Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2013 г. N 17АП-4870/12

г. Пермь

02 сентября 2013 г.

Дело N А60-49046/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д.Ю.,

судей Балдина Р.А., Виноградовой Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Спиридоновой Т.Н.,

при участии:

от истца: Тимофева И.П., паспорт, доверенность от 25.11.2012; Исаева Л.В., паспорт, доверенность от 21.08.2013; Возчиков М.В., паспорт, доверенность от 04.04.2013; Степановских Е.А., удостоверение N 2046 от 26.02.2004; доверенность от 22.04.2013;

от ответчика: Устинов Е.В., паспорт, доверенность N 016 от 27.03.2012; Хохлова О.С., паспорт, доверенность N 001 от 09.01.2013,

третье лицо о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явилось,

рассмотрев в заседании суда

апелляционную жалобу истца,

ЗАО "Наш дом", на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 июня 2013 года по делу N А60-49046/2011

по иску ЗАО "Наш дом" (ОГРН 1026602311768, ИНН 6658024202)

к ООО "Корпорация "Ваш Дом" (ОГРН 1076671016520, ИНН 6671224578)

третье лицо: ООО "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" (ОГРН 1026602309172, ИНН 6658142887)

о взыскании долга по договору подряда,

по встречному иску ООО "Корпорация "Ваш Дом"

к ЗАО "Наш дом"

третье лицо: ООО "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис"

о взыскании убытков,

установил:

Истец, ЗАО "Наш дом", обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ответчику, ООО "Корпорация "Ваш дом", о взыскании денежных средств в общей сумме 44 559 549 руб. 86 коп., из которых расходы на оплату выполненных работ в связи с исполнением договора от 20.10.2006 N 06 на выполнение функций заказчика в сумме 29 327 759 руб. 25 коп., расходы по оплате исполнительского сбора в сумме 1 546 707 руб. 36 коп., вознаграждение по договору от 20.10.2006 N 06 на выполнение функций заказчика в сумме 13 685 083 руб. 25 коп.

Решением суда от 27.04.2012 исковые требования удовлетворены частично. С общества "Корпорация "Ваш дом" в пользу общества "Наш дом" взысканы денежные средства в общей сумме 38 751 750 руб. 26 коп., в том числе задолженность в сумме 29 327 759 руб. 25 коп. и вознаграждение по договору от 20.10.2006 N 06 на выполнение функций заказчика в сумме 9 423 991 руб. 01 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 определение Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2012 о возвращении встречного искового заявления, решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.04.2012 оставлены без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.09.2012 N Ф09-6906/12 по делу N А60-49046/2011 решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.04.2012 по делу N А60-49046/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Определением ВАС РФ от 17.01.2013 N ВАС-17748/12 отказано в передаче дела N А60-49046/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления. Коллегия судей ВАС РФ, отказывая в передаче дела N А60-49046/2011 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.09.2012 в связи с заявлением закрытого акционерного общества "Наш дом" указала, что Общество не лишено возможности изложить приводимые в заявлении о пересмотре судебного акта в порядке надзора доводы при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела определением суда от 11.12.2012 с целью совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями к производству суда принят встречный иск о взыскании с ответчика убытков в сумме 4 466 692 руб. 94 коп. в связи с некачественным выполнением работ при строительстве жилого дома N 3 и ненадлежащим осуществлении контроля и надзора со стороны ЗАО "Наш дом" при выполнении строительных работ подрядчиком.

В ходе рассмотрения дела судом принято уменьшение размера встречных исковых требований до 1 575 755 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.06.2013 в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме, встречные исковые требования о взыскании убытков в размере 1 575 755 руб. 75 коп. удовлетворены в полном объеме.

Отказывая во взыскании расходов на оплату выполненных работ в связи с исполнением договора от 20.10.2006 N 06 на выполнение функций заказчика в сумме 29 327 759 руб. 25 коп., суд первой инстанции сослался на п.2.1.3 договора N 06 (финансирование обеспечивается в размерах и сроки, согласованные с заказчиком) и ст.992 ГК РФ, обязывающую поступать комиссионеру на наиболее выгодных условиях для комитента.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что, заключая договор N 210 с ООО "ИСК Мегаполис", истец по настоящему делу вступил с ним в самостоятельные взаимоотношения, отличные от отношений по договору N 06 с ответчиком. Поэтому суд первой инстанции посчитал необходимым провести в рамках настоящего дела экспертизу для установления стоимости фактически выполненных работ ООО "ИСК Мегаполис".

По результатам экспертизы по настоящему делу установлено, что стоимость фактически выполненных работ составляет 174 285 251 руб. 21 коп. Экспертизой по делу N А60-18282/2009 установлена иная стоимость этих же работ: 245 366 863 рубля. По мнению экспертов в настоящем деле сумма 174 285 251 руб. 21 коп. рассчитана с учетом коэффициента инфляции, действующего на момент выполнения работ, установлено наличие недостатков в отношении секций 3А, 3Б, 3В жилого дома N 3. Стоимость по их устранению составляет 1 575 755 руб. 75 коп.

Учитывая произведенную ответчиком оплату по договору в размере 214 477 385 руб. 32 коп., а также установленную экспертами в настоящем деле фактическую стоимость работ, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании суммы долга по договору.

Поскольку отсутствуют основания для взыскания задолженности по оплате стоимости работ, суд счел невозможным взыскать всю сумму истребуемого агентского вознаграждения в размере 13 685 083 руб. 25 коп.

Также судом указано, что 1 546 707 руб. 36 коп., составляющих размер взысканного исполнительского сбора, обусловлен действиями истца по неисполнению судебного решения, в связи с чем, данную сумму нельзя отнести к расходам комиссионера, а значит, данная сумма также не подлежит взысканию.

Не согласившись с вынесенным решением, с апелляционной жалобой обратился истец, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Обжалуя решение суда, истец указал следующее.

Учитывая агентские отношения между сторонами спора, истцом предъявлены к взысканию расходы на исполнение поручения, а не просто стоимость работ. Расходы в сумме 29 327 759 руб. 25 коп. понесены в интересах ответчика. У истца прав на результаты работ не возникло. В полном объеме полученный от ООО "ИСК Мегаполис" результат работ передан ответчику.

Расходы в указанной сумме понесены истцом обоснованно. Данное обстоятельство подтверждается судебными актами по делу N А60-18282/2009. Факт выполнения работ подтвержден экспертизой и по настоящему делу. Своими действиями истец не способствовал увеличению стоимости работ, не допускал отступлений от указаний ответчика. Разница в стоимости работ, определённой экспертизами по настоящему делу и делу N А60-18282/2009 обусловлена применением коэффициента 5,5 ко всему комплексу выполненных работ. Данный коэффициент определялся и применялся экспертами, а не истцом. Возражение по применению данного коэффициента в деле N А60-18282/2009 судом было отклонено. Таким образом, право на возмещение расходов комиссионера не должно ставиться в зависимость от различных подходов экспертов.

Согласованием цены, объемов и сроков выполнения работ путем заключения истцом договора N 210/П считать нельзя. Договор признан незаключённым. Сама по себе отметка на тексте договора не позволяет утверждать об установлении для истца ограничений. Объём работ, расходы на выполнение которых предъявлены в иске, определён проектной документацией, которая передавалась ответчику.

Даже если отметку на договоре N 210/П признать согласованием с инвестором, условия договора N 210/П и дополнительными соглашениями к нему предусматривалась возможность изменения договорной цены при уточнении площадей здания после выпуска рабочей документации, а также при изменении индекса УРЦЭЦС. Само по себе признание договора N 210/П незаключенным не свидетельствует об увеличении стоимости работ. Кандидатура подрядчика для выполнения работ и поведение в последующем в арбитражном споре с ним согласовывалась с ответчиком.

Также истец не согласен с отказом во взыскании агентского вознаграждения в полном объеме, поскольку требуемая сумма рассчитана в соответствии с п.1.5 договора N 06 от всей стоимости переданных ответчику работ. Мотивируя отсутствием оснований для взыскания агентского вознаграждения отсутствием оснований для взыскания 29 327 759 руб. 25 коп. стоимости работ и исполнительского сбора 1 546 707 руб. 36 коп., суд не указал оснований для отказа во взыскании 9 713 933 руб. 68 коп., рассчитанной от затрат на организацию выполнения работ, которые ответчиком не оспариваются. Часть задолженности по уплате вознаграждения в размере 5 278 192 руб. 27 коп. зафиксирована в отчете ЗАО "Наш дом" от 28.11.2008, утверждённом ответчиком. Ответчик также представлял контррасчет вознаграждения.

Возражая против доводов апелляционной жалобы ООО "Корпорация "Ваш дом" направило отзыв, в котором выразило согласие со всеми выводами суда первой инстанции. Указывало, что всем приведённым в апелляционной жалобе доводам истца дана надлежащая оценка.

В отсутствие преюдициальности обстоятельств стоимости выполненных Мегаполис работ, установленных по делу N А60-18282/2009 для настоящего спора, риск увеличения стоимости выполненных работ в связи с признанием договора N210/П незаключенным, лежит на агенте в силу ст.1005 ГК РФ. Именно истец, по мнению ответчика, не принял всех необходимых и достаточных мер для заключения договора N210/П, чем способствовал увеличению расходов, понесенных на оплату выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" работ.

Ответчик получил на согласование от истца акты о приемке выполненных работ по договору N 210/П только на сумму 164 452 793 руб. 38 коп., значит обязанности по финансированию выполнены ответчиком в полном объёме.

Поскольку в рамках экспертизы установлено, что стоимость выполненных работ составляет 174 285 251 руб. 21 коп., а ответчик оплатил 214 477 385 руб. 32 коп., следовательно, оснований для взыскания заявленных требований нет.

Ответчик считает недопустимым в настоящем деле сравнение двух экспертиз и применения коэффициента 5,5, поскольку договор N 6 не содержит обязательности применения указанного коэффициента (рекомендованного ООО "Уральский региональный центр экономики ценообразования в строительстве"). Утверждение, в свою очередь, ООО "ИВЦ "Техгнология", изложенное в письме N 054 от 19.04.2013, о единственно правильной необходимости применить данный коэффициент, не основано на действующих нормах права.

Кроме того, истец не доказал необходимость работ по устройству фундаментов под башенные краны.

Не доказано, что согласованы были с ответчиком работы по грунтозамещению. Ссылка на экспертное заключение по делу N А60-18282/2009 в качестве доказательств не может быть принята во внимание.

Поскольку ответчиком истцу перечислены средства в больше объеме: 214 477 385 руб. 32 коп. против 174 285 251 руб. 21 коп., установленных экспертизой по настоящему делу, оснований для взыскания комиссионного вознаграждения у суда также не имелось.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Также представителями истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений к апелляционной жалобе.

Данные пояснения к апелляционной жалобе, содержащие новые возражения в отношении проверки оспариваемого судебного акта, представлены в судебном заседании и не содержат доказательств невозможности своевременной их подачи в суд апелляционной инстанции. Кроме того, такой вид процессуального документа как дополнение к апелляционной жалобе АПК РФ не предусмотрен.

Заявленное ходатайство истца судом рассмотрено и отклонено.

Представители ответчика считают решение суда законными и обоснованными, не подлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.266, 268 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Уральский теннисный центр" (инвестор-застройщик) и обществом "Наш дом" (заказчик) подписан договор от 20.10.2006 N 06 на выполнение функций заказчика при строительстве многоэтажного жилого комплекса с нежилыми встроенно-пристроенными помещениями, подземным гаражом в квартале улиц Ясная - Шаумяна - Волгоградская - Громова в Ленинском районе г.Екатеринбурга.

В соответствии с соглашением от 31.07.2007 о перемене лиц в договоре от 20.10.2006 N 06 инвестор-застройщик (ООО "Уральский теннисный центр") передал своему преемнику - обществу "Корпорация "Ваш дом" все принадлежащие ему права и обязанности, а преемник принял на себя указанные права и обязанности в объеме, существующем на дату соглашения.

По условиям договора от 20.10.2006 N06 в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007 инвестор-застройщик поручает заказчику осуществление функций заказчика строительства при строительстве, сооружении и сдаче в эксплуатацию многофункционального жилого комплекса (дома N 1, 3, 5 (секции А, Б, В, Г, Д, Е), 6) с нежилыми встроенно-пристроенными помещениями, подземным гаражом в квартале улиц Ясная - Шаумяна - Волгоградская - Громова в Ленинском районе г. Екатеринбурга за счет средств Инвестора-застройщика, включая подготовку площадки под строительство, разработку проектно-сметной документации, проведение необходимых согласований и экспертизы проекта, получение всех необходимых согласований и разрешений на проведение строительно-монтажных работ, выбор на конкурсной основе подрядных организаций, строительство объекта в соответствии с графиками и сдачу в эксплуатацию объекта в согласованные сторонами сроки и передачу эксплуатирующим организациям (п.1.1 договора и дополнительного соглашения).

Согласно п.1.2 договора инвестор-застройщик осуществляет финансирование изыскательских работ, разработки проектно-сметной документации (в том числе проекта организации строительства), подготовки отведенной под строительство объекта строительной площадки, выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ в объеме проектно-сметной документации, утвержденной инвестором-застройщиком в установленном порядке.

В соответствии с п.1.3 договора заказчик принимает на себя обязанности по выполнению работ (услуг), предусмотренных в п.1.1 договора, в соответствии с требованиями СНиП и иных нормативных документов по строительству, имеющих обязательный и рекомендательный характер в период действия договора, и условиями договора.

Пунктом 1.5 договора предусмотрено, что инвестор-застройщик обязуется выплатить вознаграждение за выполненные работы и услуги заказчика в размере 5% от стоимости выполненных работ и затрат.

Во исполнение договора от 20.10.2006 N 06 между обществом "Наш дом" (заказчик) и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" (подрядчик; далее - общество "ИСК "Мегаполис") подписан договор от 20.06.2007 N 210/П подряда на строительство блок-секций домов N 1А, 1Б, 1В; 3А, 3Б, 3В; 6А, 6Б, 6В, 6Г жилого комплекса в квартале улиц Ясная - Шаумяна - Волгоградская - Громова, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству нулевых циклов и монтажу сборно-монолитных каркасов с ограждающими конструкциями блок-секций домов N 1А, 1Б, 1В; 3А, 3Б, 3В; 6А, 6Б, 6В, 6Г (по генплану) в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик обязался оплатить указанные работы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2010 по делу N А60-18282/2009 установлено, что договор от 20.06.2007 N 210/П между обществами "Наш дом" и "ИСК "Мегаполис" является незаключенным, стоимость строительно-монтажных работ по возведению блок-секций N 1В, 3А, 3Б, 3В жилого комплекса в квартале улиц Ясная - Шаумяна - Волгоградская - Громова в г.Екатеринбурге, фактически выполненных обществом "ИСК "Мегаполис" составляет 245 366 863 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2010 по делу N А60-18282/2009 в данной части оставлено без изменения. При этом резолютивная часть решения от 22.12.2010 изменена: в результате зачета с общества "Наш дом" в пользу общества "ИСК "Мегаполис" взыскана стоимость фактически выполненных работ по строительству объекта в сумме 29 327 759 руб. 25 коп., представляющей собой разницу между установленной судом стоимостью строительства и суммой, оплаченной обществом "Наш дом" подрядчику.

На основании исполнительного листа от 11.04.2011 N 002390852 по делу N А60-18282/2009 возбуждено исполнительное производство, в рамках которого решение суда исполнено в принудительном порядке, с общества "Наш дом" в пользу общества "ИСК "Мегаполис" взыскана сумма задолженности в размере 29 327 759 руб. 25 коп., а также исполнительский сбор в размере 1 546 707 руб. 36 коп.

Общество "Наш дом", полагая, что взысканные с него в рамках дела N А60-18282/2009 денежные средства являются расходами во исполнение договора от 20.10.2006 N 06 и подлежат возмещению обществом "Корпорация "Ваш дом", а также ссылаясь на неисполнение обществом "Корпорация "Ваш дом" обязательств по выплате агентского вознаграждения, обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском.

Первоначально удовлетворяя исковые требования частично, суды исходили из доказанности истцом факта несения расходов по договору от 20.10.2006 N 06 в сумме 29 327 759 руб. 25 коп., наличии у ответчика обязанности возместить истцу эти расходы и уплатить вознаграждение в размере 9 423 991 руб. 01 коп.

