Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2013 г. N 17АП-8814/13

г. Пермь

30 августа 2013 г.

Дело N А60-8616/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9": Гурдина Т.Б., по доверенности от 06.05.2012, Горбушина С.А., по доверенности от 08.05.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Огальцева Е.Н., по доверенности от 19.11.2012,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Урал": не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2013 года по делу N А60-8616/2013, принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третье лицо: ООО "Урал",

о признании незаконным решения,

установил:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК-9") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области) N91-А от 14.01.2013.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2013 года (резолютивная часть оглашена 28 мая 2013 года) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, мотивируя жалобу тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, несоответствующие обстоятельствам дела.

В частности податель жалобы отмечает, что жалоба общества "Урал" была рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции", поскольку организованные обществом "ТГК N 9" закупки в форме "открытого запроса предложений", по сути, являются торгами в форме конкурса, предусматривающими оценку и сопоставление заявок одновременно по нескольким критериям. Антимонопольный орган считает установленным, что, несмотря на отсутствие в техническом задании указания на достаточное и необходимое оборудование, которым должен обладать участник, Комиссия организатора торгов сочла предложенные в заявке общества "Урал" персонал, специальную технику, оборудование, снаряжение, инструменты и материалы недостаточными для исполнения контракта. Из этого, по мнению подателя жалобы, следует, что организатор торгов не разместил на официальном сайте в полном объеме информацию о закупке, но отклонил заявку общества по мотиву ее несоответствия "по существу требованиям документации", то есть возложил на участника закупки обязанность представить документы, которые не предусмотрены документацией о закупке.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивал на позиции, изложенной в апелляционной жалобе.

Заявитель с жалобой антимонопольного органа не соглашается, о чем представлен письменный отзыв, в котором общество настаивает на том, что при рассмотрении жалобы участника закупки антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий.

В судебном заседании представители общества наставали на отсутствии оснований для вынесения решения антимонопольным органом, в том числе по тому основанию, что предложение общества "Урал" комиссия отклонила правомерно в связи с отсутствием у него материальной базы для тушения пожаров.

Третьим лицом (обществом "Урал") письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст.153.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области, которым проверены полномочия участвующих в судебном заседании лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по Свердловской области по результатам рассмотрения заявления ООО "Урал" о необоснованном отклонении предложения общества, поданного ОАО "ТГК-9" в процедуре проводимого последним открытого запроса предложений на право заключения договора на возмездное оказание услуг пожарной охраны для нужд Нижнетуринской ГРЭС Свердловского филиала ОАО "ТГК-9", приняло решение N 91-А от 14.01.2013 г., которым признало жалобу ООО "Урал" обоснованной, а в действиях организатора торгов в лице ОАО "ТГК-9", его комиссии установило нарушение п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, п.п. 4.8.2.4.2, 4.8.2.4.4 Положения о закупке. Решением предусмотрена выдача ОАО "ТГК-9" предписания об устранении нарушений.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "ТГК-9" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа недействительным, исходил из того, что Законом о закупках предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для обращения участников закупки с жалобами на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, а рассмотрение жалоб, поданных по иным основаниям, не отнесено Законом о закупках к компетенции антимонопольного органа.

Судом установлено, что жалоба общества "Урал" на действия заказчика не содержала ссылок на наличие оснований, предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, общество указывало на то, что его предложение соответствовало всем требованиям документации о закупке и было отклонено необоснованно.

Суд признал, что поскольку антимонопольным органом не было установлено тех обстоятельств, которые перечислены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, у него не имелось оснований для рассмотрения жалобы и принятия решения.

Проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, применительно к обстоятельствам дела, представленным доказательствам, нормам права, регулирующим спорные правоотношения, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы участника закупки и принятие решения в данном случае являются ошибочными.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) устанавливает, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1).

В ст. 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В частях 9 и 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке (ч. 9), а также он вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 2).

В ст. 3 Закона N 135-ФЗ установлено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В ст. 23 Закона N 135-ФЗ перечислены полномочия антимонопольного органа, среди которых в части 4.2 предусмотрено полномочие на рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд считает, что положения Закона "О защите конкуренции" позволяют антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе о закупках, а содержат сведения о том, что организатор закупки нарушает требования антимонопольного законодательства.

Из жалобы общества "Урал" следует, что им обжаловались действия общества "ТГК-9" (заказчика) по отклонению его заявки по уведомлению N 56/13 от 03.12.2012 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на возмездное оказание услуг пожарной охраны для нужд Нижнетуринской ГРЭС Свердловского филиала ОАО "ТГК-9".

Из жалобы следует, что ее податель считает заказчика нарушившим ч. 2 ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 17, п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", так как, ограничив доступ общества "Урал" к проводимым торгам, создав другим участникам преимущественное положение, в итоге заказчик создал для общества препятствия в целом доступу на рынок услуг пожарной охраны. При этом общество указывало, что его предложение полностью соответствовало условиям и требованиям конкурсной документации.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, исходя из содержания жалобы и имеющихся полномочий, антимонопольный орган, рассматривая жалобу общества "Урал" в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, действовал в соответствии с законом.

Между тем, ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для рассмотрения жалобы и принятия решения антимонопольным органом не привел к принятию неправильного решения по следующим основаниям.

Как следует из решения антимонопольного органа, им признано нарушение в действиях организатора торгов, его комиссии порядка проведения открытого запроса предложений, а именно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, пунктов 4.8.2.4.2 и 4.8.2.4.4 Положения о закупке.

Статья 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, в п. 1 ч. 10 указанной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Антимонопольный орган в решении указал, что, несмотря на отсутствие в техническом задании указания на достаточное и необходимое оборудование, которым должен обладать участник размещения заказа, комиссия организатора торгов сочла предложенные в заявке общества "Урал" квалифицированный персонал, специальную технику, оборудование, снаряжение, инструменты и материалы для ликвидации пожаров недостаточными для исполнения участником контракта в рамках данного предмета.

На основании данного вывода антимонопольный орган признал, что нарушение организатором торгов п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, повлекшее отклонение заявки общества "Урал", привело к необоснованному отказу в допуске к участию в открытом запросе предложений на право заключения договора на возмездное оказание услуг пожарной охраны для нужд Нижнетуринской ГРЭС Свердловского филиала ОАО "ТГК-9".

Изучив материалы дела, проанализировав доводы сторон по существу спора, апелляционный суд считает, что выводы антимонопольного органа, положенные в основу принятого им решения, ошибочны.

Из представленной в материалы дела Документации по открытому запросу предложений N 56/13 на право заключения договора на возмездное оказание услуг пожарной охраны для нужд Нижнетуринской ГРЭС Свердловского филиала ОАО "ТГК-9", следует, что требования к документам, подтверждающим соответствие участника установленным требованиям сформулированы заказчиком в разделе 4.5, подраздел 4.5.2.

В пункте 4.5.2.1 Документации предусмотрено, что участник должен включить в состав предложения следующие документы, подтверждающие его соответствие вышеуказанным требованиям, в том числе, оригинал справки о материально-технических ресурсах, которые будут использованы в рамках выполнения договора по установленной в настоящей документации форме - Справка о материально-технических ресурсах (форма 11) (подпункт 4.5.2.1.9).

Как видно из Документации, форма 11 является Приложением N 10 к письму о подаче оферты, то есть расценивается как документ, который подлежит обязательному представлению участником закупки.

В инструкции по заполнению формы 11 указано, что в данной справке перечисляются материально-технические ресурсы, которые участник считает ключевыми и планирует использовать в ходе выполнения договора (склады, транспортные средства, оборудование, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, средства связи, компьютерной обработки данных и тому подобное).

Из материалов дела следует, что общество "Урал" представило справку о материально-технических ресурсах, именовав его как Приложение N 8 к письму о подаче оферты (л.д. 146, на обороте, том 3), указав в справке два вида ресурсов - пожарное депо и пожарную автоцистерну, в примечании к каждому пункту отмечено "аренда при заключении договора". При этом сама форма документа предусматривает нахождение материально-технических ресурсов в собственности участника или ином праве (хозяйственного ведения, оперативного управления).

Для сравнения, аналогичная справка победителя открытого запроса предложений (общества "Огнеборец") содержит 34 наименования материально-технических ресурсов, включая радиостанцию, гидрокостюм, боевую одежду и снаряжение, огнетушители, полотнища противопожарные, мотопомпу, дыхательные аппараты, противогазы и другие предметы снаряжения, необходимые для пожарной охраны, находящиеся в собственности организации (л.д. 81-84, том 3).

Аналогичная справка еще одного участника закупки (общества "ВИУР"), заявка которого не отклонена, также была заполнена сведениями о наличии материально-технических ресурсов, находящихся в собственности данного общества (л.д. 20-23, том 2).

Из протокола заседания ЦЗО Свердловского филиала ОАО "ТГК-9" по подведению итогов по открытому запросу предложений N 56/13 от 21.12.2012 (л.д. 26-27, том 1) следует, что предложение общества "Урал" было отклонено, поскольку оно по существу не соответствует условиям запроса предложений.

Таким образом, предложение общества было отклонено на этапе отборочной стадии (п. 4.8.2 Документации).

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемой ситуации комиссия заказчика правомерно отклонила предложение общества "Урал", со ссылками на п. 4.8.2.4.2 и п. 4.8.2.4.4 Документации, поскольку материалами дела подтверждается, что данный участник не соответствовал требованиям документации и его предложение по существу не отвечало техническим требованиям документации, в связи с тем, что данным участником не были представлены сведения о материально-технических ресурсах, находящихся в его собственности (на праве хозяйственного ведения или оперативного управления), необходимых для исполнения договора возмездного оказания услуг пожарной охраны.

На основании изложенного апелляционный суд не усматривает в действиях комиссии нарушений Положения о закупке, а в действиях заказчика не усматривает нарушения п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку обстоятельства данного дела свидетельствуют о том, что общество "Урал" сделало предложение, не соответствующее условиям запроса предложений.

Из материалов дела следует, что в Документации по открытому запросу предложений N 56/13 были указаны необходимые, предусмотренные ч. 10 ст. 4 Закона о закупках сведения, а предложение одного из участников было отклонено в связи с его несоответствием условиям запроса предложений (в части наличия материально-технических ресурсов).

Поскольку выводы антимонопольного органа по существу рассмотрения жалобы общества "Урал" апелляционный суд признает ошибочными, фактических и правовых оснований для принятия решения N 91-А от 14.01.2013 у антимонопольного органа не имелось.

По изложенным основаниям решение УФАС по Свердловской области является недействительным как не соответствующее Законам "О защите конкуренции", "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и нарушающее права и законные интересы заявителя тем, что влечет согласно решению и выданному на его основе предписанию отмену всех составленных в ходе размещения заказа протоколов, внесения изменений в документацию открытого запроса предложений (ст. 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2013 года по делу N А60-8616/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина