является собственностью исполнителя, а ЗШМ, которые невозможно переработать, остаются в собственности заказчика (п.1.5. договора N 709/416/ОР).

Для оказания услуг по настоящему договору заказчик передает, а исполнитель принимает оборудование, технологическую территорию и технологические помещения заказчика, принадлежащее последнему на праве собственности, в соответствии с перечнем, согласованном в Приложении N 1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора. Технологический комплекс передается по акту приема-передачи (приложение N 3) с указанием перечня передаваемых объектов, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора. Исполнитель своими силами, но за счет заказчика содержит (осуществляет техническое обслуживание, осмотры и пр.), а также выполняет текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов технологического комплекса по письменному согласованию с заказчиком в порядке и сроки по согласованию между сторонами. Затраты на содержание, а также на все текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов, входящих в Технологический комплекс, производятся исполнителем за счет заказчика и оплачиваются заказчиком на основании подписанных сторонами актов выполненных работ (п.1.6. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2008).

В течение срока действия настоящего договора, в целях эффективного управления процессами утилизации ЗШМ, исполнитель обладает эксклюзивным правом на оказание услуг по утилизации ЗШМ и их компонентов из системы золоулавливания и золошлакоудаления, промежуточных складов и емкостей, золоотвалов ГРЭС, которые оказываются с использованием Технологического комплекса заказчика. В период действия указанного эксклюзивного права исполнителя заказчик не вправе предоставлять такое эксклюзивное право любым третьим лицам. За предоставленное эксклюзивное право исполнитель уплачивает заказчику 2 000 000 000 руб., в том числе НДС - 18%. Оплата производится ежеквартально равномерными платежами в размере 10 000 000 руб., в том числе НДС в течение 30 дней по окончании квартала за который производится оплата, на основании счета, выставленного заказчиком (п.1.8. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2008).

В случае отсутствия или неисправности средств измерения и контроля отбора - выдачи ЗШМ на объектах технологического комплекса, исполнитель за счет заказчика производит ремонт существующих средств измерения и внедряет, или обновляет системы учета и контроля количества и качества ЗШМ по согласованию с заказчиком в порядке, предусмотренном п.1.6. настоящего договора (п.4.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2008).

В силу п.6.1. договора оплата услуг исполнителя по настоящему договору составляет 10 руб. (кроме того НДС 18%) за тонну утилизированных ЗШМ.

Согласно п.7.1. договора N 709/416/ОР, в случае расторжения настоящего договора в одностороннем порядке какой-либо из сторон, она обязана письменно уведомить об этом противоположную сторону не позднее, чем за 12 месяцев до даты предполагаемого расторжения и выплатить неустойку из расчета по формуле: неустойка за расторжение договора = (10 рублей х 6 000 000) х N лет, где N лет - количество лет, оставшихся до окончания срока действия настоящего договора.

Истец, полагая, что п.7.1. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 является недействительным в виду его несоответствия положениям ст.330, 450, 779, 782 ГК РФ обратился в суд с настоящим иском.

В силу ч.2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. То есть, обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания), возложена на суд.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела, суду надлежит дать правовую оценку следующим обстоятельствам: определить правовую природу договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007, и, исходя из правовой природы указанного договора, определить соответствие п.7.1. договора действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции полагает, что договор N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 является по своей правовой природе договором возмездного оказания услуг, не является смешанным, и не содержит условия нетипичного договора, не содержит элементы договоров подряда и поставки, в связи со следующим.

Определить правовую природу договора, значит выявить то главное в нем, что определяет его существование в рамках определенного типа (вида). Правовая природа договора должна быть выражена в основном классификационном признаке договоров - их предмете.

Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.

Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей договорной конструкции.

То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение. Если цели императивной нормы, устанавливающей обязательные признаки договорной модели, состоят в том, чтобы конкретизировать ее путем указания непременных признаков и тем самым определенным образом ограничить рамки конкретной модели, то диспозитивные и факультативные нормы приводят к противоположному результату: признавая в принципе соответствующими определенной модели любые варианты решения какого-либо вопроса, эти нормы расширяют сферу ее использования.

Договоры, опосредствующие более десятка разновидностей услуг, выделены в отдельные главы ГК РФ ("Поручение", "Комиссия" и др.). В то же время для регулирования всех других видов услуг создана одноименная 39 глава "Возмездное оказание услуг". Эта глава включает пять статей, которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг, отличающийся тем самым тремя родовыми признаками: предмет договора составляют услуги (1), предоставляемые за плату (2); и при том ему не нашлось места среди особо выделенных в ГК типов (видов) договоров (3).

Главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги. Последний эффект такой деятельности не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги.

Как уже было отмечено, в соответствии с п.1.1. договора N 709/416/ОР заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим договором, оказать услуги по утилизации (организации переработки и потребления) золошлаковых материалов (ЗМШ), образующихся в результате сжигания угля на Рефтинской ГРЭС, а заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги.

Таким образом, предмет договора составляют услуги, то есть как для заказчика, так и для исполнителя важен процесс утилизации (организации переработки и потребления) золошлаковых материалов (ЗМШ).

Согласно п.п.1.5., 6.1. договора, данные услуги предоставляются за плату.

Учитывая, что договор N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 имеет родовые признаки договора по оказанию услуг, заключение договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 на утилизацию ЗШМ относится к договорному типу "возмездное оказание услуг".

При этом ссылка истца и ответчика на то, что в п.1.8. договора имеет место быть элемент непоименованного договора, предметом которого является предоставление заказчиком исполнителю эксклюзивного права на оказание услуг по утилизации, является несостоятельной в связи со следующим.

Следует учитывать то обстоятельство, что подобное поведение - обязанность заказчика не предоставлять право на оказание услуг по утилизации ЗШМ любым третьим лицам - устанавливается в договорах в качестве дополнительной обязанности, не имеющей самостоятельного правового значения (договоры, предметом которых является исключительно обязанность не совершать определенные действия, для отечественного гражданского законодательства не характерны). Так, например, установление аналогичного условия в агентском договоре (ст.1007 ГК РФ) не влечет изменение правовой природы агентского договора.

То есть, как при наличии п.1.8. договора N 709/416/ОР, так и в его отсутствие, сущность договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 состоит в возникновении у заказчика права по отношению к исполнителю требовать оказания последним услуг по утилизации, а у исполнителя - обязанности по отношению к заказчику оказать услуги по утилизации.

Так же, наличие в договоре N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 п.1.5., согласно которому, вся продукция, получаемая исполнителем в результате утилизации ЗШМ, является собственностью исполнителя, а ЗШМ, которые невозможно переработать, остаются в собственности заказчика, не влияет на правовую природу данного договора в связи со следующим.

Само по себе действие исполнителя по утилизации - переработка ЗШМ - является имплементарной сделкой, основное содержание которой составляют действия должника (исполнителя), направленные на прекращение его обязанности перед кредитором (заказчиком), предусмотренной п.1.1. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007.

В силу п.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

По своей правовой природе переработка соответствующих материалов (specificatio) является юридическим фактом - правомерным действием, имплементарной сделкой, являющейся исполнением обязательства исполнителем.

В соответствии с п.1,2 ст.4 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" право собственности на отходы принадлежит собственнику сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, а также товаров (продукции), в результате использования которых эти отходы образовались. Право собственности на отходы может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов.

То есть, такие движимые вещи как отходы - остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства, являются самостоятельным объектом гражданского права.

Таким образом, заказчик в соответствии со ст.4 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" является только собственником отходов - ЗШМ.

Вместе с тем, исполняя обязанность по утилизации ЗШМ, путем переработки, право собственности на отходы у заказчика прекращается.

Основаниями приобретения и прекращения права собственности являются различные правопорождающие и правопрекращающие юридические факты, т.е. обстоятельства реальной жизни, в соответствии с законом влекущие возникновение права собственности или прекращение права собственности на определенное имущество у конкретных лиц.

Право собственности на новую движимую вещь возникает также в результате переработки соответствующих материалов (specificatio), из которых она создается.

Согласно п.1,2 ст.220 ГК РФ если иное не предусмотрено договором, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов. Однако если стоимость переработки существенно превышает стоимость материалов, право собственности на новую вещь приобретает лицо, которое, действуя добросовестно, осуществило переработку для себя. Если иное не предусмотрено договором, собственник материалов, приобретший право собственности на изготовленную из них вещь, обязан возместить стоимость переработки осуществившему ее лицу, а в случае приобретения права собственности на новую вещь этим лицом последнее обязано возместить собственнику материалов их стоимость.

Таким образом, в результате совершения действий по утилизации право собственности у заказчика прекращается, и в силу ст.220 ГК РФ

Таким образом, наличие указанного пункта не влечет изменение правовой природы возмездного оказания услуг, и не является элементом договора поставки или непоименованного договора в конструкции договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007, поскольку передача продукции, в результате переработки, осуществляемой на основании ст.220 ГК РФ, от заказчика исполнителю предусмотрена в качестве платы за утилизацию ЗШМ.

На основании п.1 ст.423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязательств, является возмездным.

Из содержания договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 следует, что цена услуги установлена соглашением сторон, а именно п.1.5., п.6.1. договора.

При этом ссылка ответчика на то, что правовой и экономический интерес исполнителя в договоре N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 заключается не только и не столько в получении оплаты за оказанные услуги, а в возможности, используя оборудование заказчика, приобретать в собственность продукцию, образующуюся в результате утилизации отходов, несостоятельна в связи со следующим.

В силу абз.1 п.1, п.4 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 ГК РФ).

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Таким образом, при толковании условий договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 следует принимать во внимание буквальное значения содержащихся в договоре слов и выражений, а в случае неясности - действительную волю сторон с учетом цели договора.

Из договора усматривается именно общая направленность в получении и осуществлении именно услуги по переработке ЗШМ.

О направленности воли исполнителя именно на оказание услуги говорит п.1.8. договора N 709/416/ОР, в соответствии с которым у исполнителя воля направлена не просто на оказание услуги, а на оказание услуги по утилизации только им.

Таким образом, воля сторон, исходя из содержания договора, направлена на удовлетворение встречных потребностей: у заказчика потребности утилизировать ЗШМ, у исполнителя - получить за это плату, в виде денежного эквивалента и получаемой продукции (п.п.1.5., 6.1. договора).

Направленность воли исполнителя, с учетом цели договора, на приобретение продукции не усматривается судом.

Если бы целью договора было приобретение в собственность продукции, то стороны могли заключить договор поставки (купли-продажи).

Если бы целью сторон было бы одновременно и оказание услуг и приобретение исполнителем в собственность продукции в результате переработки, то стороны могли бы заключить нетипичный договор, предусматривающий обмен данными объектами права: отходами как объектом права и услугами как объектом права. Однако, как следует из договора, воля сторон была направлена именно на оказание услуг, составляющих цель договора.

Как пояснял ответчик в судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции, мотивом сделки являлось получение в собственность продукции. Вместе с тем, мотив как осознанная потребность, осознанное побуждение, на котором возникает цель. Поэтому мотивы лишь побуждают субъектов к совершению сделки и не служат ее правовым компонентом, за исключением особых случаев, указанных в законе. Ошибочный мотив не может повлиять на действительность сделки, поскольку мотивы сделки не имеют правового значения, за исключением особых случаев, указанных в законе.

Суд апелляционной инстанции полагает, что договор N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 не является договором подряда (не содержит в себе элементы договора подряда) в связи со следующим.

Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в его легальном определении, содержащемся в ст.702 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть названы три: выполнение работы в соответствии с заданием заказчика; обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и оплатить его; то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер.

Таким образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.

Ответчик полагает, что признаки договора подряда содержаться в п.1.5. и п.1.6. договора N 709/416/ОР. Вместе с тем, из п.1.5. не следует, что в результате переработки продукция передается в собственность заказчику.

Что касается п.п.1.6., 4.3. договора N 709/416/ОР, то необходимо учесть следующее.

Действительно, в п.1.6. договора N 709/416/ОР содержится условие, согласно которому исполнитель своими силами, но за счет заказчика выполняет текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов технологического комплекса по письменному согласованию с заказчиком в порядке и сроки по согласованию между сторонами. Затраты на содержание, а также на все текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов, входящих в Технологический комплекс, производятся исполнителем за счет заказчика и оплачиваются заказчиком на основании подписанных сторонами актов выполненных работ (п.1.6. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2008). В п.4.3. договора указано, что в случае отсутствия или неисправности средств измерения и контроля отбора - выдачи ЗШМ на объектах технологического комплекса, исполнитель за счет заказчика производит ремонт существующих средств измерения и внедряет, или обновляет системы учета и контроля количества и качества ЗШМ по согласованию с заказчиком в порядке, предусмотренном п.1.6 настоящего договора (п.4.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2008).

В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Начальный и конечный сроки выполнения работ в соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ являются существенными условиями договора подряда.

