Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2013 г. N 06АП-3482/13

г. Хабаровск

03 сентября 2013 г.

Дело N А73-2233/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Авиатерминал": Страфуна М.А. представителя по доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Ильченко Л.А. представителя по доверенности;

от Общества с ограниченной ответственностью "СДФ": Чуриловой И.В. представителя по доверенности;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиатерминал" на решение от 20.05.2013 по делу N А73-2233/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Авиатерминал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании ненормативных правовых актов

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "СДФ"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авиатерминал" (ОГРН 1022701292294, далее - ООО "Авиатерминал", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.12.2012 N 66 и предписания от 21.12.2012 N 30.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СДФ" (далее - ООО "СДФ")

Решением суда от 20.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано по мотиву того, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и интересы заявителя по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить, поскольку, по его мнению, решение суда основано на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, и принято с неправильным применением норм материального права, регулирующих спорные отношения.

Даная позиция полностью поддержана представителем заявителя в судебном заседании второй инстанции.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобу и в ходе судебного разбирательства отклонил доводы и требования заявителя, полагая, что решение суда является законным и обоснованным.

ООО "СДФ" в судебном заседании выразило согласие с обжалуемым решением суда.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалованного решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Из материалов дела видно, на основании заявления ООО "СДФ" управлением проведена проверка в отношении ООО "Авиатерминал" по факту нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

21.12.2012 антимонопольным органом принято решение N 66, на основании которого в адрес общества вынесено предписание от 21.12.2012 N 30, которым последнему предложено в срок до 21.01.2013 восстановить положение, существовавшее до нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении указанных в пункте 2 решения действий.

Не согласившись с названными ненормативными актами, общество оспорило их в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий. При этом он исходил из того, что ООО "Авиатерминал", совершило действия, не допустимые в силу статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно: занимая доминирующее положение на определенном товарном рынке, ущемило интересы ООО "СДФ" при осуществлении им предпринимательской деятельности.

Возражения заявителя апелляционной жалобы сводятся к несогласию с данными выводами.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень возможных действий, подпадающих под запрет данной нормы является открытым.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

По материалам дела второй инстанцией установлено, что на рынке услуг предоставления в аренду объектов недвижимости в границах международного пассажирского терминала аэропорта города Хабаровска (нежилые помещения зоны таможенного контроля) ООО "Авиатерминал" занимает доминирующее положение.

Это обстоятельство установлено на основании представленного в дело аналитического отчета и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления в аренду объектов недвижимости в границах международного пассажирского терминала аэропорта, проведенного управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (л.д.92-94 т.1). Кроме того, не оспаривается и заявителем по делу.

Следовательно, вывод первой инстанции в данной части признается обоснованным.

Также из письменных доказательств, представленных в настоящее дело, видно, что между обществом и ООО "СДФ" был заключен ряд договоров аренды помещений для осуществления последним деятельности по беспошлинной торговле.

Так, 01.06.2006 заключен договор аренды, в соответствии с которым во временное владение и пользование передается помещение на первом этаже здания международного пассажирского терминала аэропорта: помещение N 25 площадью 100,5 кв.м и помещение N 29 площадью 22,3 кв.м. для использования в качестве торгового зала и склада магазина беспошлинной торговли (расположение помещений обозначено в приложении N 1 к договору). Срок действия договора определен сторонами до 31.12.2017.

Помещения переданы по акту приема-передачи и данный договор прошел государственную регистрацию.

Далее, заключен договор от 06.05.2011 N 16-11, в том числе аренды помещения б/н площадью 9,9 кв.м. (коридор, прилегающий к помещению N 29) сроком действия до 30.04.2012 года.

В мае 2011 года арендатором с согласия арендодателя произведена перепланировка - демонтирована перегородка, отделяющая помещение N 29 от коридора, и сведения о перепланировке внесены в технический паспорт здания.

Письмом от 15.02.2012 ООО "Авиатерминал" известил арендатора об отказе в продлении договора аренды N 16-11после истечения срока его действия, а также предложил досрочно расторгнуть договор от 01.06.2006.

По акту приема-передачи от 03.05.2012 помещение б/н (коридор) возвращено обществу.

Письмами от 25.04.2012, от 26.04.2012, от 28.04.2012, от 02.05.2012, ООО "СДФ" сообщало арендатору о намерении восстановить перегородку между помещением N 29 и помещением б/н площадью 9,9 кв.м., в целях дальнейшего использования помещения N 29, как самостоятельного помещения по его целевому назначению, определенному договором аренды от 01.06.2006. Однако указанные обращения оставлены без ответа.

18.05.2012 арендатор восстановил ранее демонтированную перегородку в арендуемом помещении N 29, о чем составил соответствующий акт.

Вместе с тем, ООО "Авиатерминал" письмом от 21.05.2012 потребовало не позднее 22.05.2012 убрать самовольно возведенную перегородку.

Поскольку данное условие выполнено не было, то общество самостоятельно демонтировало спорную перегородку между помещениями N 29 и помещением б/н (коридор), о чем составлен акт.

Письмом от 23.05.2013 N 30/2 ООО "СДФ" уведомило Хабаровскую таможню об отсутствии перегородки в занимаемом помещении и являющимся, одновременно, зоной таможенного контроля.

Приказом таможенного органа от 13.07.2012 N 3469 часть помещения N 29 исключена из состава зон таможенного контроля.

Одновременно с названными действиями Дальневосточной транспортной прокуратурой проведена проверка ООО "СДФ" по вопросам соблюдения таможенной процедуры беспошлинной торговли, по результатам которой 31.05.2012 в адрес директора магазина выдано представление об устранении нарушений таможенного законодательства" в виду отсутствия перегородки, отделяющей помещение склада магазина от коридора.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СДФ" с заявлением в антимонопольный орган, который по материалам проверочных мероприятий пришел к выводу о нарушении со стороны общества антимонопольного законодательства, выразившегося в ущемлении интересов ООО "СДФ" в сфере предпринимательской деятельности. С данной позицией согласился арбитражный суд первой инстанции, соглашается и апелляционная коллегия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 97 ТК ТС магазины беспошлинной торговли являются зонами таможенного контроля.

Пунктом 3 данной статьи определено, что порядок создания и обозначения зон таможенного контроля, а также правовой режим зоны таможенного контроля определяются законодательством государств - членов таможенного союза.

В соответствии со статьей 302 ТК ТС беспошлинная торговля - таможенная процедура, при которой товары реализуются в розницу в магазинах беспошлинной торговли физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, либо иностранным дипломатическим представительствам, приравненным к ним представительствам международных организаций, консульским учреждениям, а также дипломатическим агентам, консульским должностным лицам и членам их семей, которые проживают вместе с ними, без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования.

Статьей 293 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" определено, что помещения магазина беспошлинной торговли могут состоять из торговых залов, подсобных помещений, складов. Требования к расположению, обустройству и оборудованию магазина беспошлинной торговли установлены статьей 84 настоящего Федерального закона.

В силу требований данной статьи, помещения магазина беспошлинной торговли могут состоять из торговых залов, подсобных помещений, складов. Указанные помещения должны быть оборудованы таким образом, чтобы обеспечить продажу товаров исключительно в торговых залах магазина беспошлинной торговли, сохранность товаров и возможность проведения в отношении них таможенного контроля.

Подсобные помещения и склад магазина беспошлинной торговли должны быть обустроены и оборудованы таким образом, чтобы исключить доступ к находящимся в этих помещениях товарам посторонних лиц (лиц, не являющихся работниками магазина беспошлинной торговли, не обладающих полномочиями в отношении товаров либо не являющихся представителями лиц, обладающих полномочиями), а также обеспечить возможность наложения на указанные помещения средств таможенной идентификации.

