Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2013 г. N 09АП-26546/13

г. Москва

28 августа 2013 г.

N А40-48728/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ИП Недильского И.Р.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2013 г. по делу N А40-48728/13, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ИП Недильского И.Р. (г.Москва)

к УФМС России по г. Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления от 19.03.2013 по делу N 290/02/13-3 от 15.11.2012 г.,

при участии:

от заявителя:	Орлов А.А. по доверенности от 23.11.2012, уд. N 3291;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратился ИП Недильский И.Р. с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 290/02/13-3 от 15.11.2012.

Решением суда от 03.07.2013 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что административный орган с достоверностью установил факт привлечения предпринимателем к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, при условии, что такое разрешение обязательно в соответствии с федеральным законом.

С решением суда не согласился заявитель - ИП Недильский И.Р. и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и требование удовлетворить. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан, а также на то, что допуск к работе иностранного гражданина осуществил не ИП Недильский И.Р., а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 290/02/13-3 от 15.11.2012 ИП Недильский И.Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, при условии, что такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.18.15 КоАП РФ, привлечен к административной ответственности, и предпринимателю назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере трехсот тысяч рублей.

Судом установлено, что полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении и принявшего оспариваемое постановление, предусмотрены ст.23.67 КоАП РФ и Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 N 711 "О вопросах Федеральной миграционной службы".

Протокол об административном правонарушении от 08.02.2013 серии МС N 092610 составлен с соблюдением требований ст.ст.25.1, 25.4, 25.5 и 28.2 КоАП РФ с участием ИП Недильского И.Р. Дело об административном правонарушении N 290/02/13-3 от 15.11.2012 рассмотрено и оспариваемое постановление от 19.03.2013 по делу N 290/02/13-3 от 15.11.2012 вынесено также с соблюдением требований ст.ст.25.1, 25.4, 25.5 и 29.7 КоАП РФ без участия ИП Недильского И.Р., извещенного о дате, месте и времени проведения указанного процессуального действия надлежащим образом, доказательством чего в материалах дела свидетельствует телеграмма, направленная ответчиком по адресу места жительства ИП Недильского И.Р.

При этом из материалов дела следует, что указанная телеграмма не была получена заявителем, о чем почтовое отделение проинформировало ответчика, указав на то, что квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что административным органом были приняты все необходимые и достаточные меры для надлежащего уведомления заявителя. Необеспечение получения корреспонденции по месту нахождения не является основанием для признания незаконным постановления административного органа.

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В примечании к ст. 18.1 КоАП РФ установлено, что за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового Кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Из материалов дела следует, что 15.11.2012 ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве на основании распоряжения от 15.11.2012 N 1815 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства в помещении ресторана "Хуан Хэ", расположенном по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв. м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N 1 использует ИП Недильский И.Р., а также по данному адресу на имя ИП Недильского И.Р. зарегистрирована ККМ АМС-100К заводской N 20604424 (л.д. 52).

В ходе контрольного мероприятия ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г. Москве был выявлен гражданин республики Китай Чжоу Сяньбин, осуществлявший трудовую деятельность у ИП Недильского И.Р. в качестве повара, что также подтверждается имеющимися в материалах дела объяснениями гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин, протоколом осмотри территории от 15.11.2012, фототаблицами, актами проверки.

Доводы заявителя со ссылкой на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г. Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу (л.д.43).

Доводы заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Заявления о фальсификации доказательства в порядке ст.161 АПК РФ и проведении экспертизы в порядке ст.82 АПК РФ заявителем не подавалось. Кем конкретно и с какой целью сфальсифицировано доказательство заявитель также не указывает. В связи с этим судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что оснований считать указанное доказательство не отвечающим требованиям ст. 68 АПК РФ у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что договор субаренды от 29.05.2012 г. N 1 как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, подтверждающими факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст.25.10 КоАП РФ они были получены у иностранного гражданина, не владеющего русским языком, без участия переводчика, является несостоятельным, так как из имеющихся в материалах дела объяснений гражданина Республики Китай Чжоу Сяньбин от 15.11.2012 усматривается, что последний знакомился с данным документом, имел представление о его содержании, о чем также свидетельствует его подпись.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в совокупности представленные доказательства подтверждают совершением заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2013 г. по делу N А40-48728/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин