Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2013 г. N 09АП-26061/13

г. Москва

2 сентября 2013 г.

Дело N А40-31099/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 02.09.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России

N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июня 2013 года

по делу N А40-31099/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Газпромнефть - МНГК"

(ОГРН: 1037729014806, 117647 г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 125А)

к ИФНС России N 28 по г. Москве (ИНН: 7728124050, ОГРН: 1047728058311, 117292,

г. Москва, ул. Ивана Бабушкина, д. 10)

о признании недействительным решения, об обязании возвратить налог на прибыль

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Арановская В.К. по доверенности от 21.05.2013 N 14/Д, Жинкина М.В.

по доверенности от 17.12.2012 N 51/Д

от заинтересованного лица - Шмелева Ю.А. по доверенности от 05.02.2013 N 06-

03/003321

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпромнефть-МНГК" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 28 по г. Москве (Инспекция, ответчик) об обязании возвратить ОАО "Газпромнефть-МНГК" налог на прибыль в размере 92 648 656 (девяносто два миллиона шестьсот сорок восемь тысяч шестьсот пятьдесят шесть) руб. 71 коп. путем перечисления на расчетный счет ОАО "Газпромнефть-МНГК" N 407 028 109 380 40 112 043, открытый в Московском банке Сбербанка России ОАО, г. Москва, к/счет 301 018 104 000 000 00 225, БИК 044525225.

Арбитражный суд г. Москвы (далее - суд) признал незаконным решение Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве об отказе в осуществлении зачета (возврата) N 55 от 11.02.2013 и обязал Инспекцию возвратить ОАО "Газпромнефть-МНГК" налог на прибыль в размере 92 648 656,71 руб., а также обязал взыскать с Инспекции в пользу Общества расходы по уплате государственной пошлины в размере 202 000 руб.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, ОАО "Газпромнефть - МНГК" 04.02.2013 представило в Инспекцию ФНС России N 28 по г. Москве заявление о возврате налога на прибыль, удержанного и уплаченного в бюджет налоговым агентом ЗАО "МНГК-Автокард" с доходов ОАО "Газпромнефть-МНГК" в виде дивидендов, исх. N 57/04 от 04.02.2013 (прилагается), с просьбой произвести возврат излишне уплаченного в бюджет налога на прибыль в размере 92 648 656,71 руб.

По результатам рассмотрения данного заявления налоговым органом было принято решение об отказе в осуществлении зачета (возврата) N 55 от 11.02.2013 с указанием причины отказа: "сумма переплаты не подтверждается данными налогового обязательства, меньше заявленной".

05 июня 2012 года ОАО "Газпромнефть-МНГК" было принято решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям из нераспределенной прибыли прошлых лет ЗАО МНГК-Автокард" в размере 10 294 295,19 руб. на одну акцию. С учетом того, что ОАО Газпромнефть-МНГК" (прежнее наименование - ОАО "МНГК") владеет акциями ЗАО МНГК-Автокард" в количестве 100 штук, общий размер дивидендов, подлежащих распределению, составил 1 029 429 519 руб.

01 августа 2012 года начисленная сумма дивидендов была перечислена на расчетный счет ОАО "Газпромнефть-МНГК" за вычетом удержанного у источника выплаты дохода налога на прибыль по ставке 9 процентов, соответственно, в размере 936 780 862,29 руб., что подтверждается платежным поручением N 826 от 01.08.2012 г. Сумма удержанного налоговым агентом (ЗАО "МНГК-Автокард") налога на прибыль (по ставке 9 процентов) составила 92 648 656,71 руб., что подтверждается налоговой декларацией по налогу на прибыль ЗАО "МНГК-Автокард" за 8 месяцев 2012 года (строка 040 подраздела 1.3 раздела 1 листа 01 и расчеты листа 03). Указанная сумма налога на прибыль была перечислена ЗАО "МНГК-Автокард" в бюджет платежным поручением N 827 от 01.08.2012 г.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации, действующим с 2011 года в редакции Федерального закона N 368-ФЗ от 27.12.2009, к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются следующие налоговые ставки: 0 процентов - по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов.