Часть 3 данной нормы содержит исчерпывающий перечень требований к обустройству, оборудованию и месту расположения магазинов беспошлинной торговли, а именно: территория магазина беспошлинной торговли не должна включать объекты, не связанные с его функционированием и обеспечением его работы; складом магазина беспошлинной торговли может являться только помещение. Использование в качестве склада магазина беспошлинной торговли открытых площадок не допускается. На складе магазина беспошлинной торговли не могут располагаться коридоры для прохода лиц, тамбуры, вестибюли, административно-бытовые и технические помещения, а также места для хранения упаковочных и обвязочных материалов, технологического оборудования, инвентаря, тары, уборочных машин, отходов упаковки; помещения магазина беспошлинной торговли должны располагаться таким образом, чтобы исключить возможность поступления или изъятия товаров помимо таможенного контроля; торговые залы магазина беспошлинной торговли должны быть расположены таким образом, чтобы была исключена возможность оставления товаров, приобретенных в магазине беспошлинной торговли, на таможенной территории Таможенного союза, в том числе путем передачи их физическим лицам, остающимся на этой территории; торговые залы магазинов беспошлинной торговли должны находиться за пределами места, определенного для проведения таможенного контроля товаров, вывозимых физическими лицами при следовании этих лиц через таможенную границу Таможенного союза; торговые залы магазинов беспошлинной торговли должны располагаться таким образом, чтобы была исключена возможность доступа в эти залы физических лиц, въезжающих на таможенную территорию Таможенного союза; склад магазина беспошлинной торговли может располагаться вне мест перемещения товаров через таможенную границу Таможенного союза, но в пределах региона деятельности таможенного органа, в котором функционирует магазин беспошлинной торговли.

Статьей 81 Закона N 311-ФЗ предписано, что владелец склада беспошлинной торговли обязан исполнять обязанности, установленные статьей 36 ТК ТС, в том числе, обеспечивать сохранность товаров, помещенных под таможенную процедуру беспошлинной торговли и не реализованных в соответствии с настоящей главой; соблюдать условия и требования, установленные настоящим Кодексом; обеспечивать возможность проведения таможенного контроля.

Согласно статье 37 ТК ТС за несоблюдение требований по хранению и реализации товаров в магазинах беспошлинной торговли, а также требований таможенной процедуры беспошлинной торговли владелец магазина беспошлинной торговли несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза.

Таким образом, из вышеприведенных положений таможенного законодательства следует, что условием осуществления деятельности магазинов беспошлинной торговли является соблюдение требований к месторасположению помещений магазина в зоне таможенного контроля, исключающее доступ к находящимся в этих помещениях товарам лиц, въезжающих на таможенную территорию Таможенного союза и иных лиц, не относящихся к категории лиц, которым реализация товаров в магазине беспошлинной торговли возможна в соответствии с требованиями статьи 302 ТК ТС.

Вместе с тем, из материалов дела установлено, что демонтаж перегородки, отделяющей помещение N 29 (под склад), предоставленного в аренду по договору от 01.06.2006, от помещения б/н площадью 9,9 кв.м., предоставленного по договору аренды от 06.05.2011, расторгнутому по истечении срока его действия, привел к невозможности соблюдения со стороны ООО "СДФ" статьи 84 Закона N 311-ФЗ, а именно требования по отсутствию доступа посторонних лиц в это помещение, как зону таможенного контроля.

Кроме того, правомерность действий арендатора по возведению спорной перегородке с целью возврата помещения в первоначальное состояние в соответствии с условиями договора аренды от 01.06.2006 подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.07.2012 по делу N А73-5081/2012.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, а также указано, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Кроме того, данной нормой не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В рассматриваемом случае суд второй инстанции приходит к выводу о том, что действия ООО "Авиатерминал", как доминанта на рынке предоставления в аренду объектов недвижимости в границах международного пассажирского терминала аэропорта города Хабаровска (нежилые помещения зоны таможенного контроля), по сносу спорной перегородки с учетом ранее направленного предложения о расторжении договорных отношений, применительно к вмененному ему нарушению части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как на ООО "СДФ" налагаются неразумные ограничения в области осуществления им предпринимательской деятельности с учетом соблюдения обязательных для данного субъекта норм таможенного законодательства.

Доказательств обратного в порядке статьи 65 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.05.2013 по делу N А73-2233/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Авиатерминал" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 14.06.2013 N 581 государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.А.Швец Е.Г.Харьковская