Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2013 г. N 09АП-26328/13

г. Москва

2 сентября 2013 г.

дело N А40-18786/13

Резолютивная часть постановления объявлена 26.08.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.09.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, П.А. Порывкин

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.И. Кантаром

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Компания "ГОРИДОЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" и ЗАО "Инвестпроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013

по делу N А40-18786/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по иску (заявлению) ЗАО "Инвестпроект" (ОГРН 1067746966506; 123317, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 18, блок Б, этаж 15)

к ИФНС России N 3 по г. Москве (ИНН7703037470; 123100, г. Москва, ул. Анатолия Живова, д. 2, стр. 6)

третье лицо: Компания "ГОРИДОЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД"

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Каретников О.В. по дов. от 01.03.2013

от заинтересованного лица - Дмитриев Ю.А. по дов. N 06-24/13-19д от 09.04.2013, Шишов Д.А. N 06-24/13-01д от 09.01.2013, Власова А.Ю. по дов. N 06-24/13-30 от 09.07.2013, Харитонов К.Г. по дов. N 06-24/13-24д от 22.05.2013, Французов А.В. по дов. N 06-24/13-28д от 26.08.2013, Савкина И.В. по дов. N 06-24/13-02д от 09.01.2013, Морозов Д.В. по дов. N06-24/13-17д от 22.03.2013

третье лицо - Тарасов С.В. по дов. от 02.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Инвестпроект" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 38 по г. Москве (Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 13.11.2012 г. N 21-28/192/132 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 27.05.2013 г. судом принято к производству встречное исковое заявление по иску ИФНС России N 3 по г. Москве к ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" о взыскании сумм налогов, пени, штрафа в зачет первоначального требования ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным решения от 13.11.2012 г. N 21-28/192/132 по делу N А40-18786/13-140-58.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 г. в удовлетворении первоначального иска закрытого акционерного общества "Инвестпроект" к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным Решения от 13.11.2012 г. N 21-28/192/132 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказано в полном объеме; встречный иск удовлетворен в полном объеме; взыскано с ЗАО "Инвестпроект" в доход соответствующих бюджетов: налог на прибыль, зачисляемый в ФБ РФ - 21 933 721 (двадцать один миллион девятьсот тридцать три тысячи семьсот двадцать один) руб., налог на прибыль, зачисляемый в городской бюджет 148 684 216 (сто сорок восемь миллионов шестьсот восемьдесят четыре тысячи двести шестнадцать) руб., всего: налога на прибыль в сумме 170 617 936 (сто семьдесят миллионов шестьсот семнадцать тысяч девятьсот тридцать шесть) руб., пени в сумме 35 852 458 (тридцать пять миллионов восемьсот пятьдесят две тысячи четыреста пятьдесят восемь) руб., а именно: пени по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет РФ 5 262 194 (пять миллионов двести шестьдесят две тысячи сто девяносто четыре) руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в городской бюджет 30 590 264 (тридцать миллионов пятьсот девяносто тысяч двести шестьдесят четыре) руб., штрафы по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 56 839 737 (пятьдесят шесть миллионов восемьсот тридцать девять тысяч семьсот тридцать семь) руб., из них: штрафы по налогу на прибыль, зачисляемому в Федеральный бюджет РФ 5 683 974 (пять миллионов шестьсот восемьдесят три тысячи девятьсот семьдесят четыре) руб., штрафы по налогу на прибыль, зачисляемому в городской бюджет 51 155 763 (пятьдесят один миллион сто пятьдесят пять тысяч семьсот шестьдесят три) руб.; взыскана с ЗАО "Инвестпроект" в доход Федерального бюджета РФ государственная пошлина в сумме 200 000 (двести тысяч) руб.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Инвестпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, третье лицо, Компания Горидол Энтерпрайзис Лимитед обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным Решение ИФНС N 3 по г. Москве N 21-28/192/132 о привлечении ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" к налоговой ответственности в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором, не соглашаясь с доводами ЗАО "Инвестпроект" и Компании Горидол Энтерпрайзис Лимитед, просит оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов и правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2010 года, по результатам которой составлен акт N21-24/87/62 от 21.08.2012 г.