В Письме Минфина России от 04 апреля 2012 N 03-03-10/34 был сделан вывод, что к дивидендам, начисленным за счет нераспределенной прибыли, полученной до 2010 года, но выплачиваемым после 1 января 2011 года, даже в случае соблюдения условий применения нулевой ставки по налогу на прибыль организаций, применяется общеустановленная ставка 20 процентов, поскольку Законом N 368-ФЗ установлено, что положения пункта 3 статьи 284 Кодекса применяются с 1 января 2011 года только по отношению к дивидендам, начисленным по результатам деятельности организации за 2010 год и последующие периоды, но не ранее.

Однако решением Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 29.11.2012 N ВАС-13840/12 указанное письмо Минфина России было признано не соответствующим подпункту 1 пункту 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 27.12.2009 N 368-ФЗ.

ВАС РФ указал, что внесенные Федеральным законом N 368-ФЗ изменения направлены на улучшение положения налогоплательщиков, поскольку по сравнению с ранее действовавшей редакцией пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса в рамках нового правового регулирования налогоплательщикам, претендующим на применение налоговой ставки 0 процентов в отношении полученных ими доходов в виде дивидендов, необходимо соблюдать не три, а два условия: о размере доли и сроке владения ею... Содержащееся в приведенной норме условие направлено на разрешение вопроса о действии во времени внесенных этим Законом изменений и не содержит дополнительного ограничения, отсутствующего в пункте 3 статьи 284 Налогового кодекса, в виде запрета на применение налоговой ставки 0 процентов в случае выплаты дивидендов за счет нераспределенной прибыли прошлых лет. Суд сделал вывод, что "по своей экономической природе чистая прибыль и нераспределенная прибыль тождественны, что исключает различный режим налогообложения в зависимости от отчетного периода, за который обществом принимается решение о направлении части прибыли на выплату дивидендов... Таким образом, толкование, допущенное Министерством финансов Российской Федерации в оспариваемом письме, в соответствии с которым устанавливается подобный запрет на применение налоговой ставки 0 процентов по налогу на прибыль, приводит к формированию новых правил налогообложения в отношении дивидендов и изменяет порядок исчисления налога в отношении распределения прибыли, полученной до 2010 года, что противоречит положениям пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса и пункта 2 статьи 5 Федерального закона N 368-ФЗ".

Письмом ФНС России от 25.01.2013 N ЕД-4-3/906@ указанное решение ВАС РФ было направлено нижестоящим налоговым органам для использования в работе.

Кроме того, правовые позиции ВАС РФ были поддержаны нижестоящими арбитражными судами. В частности, указанные позиции стали основанием для вывода о применении ставки 0 % в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2013 по делу N А60-37348/2012.

Следовательно, к дивидендам, решение о выплате которых принято начиная с 01.01.2011, независимо от того, в каком периоде была получена прибыль, из которой они выплачиваются, подлежит применению ставка налога в размере 0 % при выполнении условий подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ (на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации).

ОАО "Газпромнефть-МНГК" на 05 июня 2012 года (день принятия решения о выплате дивидендов) в течение более 365 календарных дней непрерывно владело на праве собственности 100 обыкновенными именными акциями ЗАО "МНГК-Автокард", что составляет 100 % уставного капитала общества (согласно пунктам 7.1 Устава ЗАО "МНГК-Автокард" в редакции от 30.06.2010 и в редакции от 05.06.2012 ). Факт непрерывного владения 100 % уставного капитала в течение более 365 календарных дней подтверждается Выписками из реестра владельцев именных ценных бумаг по состоянию на 17.01.2011 и на 05.06.2012, а также отсутствием записей о движении акций в Справке об операциях, проведенных по лицевому счету ОАО "Газпромнефть-МНГК" в реестре акционеров ЗАО "МНГК-Автокард" за период с 01.10.2010 по 31.01.2013.

В связи с соблюдением указанных условий в соответствии с прямым указанием закона (подпункт 1 пункт 3 статьи 284 НК РФ) и разъяснениями ВАС РФ, к доходам ОАО "Газпромнефть-МНГК", полученным в виде дивидендов в размере 1 029 429 519 руб., подлежала применению ставка налога на прибыль в размере 0 %, а не 9 %. Ставка 9 % была применена налоговым агентом ошибочно.

Таким образом, налог на прибыль в размере 92 648 656,71 руб., ошибочно удержанный налоговым агентом с дивидендов по ставке 9 процентов, является излишне уплаченным налогом.

В силу прямого указания пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ право на возврат излишне уплаченного налога принадлежит налогоплательщику. Порядок возврата излишне уплаченного налога урегулирован ст. 78 НК РФ.

Таким образом, излишне удержанный и уплаченный налог на прибыль с дивидендов в размере 92 648 656,71 руб. в порядке ст. 78 НК РФ подлежит возврату ОАО "Газпромнефть-МНГК" как налогоплательщику по его заявлению, представленному по месту его учета.

Такой порядок возврата налога, излишне удержанного налоговым агентом, подтверждается Письмом Минфина России от 16.12.2009 N 03-02-07/1-540 и Письмом УФНС России по г. Москве от 20.05.2011 N 16-15/049791@, а также судебной практикой, в частности, Постановлением ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу N А40-97560/11-20-408.

В соответствии с указанным выше Постановлением ФАС Московского округа, в случае ошибочного удержания налога на прибыль с дивидендов "основанием для возврата налога являются факт переплаты, отсутствие недоимки и заявление налогоплательщика". В таком случае "действующее законодательство никаким образом не связывает право налогоплательщика на возврат и обязанность налогового органа осуществить возврат с подачей налогоплательщиком (налоговым тентом) уточненной налоговой декларации (расчета)", а возврат налога должен быть осуществлен налоговым органом по месту учета налогоплательщика на основании его письменного заявления.

При таких обстоятельствах у Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве отсутствовали основания для отказа в возврате излишне уплаченного налога на прибыль.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Не оспаривая по существу право на применение ставки 0 процентов (а не 9 процентов) к доходам в виде дивидендов, тем не менее, налоговый орган считает Решение суда незаконным, поскольку, по мнению Инспекции, право на возврат излишне удержанного и уплаченного в бюджет налога на прибыль имеет налоговый агент, а не налогоплательщик.

Однако такой вывод налогового органа не соответствует прямому указанию закона и сложившейся судебной практике, и не может свидетельствовать о незаконности и необоснованности обжалуемого Решения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным, что подтверждается следующим.

Так, судом установлено, что 05 июня 2012 года ОАО "Газпромнефть-МНГК" было принято решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям из нераспределенной прибыли прошлых лет ЗАО "МНГК-Автокард" в размере 10 294 20 руб. с учетом того, что ОАО "Газпромнефть-МНГК" (прежнее наименование - ОАО "МНГК") владеет акциями ЗАО "МНГК-Автокард" в количестве 100 штук, общий размер дивидендов, подлежащих распределению, составил 1 029 429 519 руб.

01 августа 2012 года начисленная сумма дивидендов была перечислена на расчетный счет ОАО "Газпромнефть-МНГК" за вычетом удержанного у источника выплаты дохода налога на прибыль по ставке 9 процентов, соответственно, в размере 936 780 862,29 руб., что подтверждается платежным поручением N 826 от 01.08.2012. Сумма удержанного налоговым агентом (ЗАО "МНГК-Автокард") налога на прибыль по ставке 9 процентов составила 92 648 656,71 руб., что подтверждается налоговой декларацией по налогу на прибыль ЗАО "МНГК-Автокард" за 8 месяцев 2012 года (строка 040 подраздела 1.3 раздела 1 листа 01 и расчеты листа 03). Указанная сумма налога на прибыль была перечислена ЗАО "МНГК-Автокард" в бюджет платежным поручением N 827 от 01.08.2012.

В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -"НК РФ"), действующим с 2011 года в редакции Федерального закона N 368-ФЗ от 27.12.2009 (далее - "Закон N 368-ФЗ"), к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются следующие налоговые ставки: 0 процентов - по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов.

С учетом позиции, изложенной в Решении ВАС РФ от 29.11.2012 г. N ВАС-12840/12, Арбитражный суд г. Москвы правомерно пришел к выводу о том, что к дивидендам, решение о выплате которых принято начиная с 01.01.2011, независимо от того, в каком периоде была получена прибыль, из которой они выплачиваются, подлежит применению ставка налога в размере 0 процентов при выполнении условий подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ (на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации).

Позиция суда подтверждается также выводом ВАС РФ, сформулированным в Постановлении Президиума ВАС РФ N 18087/12 от 25.06.2013.

Судом первой инстанции установлено, что Обществом были выполнены условия применения ставки в размере 0 процентов:

ОАО "Газпромнефть-МНГК" на 05 июня 2012 года (день принятия решения о выплате дивидендов) в течение более 365 календарных дней непрерывно владело на праве собственности 100 обыкновенными именными акциями ЗАО "МНГК-Автокард", что составляет 100 % уставного капитала общества (согласно пунктам 7.1 Устава ЗАО "МНГК-Автокард" в редакции от 30.06.2010 и в редакции от 05.06.2012);

факт непрерывного владения 100 % уставного капитала в течение более 365 календарных дней подтверждается Выписками из реестра владельцев именных ценных бумаг по состоянию на 17.01.2011 и на 05.06.2012, а также отсутствием записей о движении акций в Справке об операциях, проведенных по лицевому счету ОАО "Газпромнефть-МНГК" в реестре акционеров ЗАО "МНГК-Автокард" за период с 01.10.2010 по 31.01.2013.

В связи с соблюдением указанных условий в соответствии с прямым указанием закона (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ) и разъяснениями ВАС РФ, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что к доходам ОАО "Газпромнефть-МНГК", полученным в виде дивидендов в размере 1 029 429 519 руб., подлежала применению ставка налога на прибыль 0 процентов, а не 9 процентов. Ставка 9 процентов была применена налоговым агентом ошибочно.

Таким образом, налог на прибыль в размере 92 648 656,71 руб., ошибочно удержанный налоговым агентом с дивидендов по ставке 9 процентов, является излишне уплаченным налогом.

Указанные обстоятельства и вывод суда о правомерности применения к дивидендам в размере 1 029 429 519 руб. ставки налога в размере 0 процентов налоговым органом не оспариваются.

Тем не менее, как следует из апелляционной жалобы, налоговый орган полагает, что право на возврат излишне уплаченного налога на прибыль имеет не налогоплательщик, а налоговый агент. В обоснование своей позиции налоговый орган приводит следующие доводы: "в силу п. 6 ст. 81 Кодекса в случае ошибочного удержания и перечисления в бюдж-ет налоговым агентом суммы налога на прибыль организаций с доходов в виде дивидендов, налоговый агент обязан представить в налоговый орган по месту своего нахождения уточенный расчет, после чего вправе обратиться в этот лее налоговый орган за возвратом излишне перечисленного налога в порядке предусмотренном ст. 78 Кодекса.

Поскольку, согласно платежному поручению N 827 от 01.08.2012, налог в размере 92 648 656,71 руб. был перечислен в бюджет налоговым агентом - ЗАО "МНГК-Автокард" в Инспекцию ФНС России N 1 по г. Москве (по месту регистрации), следовательно, и возврат указанных сумм должен производиться путем обращения ЗАО "МНГК-Авпюкард" с заявлением в Инспекцию ФНС России N 1 по г. Москве о возврате излишне уплаченного налога".