Общество "Корпорация "Ваш дом", не согласившись с судебными актами, обратилось в суд кассационной инстанции, указав, что вынуждено было принять созданное на его земельном участке имущество по более высокой цене, чем было определено договором от 20.06.2007 "210/П. Таким образом, по мнению ответчика, разница в цене такого имущества должна быть принята обществом "Наш дом" на свой счет.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа, направляя на новое рассмотрение дело, указал на необходимость при новом рассмотрении суду устранить следующие нарушения.

Делая выводы о доказанности истцом факта несения расходов в сумме 29 327 759 руб. 25 коп. во исполнение договора от 20.10.2006 N 06, наличии у ответчика обязанности возместить истцу эти расходы, и отклоняя доводы ответчика о том, что сумма, которую истец просит взыскать за выполненные работы, не соответствует стоимости работ, согласованной сторонами в договоре от 20.06.2007 N 210П, суды сослались на вступившие в законную силу судебные акты по делу N А60-18282/2009, которыми договор от 20.06.2007 N 210/П между обществами "Наш дом" и "ИСК "Мегаполис" является незаключенным и установлено, что стоимость фактически выполненных обществом "ИСК "Мегаполис" работ составляет 245 366 863 руб.

Между тем судами не принято во внимание, что для общества "Корпорация "Ваш дом" судебные акты по указанному делу не имеют преюдициального значения, поскольку в рассмотрении данного дела ответчик не участвовал, и он вправе представлять доказательства в обоснование своей позиции по настоящему делу, которые подлежат оценке судами наряду с другими доказательствами в порядке, предусмотренном ст.71 АПК РФ.

Судами не дана оценка действиям истца по исполнению договора 20.10.2006 N 06 с учетом частичного принятия отчетов агента. Принимая во внимание, что судебные акты по делу N А60-18282/2009 не являются преюдициальными для общества "Корпорация "Ваш дом", то и выводы экспертов, содержащиеся в заключении судебной экспертизы, проведенной в рамках названного дела, не могут быть признаны преюдициальными для настоящего дела. С учетом изложенного, вывод судов о том, что обществу "Корпорация "Ваш дом" фактически перешел результат выполненных работ на сумму 245 366 863 руб., является преждевременным.

Судами не исследовался вопрос об обоснованности расходов истца, понесенных во исполнение договора от 20.10.2006 N 06. Как установлено судами, дополнительным соглашением от 21.12.2011 строительство блок-секций 3АБ и 3В исключено из договора 20.10.2006 N 06.

Следовательно, суд кассационной инстанции согласился с выводами судов о квалификации сложившихся отношений. Поскольку между истцом и ответчиком сложились агентские отношения, построенные по конструкции комиссии, к спорным отношениям подлежат применению нормы о комиссии. Вместе с тем, судом кассационной инстанции указано на необходимость проверки и оценки доказательств, представленных в подтверждение стоимости работ, переданных в пользу ответчика и выполненных как в рамках договора от 20.10.2006 N 06, так и дополнительных к нему работ.

Согласно ст.1000 ГК РФ комитент обязан: принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии; осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках; освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Согласно ст.1001 ГК РФ комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях и дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Из содержания ст.992, 995, 999, 1000, абз. 2 ст. 1001 ГК РФ следует, что Гражданским кодексом, иными законами или договором могут быть установлены ограничения комиссионеру (агенту) на совершение им действий в интересах комитента. В частности, это могут быть конкретные указания комитента, согласования цены продажи или покупки имущества комиссионером, отсутствие права на возмещение расходов на хранение находящегося у комиссионера имущества комитента.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Принимая от комиссионера (агента) полученное по договору, комитент может заявить возражения. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

Также следует учитывать и общие принципы гражданского права, в частности разумности и добросовестности действий участников гражданских правоотношений (ст. 10 ГК РФ).

Учитывая квалификацию сложившихся между сторонами отношений, которая подтверждена кассационной инстанцией, не оспаривается и сторонами спора, следует учитывать, что к взысканию предъявлены понесенные расходы истцом, а не просто стоимость работ на момент их передачи комитенту, что свойственно обычным подрядным отношениям.