13.11.2012 г. вынесено решение N 21-28/192/132 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу было предложено уплатить: налог на прибыль в размере 170 617 936 руб.; пени по налогу на прибыль в размере 35 852 458 руб.; штрафные санкции в размере 56 839 437 руб.; предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в размере - 319 716 734 руб., за 2009 год в размере - 125 687 469 руб.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой. Управление ФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, решением от 28.12.2012 г. N 21-19/126057@ оставило ее без удовлетворения.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога налогоплательщиком - организацией, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, взыскание налога производится в судебном порядке.

Налоговым органом сделан вывод о переквалификации сделок, совершенных между ЗАО "Инвестпроект" и компанией Goridol Enterprises Limited в рамках договоров займа б/н от 15.П.2007 и б/н от 20.12.2007.

При вынесении решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган установил, что ЗАО "Инвестпроект" получена необоснованная налоговая выгода, по взаимоотношениям с компанией Goridol Enterprises Limited, т.к. договоры займа, заключенные между организациями фактически представляют из себя инвестиционные договоры, направленные на приобретение активов российских компаний.

Инспекцией в адрес налогоплательщика выставлено требование об уплате налога, пени, штрафа N 2 от 09.01.2013 г. Требование вручено уполномоченному представителю налогоплательщика 15.01.2013 г.

В соответствии с п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение восьми дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Таким образом, требование должно было быть исполнено налогоплательщиком до 25.01.2013 г. Инспекцией указано на то, что ответчиком не предприняты меры к погашению задолженности.

Налоговым органом установлено, что ЗАО "Инвестпроект" было создано на основании решения единственного учредителя частной акционерной компанией с ограниченной ответственностью "Goridol Enterprises Limited" (Республика Кипр) N 1 от 28.06.2006. В соответствии с п. 4.1. Устава Общества уставный капитал определен в размере 800 000 000 руб. Уставный капитал был полностью оплачен денежными средствами в период с 15.08.2006 по 14.06.2007, т.е. в течение года с момента создания Общества.

Между Обществом и Goridol Enterprises Limited, являющимся на момент заключения сделок владельцем 100% акций Общества, в конце 2007 года были заключены договоры займа: договор б/н т 15.11.2007 г. на сумму 3 500 000 долл. США и договор б/н от 20.12.2007 г. на сумму 80 000 000 долл. США.

По указанным договорам компанией Goridol Enterprises Limited предоставляются ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежные средства в иностранной валюте под процентную ставку в размере 15% годовых сроком на один год с момента предоставления компанией Goridol Enterprises Limited первого перечисления денежных средств (транша) займа.

Из условий договоров б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007 следует, что фактически компанией Goridol Enterprises Limited для ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" открыта "кредитная линия", в рамках которой ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" предоставляются денежные средства, в пределах определенных сторонами договоров лимита, так как договорами займа не предусмотрены даты (сроки, периодичность) предоставления денежных средств, в пределах установленного лимита.

Разделы 2, указанных договоров займа, устанавливают условия предоставления денежных средств с учетом срочности, платности и возвратности. Данные положения конкретизируются в соответствующих разделах договоров, согласно которым ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязуется:

- через один год с момента предоставления первого транша возвратить, предоставленные компанией Goridol Enterprises Limited, денежные средства в размере, соответствующем суммам фактически выданных займов;

- выплатить компании Goridol Enterprises Limited проценты по ставке 15% годовых от суммы фактически полученных денежных средств;

- выплатить компании Goridol Enterprises Limited капитализированные суммы процентов в случае ненадлежащей уплаты начисленных процентов в определенные договорами займов сроки;

- в случае не оплаты процентов в установленные сроки уплатить компании Goridol Enterprises Limited, принявшей соответствующее решение, повышенные проценты в размере 0,1% в день от остатка задолженности до полного погашения оплаты начисленных процентов.

Дополнительными соглашениями от 26.11.2008 N 1, от 26.11.2009 N 2 и от 26.11.2010 N 3 к договору займа б/н от 15.11.2007 общий срок возврата займа продлен до 26.11.2011 г.

Дополнительными соглашениями от 26.11.2008 N 1 и от 26.11.2010 N 3 к договору займа б/н от 15.11.2007 процентная ставка уменьшена до 10% и 6% соответственно.