Однако указание в ст. 78 НК РФ на то, что правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне уплаченных авансовых платежей, сборов, пеней и штрафов и распространяются на налоговых агентов, само по себе не свидетельствует о том, что в данной ситуации возврат излишне уплаченного налога должен осуществляется только через налогового агента.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что в силу прямого указания подп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ, право на возврат излишне уплаченного налога принадлежит налогоплательщику.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", "если при рассмотрении спора суд установит, что излишне перечисленные налоговым агентом в бюджет суммы не превышают сумм, удержанных с налогоплательщика, решение о зачете или возврате этих сумм в пользу налогового агента может быть принято судом только в том случае, когда возврат налогоплательщику излишне удержанных с него налоговым агентом сумм возлагается законом на последнего".

Аналогичная позиция сформулирована в п. 14 проекта Постановления Пленума ВАС РФ (принят 30.07.2013 на заседании Пленума ВАС РФ): "если при рассмотрении спора суд установит, что излишне перечисленные налоговым агентом в бюджет суммы не превышают сумм, удержанных с налогоплательщика, решение о зачете или возврате этих сумм в пользу налогового агента может быть принято только в двух случаях:

если возврат налогоплательщику излишне удержанных с него налоговым агентом сумм возлагается законом на последнего;

если по требованию налогоплательщика или по собственной инициативе налоговый агент уплатил налогоплательщику необоснованно удержанную у него сумму налога".

Указанные обстоятельства (случаи) не установлены в настоящем деле, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что излишне удержанный и уплаченный налог на прибыль с дивидендов в размере 92 648 656,71 руб. подлежит возврату ОАО "Газпромнефть-МНГК" как налогоплательщику в порядке ст. 78 НК РФ по его заявлению, представленному по месту его учета.

Такой порядок возврата налога, излишне удержанного налоговым агентом, подтверждается Письмом Минфина России от 16.12.2009 N 03-02-07/1-540 и Письмом УФНС России по г. Москве от 20.05.2011 N 16-15/049791@, а также судебной практикой, в частности, Постановлением ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу N А40-97560/11-20-408.

В соответствии с указанным Постановлением ФАС Московского округа, в случае ошибочного удержания налога на прибыль с дивидендов "основанием для возврата налога являются факт переплаты, отсутствие недоимки и заявление налогоплательщика". Суд отмечает, что в таком случае "действующее законодательство никаким образом не связывает право налогоплательщика на возврат и обязанность налогового органа осуществить возврат с подачей налогоплательщиком (налоговым агентом) уточненной налоговой декларации (расчета)", а возврат налога должен быть осуществлен налоговым органом по месту учета налогоплательщика на основании его письменного заявления.

Ссылка налогового органа в подтверждение своей позиции на письма Минфина России от 12.08.2011 N 03-03-06/1/479, от 07.12.2011 N 03-02-07/1-418, от 10.01.2012 N АС-4-3/2@, а также на постановление ФАС МО от 08.06.2012 N А40-73276/11-107-313, является необоснованной.

Так, в указанных письмах Минфина России рассматривается порядок возврата налога на прибыль с доходов паевых инвестиционных фондов, которые в силу п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", не являются юридическими лицами, и в силу положений главы 25 НК РФ не являются налогоплательщиками налога на прибыль, следовательно, не могут пользоваться правами налогоплательщика и возвращать налог на прибыль самостоятельно.

В Постановлении ФАС МО от 08.06.2012 N А40-73276/11-107-313 судами установлены иные фактические обстоятельства, отличные от настоящего дела: до обращения в налоговый орган и суд налоговый агент возвратил налогоплательщику излишне удержанную и перечисленную в бюджет сумму налога с доходов в виде дивидендов. Учитывая это обстоятельство, суды пришли к выводу о возможности возврата в такой ситуации налога на прибыль налоговому агенту.

В настоящем деле налоговый агент (ЗАО "МНГК-Автокард") не возвращал Заявителю (ОАО "Газпромнефть-МНГК") налог на прибыль, излишне удержанный и уплаченный в бюджет с дохода ОАО "Газпромнефть-МНГК" в виде дивидендов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве отсутствовали основания для отказа в возврате излишне уплаченного налога на прибыль по заявлению Общества.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2013 по делу N А40-31099/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев