Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. N 09АП-25500/13

г. Москва

27 августа 2013 г.

Дело N А40-63656/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Елоева А.М., Смирнова О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И. Хвенько

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Управляющая компания "ЮграФинанс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 мая 2013 года

по делу N А40-63656/2011, вынесенное судьей Н.В. Фатеевой

по иску Ханты-Мансийского негосударственного пенсионного фонда (ОГРН 1028600512270)

к ООО "Управляющая компания "ЮграФинанс" (ОГРН 1067746244070)

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца - Юрин Г.И. по доверенности от 09.10.2012 N 933, Труханов К.И. по доверенности от 14.02.2013 N987, Стрельцова П.А. по доверенности от 22.04.2013 N 1027;

от ответчика - Зверева Е.И. по доверенности от 01.04.2013 N 3/2013, Савин А.В. по доверенности от 01.04.2013 N 4/2013, Пашков А.И. по доверенности от 01.04.2013 N 4/2013

УСТАНОВИЛ:

Ханты-Мансийский негосударственный пенсионный фонд (далее - истец, Фонд) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом ранее принятого судом уточнения) о взыскании с ООО "Управляющая компания "ЮграФинанс" (далее - ответчик, Общество) задолженности по возврату средств пенсионных резервов из доверительного управления в размере 1 824 095 902 руб. 95 коп.

Арбитражный суд города Москвы решением от 23.11.2011 в удовлетворении исковых требований отказал.

При этом суд исходил из того, что наличие спорной задолженности истцом не доказано; что все имущество истца, находившееся в доверительном управлении ответчика (в том числе спорные ценные бумаги), Фонду возвращены; истец реализовал свое право на получение требуемой по настоящему делу стоимости облигаций путем заключения мирового соглашения с эмитентом и поручителем в другом судебном процессе; истцом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих наличие задолженности Управляющей компании перед Фондом.

В решении суда указано, что оценивать рыночную стоимость облигаций, изымаемых из доверительного управления по рассматриваемому Договору, вправе только фонд или специализированный депозитарий фонда и исключительно в порядке и сроки, установленные Федеральной службой по финансовым рынкам, а именно Правилами расчета от 08.062010 г. N 10-37/пз-н; что указанные нормы не предусматривают возможности привлечения к оценке активов фонда (в том числе облигаций) сторонних независимых оценщиков, не предусматривают проведение оценки вне сроков и в ином порядке, чем это в них предусмотрено; что проведение оценки рыночной стоимости активов фонда, в которые размещены средства пенсионных резервов, в частности облигаций российских хозяйственных обществ, независимым неизвестным оценщиком по субъективному выбору истца, через год после наступления расчетной даты, не соответствует действующему законодательству, так как Правилами расчета рыночной стоимости активов, в которые размещены средства пенсионных резервов, и совокупной рыночной стоимости пенсионных резервов негосударственного пенсионного фонда от 8 июня 2010 г. N 10-37/пз-н установлен четкий порядок и круг лиц, которые имеют право проводить оценку активов фонда; что в соответствии со ст.68 АПК РФ, представленный истцом отчет независимого оценщика не является допустимым доказательством рыночной стоимости облигаций ООО "ХМСР" серии 02, то есть истец неправомерно ссылается при расчете на отчет независимого оценщика; что, кроме того, как указано в тексте отчета, "Оценщики предполагают отсутствие каких-либо скрытых фактов, влияющих на результаты оценки"; что, однако, в рассматриваемой ситуации такие факты необходимо учитывать, поскольку в отношении всех облигаций ООО "ХМСР" как первого, так и второго выпуска заключены мировые соглашения с участием солидарного поручителя по ним Закрытого акционерного общества "Югорское Управление Инвестиционно-Строительными Проектами" (ЗАО "ЮИСП"); что все мировые соглашения заключены на выгодных для владельцев облигаций условиях, а именно с выплатой номинальной стоимости, купонного дохода и процентов за пользование денежными средствами; что это обстоятельство свидетельствует о признании кредиторами ООО "ХМСР" и ЗАО "ЮИСП" высокой степени платежеспособности должников; что требуемая истцом сумма не является задолженностью ответчика перед истцом по договору доверительного управления; что Истцу передано все имущество Фонда, находившееся у ответчика в доверительном управлении, в том числе денежные средства и ценные бумаги согласно списку активов Фонда, находящихся в управлении, представленного ответчиком истцу 13.10.2010 во исполнение указаний последнего; что никакого другого имущества, принадлежащего истцу и не переданного ему в связи с прекращением договора доверительного управления, у ответчика не имеется; что не соответствует обстоятельствам дела довод истца о возврате ответчиком облигаций сверх переданных истцом, поскольку общее количество облигаций ООО "ХМСР" серии (выпуска) 01, номиналом 1 000 руб., переданных истцом в управление ответчику во исполнение Договора N НПФ-05/2008 доверительного управления пенсионными резервами, составило 1 793 315 штук, а возвращенное ответчиком истцу после досрочного прекращения указанного Договора последним составило 858 700 штук (акт приема-передачи от 19.11.2010 г.), то есть те же ценные бумаги, а остальные облигации были реализованы ответчиком на бирже ММВБ; что истец неправомерно при своем расчете исходит из отчета доверительного управляющего по форме N 2 за период с 01.07.2010 по 31.07.2010, поскольку он не может являться доказательством, подтверждающим стоимость пенсионных резервов (имущества) истца на момент их передачи ответчику; что уменьшение рыночной стоимости имущества Фонда, на которое ссылается Истец, не явилось результатом деятельности управляющей компании при размещении средств пенсионных резервов и не является ненадлежащим исполнением управляющей компанией своих обязательств; что свои обязательства по Договору ответчик исполнил надлежащим образом, т.к. его деятельность при размещении средств пенсионных резервов истца полностью соответствует принципам, закрепленным ст. ст. 24, 25 Закона о негосударственных пенсионных фондах; что уменьшение рыночной стоимости имущества истца произошло уже после прекращения Договора доверительного управления, а именно с 21 октября 2010 г., т.е. в любом случае уже через десять дней после получения ответчиком Уведомления о расторжении и запрета совершать какие-либо операции с пенсионными резервами Фонда, за счет последующего снижения рыночной стоимости переданных истцом ответчику облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" серии 01; что с момента получения ответчиком уведомления о досрочном прекращении Договора имущество Фонда уже было выведено из управления ответчика, т.к. последний был не вправе совершать какие-либо операции с пенсионными резервами Фонда, кроме действий, направленных на их возвращение истцу; что ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" фактически является зависимым обществом по отношению к Ханты-Мансийский НПФ, т.к. последний имеет возможность определять и контролировать решения, принимаемые ООО либо через свою дочернюю структуру - ЗАО "ЮграИнвестСтройПроект", являющуюся собственником ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" и единственным поручителем по всем его ценным бумагам, либо непосредственно через генерального директора ООО, занимающего руководящую должность в Фонде; что Ханты-Мансийскому НПФ не могло быть неизвестно о том, что ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" не будет исполнено обязательство по выплатам по облигациям; что ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" не было признано банкротом ни на момент расторжения Договора между истцом и ответчиком, ни на настоящий момент, по всем его облигационным обязательствам заключены мировые соглашения о рассрочке выплат на комфортных для кредиторов условиях, в частности с сохранением купонного дохода и с привлечением в качестве солидарного должника поручителя эмитента - ЗАО "ЮграИнвестСтройПроект", обладающего значительными финансовыми и материальными ресурсами; что невозможность их реализовать на рынке связана не с их неликвидностью, а с истечением срока их обращения на фондовых биржах в соответствии с условиями их выпуска; что в письме ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" N 386-д от 14.09.2011, подписанном генеральным директором Ремезовым А.А., представленном в материалы дела истцом 19.09.2011, указано, что согласно приведенной формуле оценочная (рыночная) стоимость облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" серии 01 с 12.11.2010 и серии 02 с 11.08.2011 равна 0 руб.; что, однако обе указанные даты находятся за пределами срока действия договора, следовательно, указанная в них рыночная стоимость не может быть использована для оценки эффективности деятельности ответчика; что оценочная (рыночная) стоимость облигаций указана в письме на даты после истечения срока их обращения на фондовых биржах в соответствии с условиями их выпуска (13.10.2010 - для облигаций серии 01; 12.07.2011 - для облигаций серии 02); что, таким образом, истец требует с ответчика рыночную стоимость облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" серии 01, 02 при наличии утвержденного судом мирового соглашения, гарантирующего получение истцом через собственную управляющую компанию номинальной стоимости указанных облигаций, купонного дохода по ним и процентов; что Истец фактически хочет повторно взыскать с ответчика стоимость облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс"; что указанное мировое соглашение подтверждает, что ООО "ХМСР" и ЗАО "ЮИСП" являются действующими, необанкротившимися организациями; что договором не предусмотрена обязанность ответчика возвратить Фонду разницу между оценочной стоимостью ценных бумаг, полученных в доверительное управление, и оценочной стоимостью ценных бумаг, возвращаемых из управления в случае снижения их оценочной стоимости.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 года указанное решение было оставлено без изменения.

При этом им было указано, истец неправомерно заявляет требования на основании искусственно смоделированной им в исковом заявлении ситуации (в частности, со ссылкой на указанный выше дефолт, причем, без учета общей фактической ситуации в отношении спорных ценных бумаг); что эмитированные аффилированным с самим же истцом обществом ценные бумаги приобретены, в том числе, опять же самим истцом на денежные средства вкладчиков фонда, по которым этим аффилированным с истцом обществом объявлялся дефолт; что при этом истцом на произвольно выбранный им момент был расторгнут договор с ответчиком, заказан отчет независимого оценщика по оценке имущества, составленный без учета всех фактических обстоятельств, в том числе без учета финансового положения поручителя, что истец и положил в обоснование иска; что в заседании апелляционного суда ответчик выразил готовность заключить мировое соглашение с истцом в случае его согласия передать права ответчику на спорные ценные бумаги по заявленной истцом по иску сумме, на что представители ответчика указали на невозможность такого соглашения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа не признал выводы нижестоящих судов законными и обоснованными

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2012 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2011 года и постановление от 20 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-63656/11-129-271 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал, что суд не предложил истцу уточнить заявленные требования, но только после уточнения заявленных исковых требований суд смог бы самостоятельно определить иные нормы права, если в этом была необходимость, не указанные в исковом заявлении, подлежащие применению в рассматриваемом случае, поскольку суд не связан с правовыми доводами лиц, участвующих в деле; что суды не дали оценки условиям спорного договора, не обсудили вопрос о назначении экспертизы на предмет определения рыночной стоимости ценных бумаг, переданных в доверительное управление.

При новом рассмотрении дела истец суду пояснил, что предметом спора является именно взыскание задолженности по возврату средств пенсионных резервов из доверительного управления; что предметом предъявленного иска является требование об исполнении Ответчиком обязательства по возврату имущества из доверительного управления в натуре, которое применительно к денежному обязательству имеет вид требования о взыскании задолженности.

Таким образом, истец не заявляет о наличии у него убытков.

Истец уточнил размер заявленного требования и просит взыскать с Ответчика задолженность по возврату средств пенсионных резервов из доверительного управления в размере 1 995 923 476,80 руб.

Уточнение требований принято судом на основании ч.1 ст.49 АПК РФ.

Арбитражный суд города Москвы решением от 15 мая 2013 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что;

суд первой инстанции не дал оценки ни одному доказательству, представленному ответчиком в материалы дела, не отразил в тексте решения ни одного довода ответчика и ни одного мотива, по которым он отверг эти доводы и представленные доказательства;

Требования истца в том виде, как они сформулированы в исковом заявлении (с учетом отказа истца от их уточнения), не подлежат удовлетворению, т.к. истцом не доказано фактическое нахождение у ответчика пенсионных резервов истца в натуре;

Истец в соответствии с условиями договора избрал в качестве способа возврата имущества из управления не денежное требование (т.е. возврат имущества в денежной форме), а его передачу в том составе, в котором оно находится на день передачи имущества, т.е. в натуре, что представляет собой требование денежно-имущественного характера (с учетом того, что на момент расторжения договора в управлении находились как денежные средства, так и ценные бумаги, а также паи ПИФов);

Исполняя указание истца о возврате пенсионных резервов в том составе, в котором они существуют на дату возврата, ответчик возвратил из доверительного управления все имущество Фонда, находившееся в управлении по договору по состоянию на 11.10.2010 г., то есть, ответчиком обязательство по возврату пенсионных резервов из доверительного управления по рассматриваемому договору исполнено надлежащим образом в соответствии с требованиями, установленными ст.ст. 309, 310, 396 ГК РФ, а именно исполнено путем совершения именно того действия, которое составляет содержание обязательства;

В Разделе 6 договора сторонами (истцом и ответчиком) согласован четкий порядок оценки имущества (в том числе ценных бумаг) передаваемого в доверительное управление и изымаемого из него и которым стороны обязаны были руководствоваться при оценке возвращаемого имущества.

Суд необоснованно принял в качестве единственного доказательства рыночной стоимости облигаций ООО "ХМСР" выпуска 02 заключение эксперта от 28.01.2013 г., тогда как из толкования п.п. 6.2., 6.4. договора доверительного управления следует, что при возврате имущества из доверительного управления сторон должны определять стоимость возвращаемых ценных бумаг на основании расчетов специализированного депозитария; соответствующий расчет рыночной стоимости облигаций ООО "ХМСР" выпуска 02 был представлен в материалы дела самим истцом и подтверждаются письмом ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий N НУ-07/1818-И от 12.10.2012 г.;

Заключение эксперта от 28.01.2013 г. не является надлежащим доказательством, так как не соответствует требованиям действующего законодательства, содержит опечатки, неточности, неясности и противоречит всем представленным сторонами в материалы дела доказательствам;

Суть спора не в том, чья оценка более объективна - независимого оценщика или специализированного депозитария, а в том, вправе ли Фонд, изъяв у управляющей компании ценные бумаги в соответствии с условиями договора, требовать уплаты еще и их стоимости, причем, через год после их изъятия и при условии их погашения эмитентом Фонду путем заключения соответствующего мирового соглашения;

Суд необоснованно учел стоимость облигаций ООО "ХМСР" выпуска 01 при расчете требуемой истцом суммы, так как облигации ООО "ХМСР" выпуска 01 не приобретались ответчиком, а получены последним в управление от самого истца в количестве 1 793 315 штук и возвращены при досрочном расторжении Договора в количестве 858 700 штук; следовательно, деятельность ответчика по управлению указанными ценными бумагами не является деятельностью при размещении средств пенсионных резервов и не может быть признана ненадлежащим исполнением управляющей компанией своих обязательств;

Вывод суда о том, что на указанные даты (11.10.2010 г., 11.11.2010 г., 19.11.2010 г.) ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий рыночная стоимость облигаций ООО "ХМСР" выпуска 02 не была определена, противоречит действующему законодательству и доказательствам, представленным сторонами в материалы дела;

Из определения ВАС РФ от 29.07.2010 г. N ВАС-9541/10 можно сделать вывод, что показателем эффективности деятельности доверительного управляющего по размещению переданных ему в управление пенсионных резервов является не столько стоимость находящихся в управлении ценных бумаг на ту или иную конкретную дату их обращения на рынке, сколько тот факт, получит ли Фонд в итоге размещенные в эти ценные бумаги денежные средства и на каких условиях (с доходом или без); с учетом того, что согласно условиям мирового соглашения, заключенного в отношении спорных облигаций, Фонд в итоге получит их номинальную стоимость, купонный доход и проценты по ним, условие о сохранности и приросте пенсионных резервов соблюдено;

Истец неправомерно заявляет требования на основании искусственно смоделированной им в исковом заявлении ситуации по требованию досрочного возврата из доверительного управления облигаций с искусственно заниженной рыночной стоимостью, эмитент и поручитель которых являются абсолютно подконтрольными истцу лицами;

Удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика рыночной стоимости облигаций ООО "ХМСР" выпусков 01 и 02 при наличии утвержденного судом мирового соглашения, гарантирующего получение истцом через собственную управляющую компанию номинальной стоимости указанных облигаций, купонного дохода по ним и процентов, суд фактически подтвердил право истца получить двойную стоимость указанных облигаций, что противоречит основам действующего законодательства.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители истца возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Истцом и Ответчиком заключен договор от 25.07.2008 N НПФ-05/2008 доверительного управления пенсионными резервами.

В соответствии с условиями Договора управляющая компания (Ответчик) обязалась за вознаграждение в течение срока действия договора осуществлять в интересах Истца доверительное управление пенсионными резервами Фонда (п.1.1). Управление пенсионными резервами Фонда согласно п. 1.3 Договора NНПФ-05/2008 должно было осуществляться на принципах надежности, сохранности, ликвидности, доходности и диверсификации.

Пунктом 3 Приложения N 2 к указанному договору закреплено, что целью доверительного управления является исключительно сохранение и прирост имущества для обеспечения интересов участников фонда.

По результатам доверительного управления за 2009 год, по состоянию на 31.12.2009 в доверительном управлении находилось имущество рыночной стоимостью 6 351 642 549,39 руб. (отчет по форме N 2 - т. 1 л.д. 58), которое должно было быть возвращено при прекращении Договора N НПФ-05/2008 в 2010 году.

После 31.12.2009 часть имущества была изъята из доверительного управления, а также в доверительное управление было передано дополнительное имущество:

- по акту от 19.02.2010 в доверительное управление были переданы ценные бумаги;

- по акту от 01.03.2010 в доверительное управление были переданы денежные средства в размере 268 723,86 руб.;

- по акту N 11 от 02.03.2010 из доверительного управления были изъяты денежные средства в размере 2 050 000 000,00 руб.;

- по акту N 12 от 16.04.2010 в доверительное управление были переданы денежные средства в размере 50 000 000,00 руб.;

- по акту от 14.05.2010 в доверительное управление были переданы ценные бумаги (облигации ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" (далее - ХМСР) 01 выпуска в количестве 799 685 шт. номиналом 1000 руб.) на сумму 799 685 000,00 руб.

С учетом указанных операций, размер имущества, находящегося в управлении и подлежащего возврату, составил:

6 351642 549,39 руб. + 268 723,86 руб. - 2 050 000 000,00 руб. + 50 000 000,00 руб. + 799 685 000,00 руб. = 5 151 596 273,25 руб.

Таким образом, на момент расторжения Договора N НПФ-05/2008 в доверительном управлении Ответчика должны были находиться активы на сумму не менее 5 151 596 273,25 руб., из которых 1 702 252 723,86 руб. составляли денежные средства.

В материалы дела Истцом представлена таблица переданных активов с 2008 по 2010 годы (т. 7 л.д. 33), в которой отражен перечень всех активов, когда-либо передававшихся по Договору N НПФ-05/2008. Данные об оценке данных активов на момент их передачи подтверждаются отчетами Ответчика на соответствующие даты (т. 7 л.д. 33-50), которые были приложены к таблице переданных активов.

Из таблицы следует, что всего, начиная с 2008 года, были переданы в доверительное управление активы на сумму 7 030 514 283, 67 руб., изъяты до расторжения Договора N НПФ-05/2008 активы на сумму 2 117 100 000 руб., к возврату после расторжения - 4 913 414 283,67 руб. Данная сумма не включает в себя имущество (в том числе доходы от управления имуществом и имущественные права), приобретаемые управляющей компанией в процессе доверительного управления, которые согласно п. 3.7 Договора N НПФ-05/2008 становятся объектом управления без каких-либо дополнительных указаний со стороны Истца и без подписания акта приема-передачи.

Общая сумма задолженности с учетом такого имущества составляет 5 151 596 273,25 руб.

Руководствуясь положениями договора, ст.ст. 1024 ГК РФ, Закона о негосударственных пенсионных фондах, с учетом указаний ФАС МО, суд первой инстанции удовлетворил иск.

Суд признал обоснованными доводы Истца о том, что после расторжения Договора N НПФ-05/2008 в 2010 году Ответчиком не было надлежащим образом исполнено обязательство по возврату переданных ему в доверительное управление средств пенсионных резервов; что поскольку в доверительном управлении по Договору N НПФ-05/2008 находились и денежные средств, и ценные бумаги, то единственным критерием, на основании которого можно оценить и по которому можно сравнить имущество, переданное в управление и возвращенное из управления, является рыночная стоимость имущества, которая выражается в рублях.

Истцом представлен перечень имущества и его рыночной стоимости, которое было возвращено из доверительного управления в связи с расторжением Договора (перечень возвращенного имущества т. 1 л.д. 68, акты приема-передачи возвращенного имущества т.1 л.д.70-78, оценка возвращенного имущества по данным специализированного депозитария т. 1 л.д. 80-124). Рыночная стоимость возвращенного имущества, согласно данным специализированного депозитария, на момент возврата составила 4 390 155 814,33 руб. Имущество было возвращено в период с 15.10.2010 по 23.11.2010.

При расторжении договора доверительного управления Ответчик возвратил, среди прочего имущества:

- облигации ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" выпуск 4-01-36267-R балансовой стоимостью 861 млн. руб., рыночная (оценочная) стоимость которых на момент возврата была равна 0 руб. в связи с тем, что ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" допустило дефолт по своим облигациям, не произвело их погашения;

- облигации ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" выпуск 4-02-36267-R балансовой стоимостью 1,536 млрд. руб., рыночная (оценочная) стоимость которых на момент возврата хотя и составляла формально по данным ОДК 1,495 млрд. руб. (срок погашения по этому выпуску было установлен 12.07.2011), но которые невозможно было фактически реализовать на рынке в связи с дефолтом этого эмитента по первому выпуску. Впоследствии эти облигации также стали оцениваться по рыночной стоимости 0 руб. в связи с допущенным дефолтом (письмо ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" от 14.09.2011 N 386-д, т.3 л.д.36).

Уведомление о расторжении Договора N НПФ-05/2008 было направлено Ответчику 11.10.2010 (т. 1 л.д. 32). В соответствии с оценкой специализированного депозитария на ближайшую дату (14.10.2010) стоимость данных облигаций составляла 858 184 780 руб., то есть по 999,4 рубля за 1 облигацию.

Ответчик возвратил Истцу облигации ХМСР 01 выпуска 19.11.2010 в количестве 858 700 шт., рыночная (оценочная) стоимость которых на момент возврата (по состоянию на 18.11.2010) была равна 0 руб. в связи с тем, что ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" допустило дефолт по своим облигациям и не произвело их погашения, которое должно было состояться 13.10.2010.

В соответствии с ответом ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" N 41-07/144 от 30.08.2012, рыночная цена облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс", выпуск 4-01-36267-R, не рассчитывалась ни по состоянию на 14.10.10, ни по состоянию на 18.11.10 в связи с отсутствием на бирже сделок сданными облигациями (в соответствии с Порядком расчета рыночной стоимости активов и стоимости чистых активов, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, утвержденного Приказом ФСФР от 26.12.2006 N 06-155/пз-н).

Ближайшая дата, когда рассчитывалась рыночная цена, - 02.09.2010, которая составляла 99,94 % от номинальной стоимости, то есть последний раз облигации ХМСР 01 выпуска торговались на бирже более чем за 1 месяц до направления уведомления о расторжении Договора N НПФ-05/2008.

По сообщению ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" с 28.09.2010 произошла приостановка торгов указанными облигациями.