Согласно п. 5.3 договора N 06 от 20.10.2006 при обнаружении противоречий в цифровых показателях, отдельных положениях, касающихся прав, обязательств и ответственности сторон, в тексте настоящего договора, его приложениях и иных документах, являющихся неотъемлемой частью договора или при установлении возможности не однозначного (двусмысленного) их толкования, стороны будут признавать подлежащим исполнению показатель, положение или толкование, содержащееся в документе с более высоким приоритетом. При этом стороны руководствуются перечисленным ниже порядком приоритетности используемых при строительстве объекта документов: - текст настоящего договора; - приложения к настоящему договору, включая изменения и дополнения; - технические условия Заказчика; - проектно-сметная (рабочая) документация, утверждённая в установленном порядке. При возникновении в процессе исполнения настоящего договора ситуации или обстоятельств, не регламентированных в тексте договора, и возникновении разногласий между сторонами, при их разрешении стороны руководствуются положениями ГК РФ (п. 5.4 договора N 06).

Истцом предъявлены к возмещению расходы 29 327 759 руб. 25 коп., которые он, по его утверждению, понёс в связи с исполнением договора N 06. Подтверждая расходы, истец привел в доказательство наличие судебного акта, которым исследованы и разрешены споры между ЗАО "Наш дом" и ООО "ИСК "Мегаполис", связанные с выполнением работ по строительству объекта, в том числе путем проведения судебных первоначальной и дополнительной экспертиз. Фактическое несение взысканных с ЗАО "Наш дом" денежных средств подтверждено материалами дела, включая документами исполнительного производства по делу NА60-18282/2009 (л.д. 93-98 том 1).

Иное установление стоимости работ, выполненных ООО "ИСК "Мегаполис", ставит под сомнение законность и обоснованность выводов, изложенных в судебных актах по делу N А60-18282/2009. Размер этих расходов установлен ранее и реально понесён истцом по настоящему делу.

Ответчик полагает, что при заключении договора N 06 от 20.10.2006, он исходил из того, что стоимость работ по указанному договору будет определяться в соответствии с согласованными расценками, с последующей ежемесячной индексацией по утверждённым коэффициентам УРЦЭС.

В рамках настоящего дела с учетом ст.9, 65 АПК РФ ответчик - общество "Корпорация "Ваш дом" вправе представлять доказательства, позволяющие установить объём полученного исполнения по договору N 06 от ЗАО "Наш дом" по строительству многоэтажного жилого комплекса, необоснованные завышения размера расходов при выполнении поручения, допущенные ЗАО "Наш дом" нарушения ограничений, установленных при исполнении поручения, предъявление к оплате работ, выполненных не в интересах общества "Корпорация "Ваш дом".

Поскольку в деле А60-18282/09 по спору ООО "ИСК "Мегаполис" и ЗАО "Наш дом" устанавливались обстоятельства состава и стоимости фактически выполненных работ по строительству многоэтажного жилого комплекса, результаты судебной и дополнительной экспертизы по указанному делу могут являться письменными доказательствами по настоящему делу (п. 9 Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66). Именно с учётом данных доказательств судом была установлена сумма, подлежащая взысканию с ЗАО "Наш дом" за выполненные работы.

Поэтому, оценивая результаты экспертизы по настоящему делу, следует учитывать и иные доказательства, в т.ч. результаты экспертизы по делу N А60-18282/2009. Иные выводы относительно стоимости, объёма, переданных ответчику работ, отличных от ранее установленных в деле, где ответчик участником процесса не являлся, должны быть соответствующе мотивированны, что следует из смысла п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Ответчик, как указано в отзыве, не ставит под сомнение обоснованность судебных актов по делу N А60-18282/2009, поскольку отношения исследовались вне рамок договора N 06, однако, полученная в настоящем деле разница в стоимости одних и тех же работ является следствием нарушения обязательств истцом, которые повлекли убытки. Поясняя в чём выразились нарушения обязательств истца, ответчик указал на совершение некомпетентных действий, приведших к признанию судом договора N 210/П незаключенным, организацию и принятие работ, которые не были согласованы с инвестором. Увеличение стоимости работ является предпринимательским риском истца (в частности, л.д. 52, 87 том 5, л.д. 149 том 14, пояснения представителей в судебном заседании).

Данный довод суд апелляционной инстанции находит необоснованным. Из материалов дела следует, что ответчик одобрял действия истца по заключению договора N 210/П. Ответчик согласовывал заключение истцом договора на создание (передачу) проектной документации от 21.09.2006 и дополнительных соглашений к нему (л.д. 153-168 том 3).

Ответчику было известно, что договор N 210/П заключается в отсутствие необходимой технической документации на объект строительства. Данный договор (N 210/П) предусматривал возможность корректировки стоимости при изменении площади объекта и других оговоренных сторонами условий. В частности, с ответчиком согласовывались дополнительные соглашения N 1, 3, 4 к договору N 210/П, в п. 5 которых устанавливались условия изменения цены (л.д.99-104 том 4).

Из переписки сторон по договору N 06 видно, что общество "Корпорация "Ваш дом" было информировано о всех действиях подрядчика, в связи с чем давало указания ЗАО "Наш дом" по совершению определённых действий: повторному направлению технической документации на работы по строительству нулевых циклов и монтажу сборно-монолитных каркасов ограждающими конструкциями блок-секций домов NN 3А, 3Б, 3В; отзыву согласия ЗАО "Наш дом" на расторжение договора N 210/П. Общество "Корпорация "Ваш дом" выражало намерения о необходимости возобновления производства работ ООО "ИСК "Мегаполис" (письмо N 189 от 15.12.2008 (л.д. 162-164 том 4). С учётом указаний данного письма истцом в адрес ООО "ИСК "Мегаполис" направлялось письмо соответствующее указаниям принципала (л.д. 164,165 том 4). После переписки отношения сторон договора N06 продолжились, что подтверждается согласованием ответчиком актов в последующий период. В дальнейшем и судебный процесс по иску ЗАО "Наш дом" с ООО "ИСК "Мегаполис" проходил с ведома Общества "Корпорация "Ваш дом" (л.д. 147-153 том 4).

Принципал не является субъектом подрядных отношений между агентом (истцом) и подрядчиками, фактически выполнявшими работы. Вместе с тем, ответчик не отрицает, что результаты работ, выполненных по заданию агента, впоследствии переданы и используются ответчиком.

Учитывая, что рассматривается спор о взыскании расходов и вознаграждения агента при отсутствии принятых со стороны ответчика на всю сумму расходов отчётов агента, ответчику надлежало представить доказательства, опровергающие надлежащее исполнение истцом условий договора.

Ответчик не доказал, что переданные ему работы или их часть выполнены с превышением необходимых и достаточных для надлежащего качества строящихся объектов объёмов и содержания.

Возражая против принятия от ЗАО "Наш дом" части работ, ответчик ссылался на несогласованность соответствующих работ условиям договора N 210/П. В выводах экспертизы (л.д. 114-120 том 4) отражено соответствие объёма выполненных работ наименованиям и объёму работ, предусмотренных рабочей документацией, а именно: документации шифра N 334.2559 (ЗАО "Екатеринбурггорпроект").

Отклоняя возражения истца в настоящем деле, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности применения коэффициента 5,5, который определён УРЦЭС, поскольку указанный коэффициент установлен Протоколом от 23.05.2008 N 5, при этом работы выполнялись до указанного срока (в период с октября 2007 г. по апрель 2008). Применение удорожающего коэффициента в отношении работ, выполненных до его утверждения, нормами действующего законодательства не предусмотрено.

Истец с данным выводом не согласен.

Из текста дополнительного соглашения N 1 к договору N 210/П подряда от 20.06.2007 (л.д. 99,100 том 4) при наличии подписи и печати на данном документе ответчика, следует, что ответчик соглашался с возможностью изменения цены с ООО "ИСК "Мегаполис" в связи с изменением индекса УРЦЭС.

Кроме того, данный коэффициент был применён экспертами, и необходимость его использования в расчете подтверждена судебными актами трёх инстанций по делу А60-18282/09. Общество "Наш дом" активно возражало против применения данного коэффициента. Однако, отклоняя доводы, суд апелляционной инстанции указал, что при выполнении работ ответчиком использовался сборно-монолитный каркас, который не имеет аналогов, индекс инфляции в соответствии с протоколом N 5 от 23.05.2008 был разработан УРЦЭЦС специально для ответчика с начала строительства (октябрь 2007) на полный комплекс работ (подземная часть дома, организация работ, фундаменты под башенные краны, каркас, общестроительные работы, кладка стен и перегородок из кирпича, дренаж К-13, колодцы К-5 - К-6) и составил 5,5. Истец последовательно обжаловал по делу А60-18282/09, в том числе возможность использования экспертных заключений для определения стоимости работ. Однако Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.07.2011 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу N А60-18282/2009 оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 21.11.2011 N ВАС-14354/11 по делу N А60-18282/2009-СР отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А60-18282/2009-СР Арбитражного суда Свердловской области для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 22.12.2010, и постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 и постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.07.2011.

Оснований для переоценки обстоятельства применения коэффициента 5,5 при расчете стоимости тех же работ, но в настоящем деле в отсутствие мотивированных и доказанных ответчиком возражений апелляционный суд не находит. Необходимости в назначении дополнительной экспертизы судом не усматривается, поскольку спорным является вопрос о применении или неприменении коэффициента 5,5, что при указанных обстоятельствах является правовым вопросом, разрешаемым судом.

Несостоятелен и вывод суда первой инстанции об отказе в возмещении расходов на выполнение работ по устройству фундаментов под башенные краны в отсутствие доказательств того, что работы выполнены ООО "МСК "Мегаполис" или другим подрядчиком. Также суд приводит предположение эксперта о том, что работы могли быть выполнены иным, находящимся на объекте подрядчиком.

Ответчик мотивирует отсутствие в расчёте эксперта дополнительных работ несвоевременным представлением истцом проекта N 334ю2559-01-ДК (л.д. 141 том 14). В то же время ответчик не представил доказательств и не опроверг довод истца о том, что работы эти выполнены и используются. Истец в обоснование расходов на выполнение работ, не учтённых экспертизой по настоящему делу, сослался на имеющиеся в деле доказательства (л.д. 157, 158 том 14).

Доказательства увеличения стоимости работ в связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательств по агентскому договору, и, как следствие, наличия основания для применения положений ст. 995 ГК РФ, не подтверждены материалами дела.

Установленная судом обоснованность требований о взыскании расходов на выполнение агентского поручения истцом, подтверждает обоснованность требования о взыскании агентского вознаграждения (ст. 1006 ГК РФ, п. 1.5 договора N 06) в заявленном размере.

При этом, учитывая факт того, что при надлежащем исполнении истцом обязательств по оплате выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ, расходы по уплате исполнительского сбора истцом понесены не были, вывод суда об отсутствии оснований для взыскания с ответчика 1 546 707 руб. 36 коп. является правомерным и соответствующим условию п. 6.2 договора N 06.

Выводы суда первой инстанции по удовлетворению встречного иска в полном объеме в размере 1 575 755 руб. 75 коп. сторонами не оспариваются.

С учетом изложенного решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит отмене в силу п. 2 ч. 1 ст.270 АПК РФ, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания суммы долга в размере 29 327 759 руб. руб. 25 коп., агентского вознаграждения в сумме 13 685 083 руб. 25 коп. Требования встречного иска подлежат удовлетворению в полном объеме в размере 1 575 755 руб. 75 коп.

Понесенные сторонами судебные расходы по уплате государственной пошлины, оплате проведения экспертизы подлежат распределению между сторонами в соответствии с требованиями ст.110 АПК РФ.

С учетом произведенного судом зачета удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 41 437 086 руб. 75 коп. суммы долга, 116 300 руб. 25 коп. в возмещение государственной пошлины.

В связи с уменьшением ответчиком размера встречных исковых требований сумма государственной пошлины в размере 171 242 руб. 44 коп. подлежит возврату ответчику из федерального бюджета в порядке ст.333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.110, 266, 268, 269, 271, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 июня 2013 года по делу N А60-49046/2011 отменить.

Взыскать с ООО "Корпорация "Ваш Дом" (ОГРН 1076671016520, ИНН 6671224578) в пользу ЗАО "Наш дом" (ОГРН 1026602311768, ИНН 6658024202) сумму долга в размере 41 437 086 руб. 75 коп., 116 300 руб. 25 коп. в возмещение государственной пошлины.

Возвратить ООО "Корпорация "Ваш Дом" (ОГРН 1076671016520, ИНН 6671224578) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 171 242 руб. 44 коп., уплаченную по платежному поручению N 130 от 15.03.2012.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Р.А. Балдин Л.Ф. Виноградова