В силу ст.190 ГК РФ установленный сделкой срок должен определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Вместе с тем в материалы настоящего дела стороны не представили доказательства, свидетельствующие о согласовании ими начального и конечного сроков выполнения работ (текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов технологического комплекса), предусмотренных п.1.6. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007.

Поскольку сторонами при подписании договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 не были согласованы существенные условия о начальном и конечном сроках выполнения работ, предусмотренных в п.1.6., п.4.3. договора N 709/416/ОР, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания п.1.6., п.4.3. договора незаключенным в части установления обязанности исполнителя своими силами, но за счет заказчика выполнять текущие, капитальные ремонты и модернизацию объектов технологического комплекса, производить ремонт существующих средств измерения.

Также, суд апелляционной инстанции полагает, что договор N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 не является договором поставки (купли-продажи) (не содержит в себе элементы договора поставки (купли-продажи)) в связи с тем, что как уже было изложено выше, у сторон не имелось воли на переход права собственности на объект права - отходы. Стороны предусмотрели передачу продукции, получаемой в результате утилизации, как способ оплаты как встречное предоставление за оказанную услугу. В противном случае, если передачу продукции рассматривать как элемент поставки, то данная сделка ничтожна (ч.4 п.1 ст.575 ГК РФ), поскольку не имеет встречного предоставления за поставку продукции.

В отношении п.7.1. договора, согласно которому, в случае расторжения настоящего договора в одностороннем порядке какой-либо из сторон, она обязана письменно уведомить об этом противоположную сторону не позднее, чем за 12 месяцев до даты предполагаемого расторжения и выплатить неустойку из расчета по формуле: неустойка за расторжение договора = (10 рублей х 6 000 000) х N лет, где N лет - количество лет, оставшихся до окончания срока действия настоящего договора, необходимо исходить из следующего.

В соответствии со ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты гражданских прав.

Из п.1 ст.330 ГК РФ следует, что неустойку должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником только при наличии правонарушения.

Также п.2 ст.330 ГК РФ предусмотрено, что неустойка подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности.

О незаконности согласования сторонами условия о неустойке при осуществлении права свидетельствует п.1 ст.1 ГК РФ, согласно которому гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Юридическим императивом диспозиции принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав является свобода лица в реализации прав в определенных пределах.

Согласно императивному правилу, закрепленному в ст.782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

Односторонний отказ заказчика от исполнения договора является дозволенным законом и вследствие этого правомерным действием, которое не создает совокупности условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности. Кроме того, возможность наступления иных последствий для заказчика, кроме возмещения исполнителю фактически понесенных расходов, п.1 ст.782 ГК РФ не предусмотрена.

Следовательно, отказ заказчика от договора является правомерным действием, не влекущим неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, гражданским законодательством не предусмотрена возможность согласования сторонами условия о неустойке при осуществлении права, в том числе права на одностороннее расторжение договора, согласованного сторонами, в любом типе (виде) договора, в том числе предусмотренного для заказчика в договоре возмездного оказания услуг п.1 ст.782 ГК РФ.

При таких обстоятельствах п.7.1. договора N 709/416/ОР, создает угрозу нарушения прав и законных интересов "Энел ОГК-5" в виде воспрепятствования осуществлению гражданских прав и, следовательно, противоречит гражданскому законодательству, согласно которому гражданско-правовые отношения основываются на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п.1 ст.1 ГК РФ).

Согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ).

На основании изложенного, требование истца о признании недействительным пункта 7.1. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, доводы заявителя апелляционной инстанции в части наличия оснований для признания п.7.1. договора N 709/416/ОР недействительным, принимаются судом апелляционной инстанцией как обоснованные.

Довод истца о том, что договор N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 является смешанным, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права.

С учетом изложенного, доводы ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Таким образом, решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 ноября 2009 года подлежит отмене на основании ч.4 п.1 ст. 270 АПК РФ.

На основании ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 ноября 2009 года по делу N А60-38281/2009 отменить.

Иск удовлетворить.

Признать недействительным пункт 7.1. договора N 709/07/416/ОР от 26.12.2007 заключенного открытым акционерным обществом "Энел ОГК-5" и открытым акционерным обществом "Уральские промышленные минералы".

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральские промышленные минералы" в пользу открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" сумму госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в размере 3000 (Три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.М. Жукова

Судьи

А.А. Снегур А.Н. Булкина