В связи с этим, суд первой инстанции не принял довод Ответчика о том, что на дату уведомления о расторжении Договора N НПФ-05/2008 облигации ХМСР 01 выпуска являлись ликвидными, и Ответчик был впоследствии (до фактического возврата 19.11.2010) лишен возможности повлиять на снижение стоимости активов Фонда, находящихся у него в доверительном управлении.

Погашение облигаций эмитентом должно было состояться 13.10.2010, однако по ним был допущен дефолт. Поэтому суд указал, что реализовать дефолтные облигации впоследствии Ответчик бы не смог и при действующем договоре доверительного управления.

Ответчик в 2010 году производил покупку облигаций ХМСР 01 выпуска за счет денежных средств, находящихся в доверительном управлении, и продажу указанных облигаций.

Суд первой инстанции сделал вывод, что поскольку облигации одного выпуска обладают родовыми, а не индивидуальными признаками, то нельзя говорить о том, что Ответчик возвратил именно те ценные бумаги, которые ему были переданы.

Так, в апреле 2010 года Ответчик потратил 71 млн. руб. на покупку облигаций ХМСР 01 выпуска (том 3, л.д. 17), а в мае 2010 года Ответчик совершил операции по приобретению облигаций ХМСР 01 выпуска на 734 млн. руб. (том 3, л.д. 23).

При расчете размера возвращенных активов на сумму 4 390 155 814,33 руб. учитывалась стоимость облигаций ХМСР 02 выпуска согласно данным специализированного депозитария в размере 1 495 196 517,88 руб.

В соответствии с представленным Ответчиком письмом ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий N НУ-07/1818-11 от 12.10.2012, рыночная стоимость облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" 02 выпуска на 11.10.2010, 11.11.2010 и 19.11.2010 составляла 1 495 196 517,88 руб.

В связи с данным письмом Истцом был направлен запрос с просьбой предоставить сведения о том, с какой целью, на основании каких положений законодательства, каким образом и на основании каких данных ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий рассчитывало рыночную стоимость облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" на указанные даты.

ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий в письме N НУ-07/589-11 от 10.04.2013 указало, что приведенная ранее рыночная стоимость рассчитывалась исключительно в целях ежедневного контроля за соблюдением Фондом и его управляющими компаниями Правил размещения средств пенсионных резервов (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.02.2007 N63), а именно контроля за составом и структурой пенсионных резервов Фонда.

При этом ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий отмечено, что рыночная цена ценной бумаги определяется в порядке, установленном для расчета рыночной стоимости активов и стоимости чистых активов, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, утвержденном приказом ФСФР России от 26.12.2006 N 06-155/пз-н (далее - Порядок расчета).

В соответствии с пунктом 5 Порядка расчета рыночная цена ценной бумаги, допущенной к торгам у организатора торговли на рынке ценных бумаг, определяется этим организатором торговли, а если ценная бумага включена в котировальный список фондовой биржи, - этой фондовой биржей.

В соответствии с пунктом 8 Правил расчета, если на расчетную дату рыночная цена ценной бумаги не определена в соответствии с пунктом 7 Правил расчета (отсутствует рыночная цена) и не предусмотрен иной порядок определения оценочной стоимости ценных бумаг, оценочная стоимость ценных бумаг того же выпуска определяется исходя из средней цены этой ценной бумаги.

ЗАО ВТБ Специализированный депозитарий в целях ежедневного контроля за соблюдением Фондом и его управляющими компаниями Правил размещения, в соответствии с Правилами расчета, при определении рыночной стоимости облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" (государственный регистрационный N 4-02-36267-R):

- в расчетах по состоянию на 31.12.2009 использовалась рыночная цена, которая предоставлялась фондовой биржей за 31.12.2009;

- в период с 01.01.2010 по 30.09.2010 включительно в расчетах применялись положения пункта 7 Правил расчета рыночной стоимости активов, в которые размещены средства пенсионных резервов, и совокупной рыночной стоимости пенсионных резервов негосударственного пенсионного фонда, утвержденные приказом ФСФР России от 17.07.2007 г. N 07-78/пз-н;

- с 01.10.2010 по настоящее время в расчетах, в том числе по состоянию на 11.10.2010, 11.11.2010, 19.11.2010, применялись положения пункта 8 Правил расчета рыночной стоимости активов, в которые размещены средства пенсионных резервов, и совокупной рыночной стоимости пенсионных резервов негосударственного пенсионного фонда, утвержденные приказом ФСФР России от 08.Об.2010 г. N 10-37/пз-н.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что на указанные даты (11.10.2010, 11.11.2010, 19.11.2010) рыночная цена облигаций ХМСР 02 выпуска не была определена. Специализированным депозитарием была определена оценочная стоимость облигаций исходя из средней цены этой ценной бумаги, которая определяется по установленной Правилами расчета N 10-37/пз-н формуле (до 01.10.2010 - по Правилам расчета N 07-78/пз-н).

Данная формула предполагает определение средней цены на основании рыночной стоимости ценной бумаги за прошлый период, скорректированной с учетом средней цены сделок с ценными бумагами на бирже за рассчитываемый период. В отсутствие сделок такая оценочная стоимость (средняя цена) будет оставаться неизменной на протяжение любого периода времени.

Последний раз на основании данных фондовой биржи цена определялась по состоянию на 31.12.2009.

По данным ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", согласно ответу ОАО "ММВБ-РТС" от 27.02.2012 N 78-06/156 на 19.11.2010, рыночная цена 2 в отношении облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" (государственный регистрационный номер 4-02-36267-R) не рассчитывалась, ближайшая предшествующая 19.11.2010 дата, когда рассчитывалась рыночная цена 2 - 25.05.2010, на эту дату рыночная цена 2 составляла 100% от номинала.

Таким образом, рыночная стоимость облигаций ХМСР 02 выпуска не рассчитывалась на дату возврата ни специализированным депозитарием, ни фондовой биржей, где обращались данные ценные бумаги.

При возврате ценных бумаг была указана рыночная цена на ближайшую дату, когда такая цена рассчитывалась, а именно на 31.12.2009 (с учетом последующих сделок на бирже, данные по которым последний раз предоставлялись биржей 25.05.2010), то есть более чем за 10 месяцев до расторжения Договора N НПФ-05/2008 и возврата облигаций из доверительного управления.

Для определения рыночной стоимости облигаций Истец заказал подготовку отчета об оценке независимому оценщику. Согласно подготовленному отчету об оценке РС-11/26-09 от 10.10.2011 (т. 4 л.д. 11-123) рыночная стоимость одной процентной документарной облигации на предъявителя выпуска 02 по состоянию на 19.11.2010 составляет 282 руб.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении ФАС МО от 09.06.2012, судом первой инстанции была назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "НБК-групп".

Согласно заключению эксперта N б/н от 28.01.2013 г. рыночная стоимость одной процентной облигации ХМСР 02 выпуска составила:

- по состоянию на 11.10.2010 - 179 руб.;

- по состоянию на 19.11.2010 - 153 руб.

Как отмечено в заключении эксперта, как эмитент облигаций - ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс", так и поручитель по облигациям - ЗАО "ЮграИнвестСтройПроект", в течение длительного времени, включая 3 квартал 2010 года, являлись неплатежеспособными и имели негативное финансово-экономическое состояние. Оба данных общества не были в состоянии исполнить обязательства по облигациям, в том числе по выплате купонного дохода и погашению номинальной стоимости облигаций.

В силу положений статьи 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности", а также положений статьи 64, 68 АПК РФ указанная в отчете оценщика величина рыночной стоимости имеет доказательственное значение для определения рыночной цены того или иного объекта, в данном случае облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" 02 серии, с учетом невозможности определения рыночной стоимости по Правилам, установленным ФСФР, ни специализированным депозитарием, ни фондовой биржей, на которой обращаются данные облигации.

Суд кассационной инстанции, отменяя принятые по делу судебные акты, установил отсутствие в отмененных актах нижестоящих судов ссылок на нормы права, которые бы препятствовали суду использовать суду результаты оценки, полученной в результате экспертизы.

Ответчиком были возвращены при расторжении Договора N НПФ-05/2008 облигации ХМСР 02 выпуска в количестве 1 496 500 шт. Таким образом, рыночная стоимость возвращенных облигаций на дату направления уведомления о расторжении договора (11.10.2010) составляет:

1 496 500 шт. х 179,00 руб. = 260 713 500,00 руб.

С учетом указанного заключения эксперта рыночная стоимость имущества, возвращенного из доверительного управления, составляет:

4 390 155 814,33 руб. (общая стоимость возвращенного имущества согласно оценке депозитария) - 1 495 196 517,88 руб. (стоимость облигаций по оценке депозитария) + 260 713 500,00 руб. (рыночная стоимость облигаций согласно заключению эксперта) = 3 155 672 796,45 руб.

Исходя из изложенного, размер задолженности по возврату пенсионных резервов из доверительного управления составляет:

5 151 596 273,25 руб. (стоимость имущества, которое должно было быть возвращено) - 3 155 672 796,45 руб. (рыночная стоимость возвращенного имущества) = 1 995 923 476,80 руб., в связи с чем Истцом был уточнен размер заявленного требования.

Указанная сумма представляет собой сумму основного долга, не возвращенного после окончания действия Договора N НПФ-05/2008, и не включает в себя какие-либо гарантированные доходы, проценты.

В 2010 году в доверительном управлении Управляющей компании находились активы на сумму 5,2 млрд. руб., включая 1,7 млрд. руб. денежных средств. При этом при расторжении Договора денежных средств было возвращено всего 980 тыс. руб.

Как следует из отчетов Ответчика (том 3, л.д. 4-29), последний в 2010 году инвестировал денежные средства Истца в ценные бумаги (облигации ХМСР), по которым Истец не может возвратить пенсионные резервы до настоящего момента по причине их неликвидности и предбанкротного состояния эмитента и поручителя этих ценных бумаг.

В связи с этим, следуя указаниям ФАС МО, суд первой инстанции пришел к выводу, что размещение средств пенсионных резервов в облигации неплатежеспособных эмитентов не отвеча принципу обеспечения сохранности указанных средств, закрепленному законодательством, и не может обеспечить возврат данных средств пенсионному фонду, что является нарушением предусмотренного договором доверительного управления обязательства по возврату стоимости переданного истцом ответчику имущества.

Таким образом, суд кассационной инстанции не принял мнение Девятого арбитражного апелляционного суда о срежиссированном истцом как бенефициаром эмитента спорных ценных бумаг сценарии в исковом заявлении и не смог самостоятельно разрешить спор при отсутствии оценки рыночной стоимости этих ценных бумаг, переданных в доверительное управление ответчику, по сути, указав, что правовое значение имеют условия договора доверительного управления, буквальное толкование которых закрепляет обязанность ответчика по возврату всего, что было передано, тем самым обеспечивая принципы доходности и сохранности средств пенсионных резервов, как того требует законодательство.

С учетом этого, а также выполненных судом первой инстанции указаний ФАС МО по буквальному толкованию условий договора доверительного управления, по определению рыночной стоимости имущества, переданного истцом ответчику на принципах доходности и сохранности средств пенсионных резервов, апелляционный суд не имеет оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, суд первой инстанции установил, что управление пенсионными резервами Фонда, согласно пункту 1.3 Договора от 25.07.2008 N НПФ-05/2008 доверительного управления пенсионными резервами, должно было осуществляться на принципах надежности, сохранности, ликвидности, доходности и диверсификации.

В силу пункта 2.1.10 Договора N НПФ-05/2008 управляющая компания обязана обеспечить возврат переданного ей Фондом имущества и полученных доходов, за исключением вознаграждения Управляющей компании и понесенных расходов в ходе управления имуществом Фонда, в соответствии с условиями Договора и действующим законодательством.

Пунктом 3 Приложения N 2 к указанному договору закреплено, что целью доверительного управления является исключительно сохранение и прирост имущества для обеспечения интересов участников фонда.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что Договором предусмотрено обязательство управляющей компании возвратить переданное ей имущество по размеру, а не по составу (ст.ст. 24 и 25 Закона о негосударственных пенсионных фондах); что пункт 14.7 договора определяет способ возврата средств пенсионных резервов, но не размер.

Истец уточнил в своих пояснениях, что взыскиваемая сумма является задолженностью Ответчика перед Истцом как разница между стоимостью переданного и возвращенного имущества.

При указанном толковании данных норм и положений договора, судом первой инстанции при расчете обоснованно применена рыночная стоимость возвращенных облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" 01.

Соответственно, выводы суда первой инстанции в отношении определения и применения рыночной стоимости облигаций ООО "Ханты-Мансийск СтройРесурс" 02 выпуска также являются обоснованными и соответствуют законодательству. Именно в связи с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении ФАС МО от 09.06.2012, судом первой инстанции была назначена по делу судебная экспертиза, согласно которой рыночная стоимость одной процентной облигации ХМСР 02 выпуска составила по состоянию на 11.10.2010 - 179 руб., а по состоянию на 19.11.2010 - 153 руб.

ФАС МО указал на требования закона, основанного на принципах сохранности, применяемого по обязательствам управляющей компании, возвратить средства пенсионных резервов в размере на момент прекращения доверительного управления не меньшем, чем было ей передано пенсионным фондом.

Поэтому ссылка на мировые соглашения, заключенные ООО УК "Ореол" с эмитентом и поручителем (предусмотрены все выплаты по ценным бумагам в 2016-2018 г.г.), не принята судом первой инстанции, поскольку в 2010 году в доверительном управлении управляющей компании находились активы на сумму 5,2 млрд. руб., включая 1,7 млрд. руб. денежных средств, а при расторжении Договора возвращено активов на сумму 3,1 млрд. руб., из которых денежных средств всего 980 тыс. руб.

При таких обстоятельствах не имеют правового значения доводы ответчика о том, что истец, являясь участником ответчика, давал обязательные указания по инвестированию привлеченных истцом денежных средств вкладчиков в ценные бумаги своей дочерней компании (в облигации ХМСР 01 и 02 выпуска).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 мая 2013 года по делу N А40-63656/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.М. Елоев О.В. Смирнов