Дополнительным соглашением от 20.12.2008 N 1 к договору займа б/н от 20.12.2007 общий срок возврата займа продлен до 17.01.2011.

Дополнительными соглашениями от 20.12.2010 N 2 к договору займа б/н от 20.12.2007 процентная ставка уменьшена до 6%.

При проведении мероприятий налогового контроля установлены факты неисполнения ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязательств по договорам займа, а также отсутствие реализации компанией Goridol Enterprises Limited прав, направленной на исполнение ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязанностей по договорам займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007.

Так, компанией Goridol Enterprises Limited в течение 2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 годов на банковский счет N 40702.840.8.0130.3000230 открытый ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" перечислены денежные средства в размере 67 817 254 долларов США (данные поступления подтверждаются ведомостями банковского контроля ПСN07110603/126/0000/6/0 к договору б/н от 15.11.2007, ПСN080106031326/0000/6/0 к договору б/н от 20.12.2007, представленной ОАО "Альфа БАНК".

В течение 2008, 2009 и 2010 годов на банковский счет N 47405810101300000331 открытый ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в ОАО "Альфа БАНК" переведено 1 586 273 372 руб. (данные переводы подтверждаются выписками ОАО "Альфа БАНК", представленными ОАО "Альфа БАНК" в приложении к письму от 26.09.2011 N 3783/75990, от 19.09.2012 N047.2/62365).

Признание ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" суммы процентов, подлежащих уплате компании Goridol Enterprises Limited, произведено ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" с учетом пролонгации срока предоставления денежных средств и уменьшения процентных ставок по договорам займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007.

На сумму представленных компанией Goridol Enterprises Limited денежных средств ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в бухгалтерском учете за 2008, 2009 и 2010 годы начислены проценты в размере 745 997 442 руб.

В проверяемом периоде (в течение 2008, 2009 и 2010 годов) ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" перечислено в адрес компании Goridol Enterprises Limited -15 358 318 долларов США.

Всего в течение 2008, 2009 и 2010 годов ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" перечислены в адрес компании Goridol Enterprises Limited денежные средства в размере 15 494 035 долларов США.

Вместе с тем, налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что, несмотря на неоднократную пролонгацию договорных отношений и уменьшение общей суммы долговых обязательств ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" путем уменьшения процентных ставок по заемным обязательствам, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" надлежащим образом не исполняло обязательства по уплате процентов по договорам займа.

Так, в течение 2008, 2009 и 2010 годов ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" не выплачено компании Goridol Enterprises Limited процентов на сумму 19 292 122, 32 долларов США.

Общая сумма неисполненных ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязательств на 31.12.2010 составила 73 088 936,73 долларов США (в т.ч. 53 796 824,41 доллара США - сумма основного долга, 19 292 122,32 долларов США - сумма признанных, но невыплаченных процентов).

Согласно представленным ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" актов сверки расчетов между ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и Goridol Enterprises Limited на момент каждой пролонгации договоров займа и на конец каждого календарного года размер непогашенной задолженности ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" перед компанией Goridol Enterprises Limited

по договору б/н от 15.11.2007 г. задолженность ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" составила:

- на момент заключения дополнительного соглашения от 26.11.2008 N 1 - 2 830 803,92 долларов США;

- на 31.12.2008 - 2 944 773,19 долларов США;

- на момент заключения дополнительного соглашения от 26.11.2009 N 2 -

3 153 075,9 долларов США;

- на 31.12.2009 - 3 223 273,15 долларов США;

- на момент заключения дополнительного соглашения от 26.11.2010 N 3 - 3 431 575,86 долларов США;

- на 31.12.2009-3 501 773,11 долларов США;

по договору б/н от 20.12 2007 задолженность ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" составила:

- на момент заключения дополнительного соглашения от 20.12.2008 N 1 -51 328 442,53 долларов США;

- на 31.12.2008 - 53 263 777,26 долларов США;

- на момент заключения дополнительного соглашения от 20.12.2009 N 2 -62 666 274,51 долларов США;

- на 31.12.2009 - 65 028 872,01 долларов США;

- на момент заключения дополнительного соглашения от 20.12.2010 N 3 -70 352 409.99 долларов США;

- на 31.12.2010 - 72 919 735,62 долларов США.

Неисполнение ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в течение 2008, 2009 и 2010 годов с момента предоставления первых траншей по договорам займа по возврату основной суммы займов, по оплате капитализированных процентов по ставкам 15%, 10% и 6% годовых от суммы фактически полученных денежных средств, не послужило препятствием для компании Goridol Enterprises Limited перечислить в адрес ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежные средства.

Всего с момента первой по времени неуплаты в установленные договорами займа сроки процентов компанией Goridol Enterprises Limited перечислено в адрес ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в 2009, 2010 и 2011 годах денежных средств на сумму 15 494 035,93 долларов США.

На банковских счетах ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" незадолго до установленных договорами займа сроков уплаты процентов находились денежные средства, размер которых позволял уплачивать проценты по займам (полностью, либо в части).

Между тем, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" не уплачивало начисленные проценты при том, что располагало денежными средствами, позволяющими полностью погасить долг перед компанией Goridol Enterprises Limited.

Указанный вывод подтвержден анализом начисления процентов ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" по договорам займа, заключенным с компанией Goridol Enterprises Limited, и анализом движения денежных средств на счетах ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ".

Указанные факты в совокупности подтверждают, что ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" не имело намерения возвращать полученные от компании Goridol Enterprises Limited денежные средства, а также производить уплату процентов за пользование полученными денежными средствами в рамках договоров займа.

В свою очередь компания Goridol Enterprises Limited не ставила перед собой цель получения прибыли по договорам, заключенным с ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", путем получения доходов в виде процентов за предоставление ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" займов на возмездной и возвратной основе.

Инспекцией проанализирована структура расходования ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежных средств, полученных от компании Goridol Enterprises Limited по договорам б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007.

По результатам анализа расходования денежных средств установлено следующее:

- на полученные от компании Goridol Enterprises Limited денежные средства ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" приобретено имущество,

- на полученные от компании Goridol Enterprises Limited денежные средства ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" приобретены доли в уставных капиталах различных организаций,

- на полученные от компании Goridol Enterprises Limited денежные средства ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" выданы рублевые займы российским организациям резидентам,

- на полученные от ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежные средства организациями-заемщиками далее напрямую либо "по цепочке" приобретено имущество.

Таким образом, на полученные от компании Goridol Enterprises Limited денежные средства в 2008 - 2010 годах, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" приобретены имущество и права на российские организации, осуществлена выдача займов в целях приобретения подконтрольными компании Goridol Enterprises Limited (ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ") российскими организациями имущества либо капитальные вложения в строительство объектов недвижимости и в развитие производственных мощностей.

Контрольными мероприятиями, проведенными в отношении ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" подтверждается, что компания Goridol Enterprises Limited, обладая сведениями о финансовом состоянии ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и иных зависимых лиц, не только не воспользовалась предусмотренной законодательством и договорами возможностью требовать прекращения нарушения своего права, а также применить санкции в виде начисления на сумму задолженности повышенных процентов в размере 0,1%, но и продолжала предоставлять денежные средства ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", увеличивая тем самым его текущую задолженность.

Фактическое движение денежных средств между ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и компанией Goridol Enterprises Limited не связано с реализацией прав и обязанностей, установленных в договорах займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007.

Учитывая изложенное, Инспекцией установлены (документально подтверждены) обстоятельства ненадлежащего исполнения договоров займа сторонами, а также формальный поход к определению существенных условий договоров при их заключении, поскольку ни ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", ни компанией Goridol Enterprises Limited не предпринимались действия, направленные на надлежащее исполнение договорных обязательств.

В сложившихся хозяйственных условиях, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" при наличии на банковских счетах денежных средств, не прилагало усилий для погашения причитающихся заимодавцу процентов в период действия договоров займа и полной оплаты основного долга.

Более того, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" вместо надлежащего исполнения обязательств перед компанией Goridol Enterprises Limited направляло, имеющиеся в его распоряжении денежные средства на иные цели.

На стадии составления договоров займа (на момент принятия решения о перечислении денежных средств) у компании Goridol Enterprises Limited отсутствовало намерение получить надлежащую компенсацию. Данное обстоятельство подтверждается тем, что размер причитающихся компании Goridol Enterprises Limited доходов не определен ввиду того, что сторонами договора не установлены сроки предоставления ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежных средств (договоры постоянно пролонгировались), а также зависимостью такого предоставления от потребности ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в несении значимых расходов, направленных на осуществление вложений капитального характера.

Неисполнение ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" ("должником") обязанности по надлежащей уплате процентов и выплате суммы основного долга (суммы денежных средств, предоставленных "кредитором"), подтверждает наличие у ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и компании Goridol Enterprises Limited иных намерений при заключении договоров займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007, которые не направлены на достижение деловых целей, установленных этими договорами.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Согласно положениям статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и порядке, которые предусмотрены договором займа.

Невозврат суммы займа в нарушение условий договора, а равно неисполнение иных обязательств, порождаемых договором (неуплата процентов за пользование займом), свидетельствует о фиктивности займа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Фактическое движение денежных средств от компании Goridol Enterprises Limited в адрес ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и от ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в адрес компании Goridol Enterprises Limited не связано с условиями договоров займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007, носят цикличный характер, что подтверждает отсутствие в заключенных договорах займа действительной воли сторон.

Не принятие мер (бездействие) Goridol Enterprises Limited по истребованию задолженности у ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", а также игнорирование ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязанности по перечислению суммы задолженности, свидетельствуют о том, что компания Goridol Enterprises Limited не выразила воли на получение дохода от предоставления денежных средств во временное пользование ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", а ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", при отсутствии указанной воли, не создало условия для возврата денежных средств, предоставленных на время.

Данные обстоятельства, также указывают на согласованность действий сторон договоров займа б/н от 15.11.2007 и б/н от 20.12.2007 по созданию искусственной задолженности ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ", которое продиктовано потребностью ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в предоставлении дополнительного имущества (денежных средств) для реализации инвестиционных проектов, основанных на финансировании долгосрочных вложений в активы, расположенные (находящиеся) на территории Российской Федерации (в частности в Тверской области).

Таким образом, действительная общая воля компании Goridol Enterprises Limited и ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" при реализации договоров займа направлена на достижение результатов по реализации инвестиционных проектов (приобретению активов), т.е. отличных от тех, которых стороны стремятся достичь при заключении договора займа.

Инвестиционный характер направления компанией Goridol Enterprises Limited денежных средств в адрес ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" выражается в следующем:

а) денежные средства компанией Goridol Enterprises Limited передаются в собственность ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ";

б) коммерческая заинтересованность компании Goridol Enterprises Limited выражена в приобретении прав собственности на активы, расположенные (находящиеся) на территории Российской Федерации, в получении доходов от реализации активов, в получении доходов от использования активов, иных общественно значимых результатов (например, строительство автомобильных дорог);

в) получение компанией Goridol Enterprises Limited доходов от деятельности ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и иных взаимосвязанных с компанией Goridol Enterprises Limited российских организаций не связано с прямым хозяйственным участием компании Goridol Enterprises Limited в процессе дальнейшего размещения денежных средств в активы, что подтверждает рискованность произведенных через ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" финансовых вложений.

Кредитор, являясь единственным акционером должника (материнской компанией "должника"), обладал всей необходимой информацией о фактических обстоятельствах использования "должником" денежных средств, которые не позволяли, не позволяют и не позволят получить определенную договорами займа (с учетом дополнительных соглашений) сумму экономических выгод в течение краткосрочного периода времени (календарного года).

Компания Goridol Enterprises Limited при заключении договоров займа с ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и в процессе предоставления денежных средств обладала достаточными сведениями о характере деятельности ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и характере возможной экономической выгоды, возникающей из предоставления денежных средств ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" (дочернему обществу). Не возврат основного долга и процентов в оговоренные договорами займов сроки является подтверждением наличия оснований для получения компанией Goridol Enterprises Limited экономической выгоды в течение длительного периода времени, превышающего пределы нескольких календарных лет.

г) отношения между компанией Goridol Enterprises Limited и ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в связи с предоставлением финансовых средств и их возвратом носят длящийся (долгосрочный) характер, о чем свидетельствует неоднократный перенос исполнения ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обязательств по возврату средств, предоставленных компанией Goridol Enterprises Limited;

д) вовлечением ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" денежных средств, предоставленных компанией Goridol Enterprises Limited, в инвестиционный процесс путем заключения ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" соответствующих гражданско-правовых договоров (договор купли-продажи имущества и долей в уставных капиталах российских организаций, договоров подряда, и пр.).

Изложенные обстоятельства по отдельности и в совокупности указывают на отсутствие у компании Goridol Enterprises Limited и ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" намерений породить соответствующие сути договора займа правовые последствия, путем невозвращения, полученных денежные средств, и неуплаты начисленных процентов.

При толковании условий договора необходимо принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, которое в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ст. 431 ГК РФ).

Указанная позиция подтверждается и в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", который указал на необходимость надлежащей правовой квалификации инвестиционных договоров (договоры купли-продажи, подряд, простого товарищества и т.д.). Данные разъяснения получили дальнейшее распространение в судебной практике (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N6271/11 по делу N А41-27195/09, от 24.01.2012 N ВАС - 11450/11 по делу N А40-124539/09-54-801, ФАС Московского округа от 13.03.2012 по делу N А40-40557/11-6-346).

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 по делу N А70-3306/2009 инвестиционный договор был квалифицирован как смешанный договор, содержащий в себе элементы договора инвестиционной деятельности, договора строительного подряда на осуществление реконструкции объекта недвижимости и договора о совместной деятельности (простого товарищества). Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.06.2009 N 17188/08 по делу N А70-1371/20-2008 квалифицировал инвестиционный договор в качестве агентского договора.

Если толкование условий договора не позволяет определить содержание договора, то должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (п. 2 ст. 431 ГК РФ).

Предметом инвестиционного договора помимо прочего являются и денежные средства. Так, ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определено, что инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты, являются капитальными затратами.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, на основании статьи 95 НК РФ, Инспекцией была назначена экспертиза договорных отношений ЗАО "Инвестпроект" и компанией Goridol Enterprises Limited. Проведение экспертизы было поручено экспертам ФЕНИУ "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации" Емельянцеву В.П., Шиндяпиной Е.Д., Спектор Е.И.

По результатам исследования эксперты пришли к следующим выводам:

- отношения, возникшие в результате предоставления Goridol Enterprises Limited денежных средств Обществу, отвечают признакам инвестирования в уставный капитал. Однако передача денежных средств осуществлялась без соблюдения процедуры, закрепленной в законодательстве Российской Федерации;

- фактические обстоятельства исполнения договоров б/н от 15.11.2007 г. и б/н от 20.12.2007 г. заключенных между ЗАО "ИНВЕСТПРЕКТ" и Goridol Enterprises Limited позволяют заключить, что действительная общая воля сторон договоров займа б/н от 15.11.2007 г. и б/н от 20.12.2007 г., была направлена на получение налоговой выгоды посредством использования конструкции договора займа, а, следовательно, необходимо квалифицировать указанные сделки как притворные (ст. 170 ЕК РФ), прикрывающие сделки по инвестированию в уставный капитал Общества;

- имеются основания для правовой переквалификации договоров займа б/н от 15.11.2007 г. и б/н от 20.12.2007 г. заключенных между ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" и Goridol Enterprises Limited в инвестиционные договоры, а уплата процентов Goridol Enterprises Limited по договору займа является скрытым дивидендом, выплата которого становится возможной в результате получения организацией необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, выводы экспертов полностью подтверждают позицию налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3 и 4 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано: при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам, мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу ст. 166 ГК РФ.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил: при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

Поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (ст. 170 ГК РФ) (абз. 3 и 4 п. 7 постановления ВАС РФ от 10.04.2008 N 22).

При таких обстоятельствах, суд считает требования Инспекции по встречному заявлению обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, согласно апелляционной жалобе третьего лица судом первой инстанции нарушен порядок уведомления лиц, участвующих в деле о переносе даты судебного заседания. Данный довод также содержится в апелляционной жалобе общества.

Суд апелляционной инстанции данные доводы необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В соответствии с ч. 1 ст. 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 судам следует принимать во внимание, что если установленный законом срок рассмотрения дела (заявления, жалобы) составляет 15 дней или менее, то копия первого судебного акта направляется лицу, участвующему в деле, в порядке, определенном "частью 3 статьи 121", "частью 1 статьи 122" АПК РФ для случаев, не терпящих отлагательства, в том числе по факсимильной связи или электронной почте. В этом случае лицо, участвующее в деле, считается надлежаще извещенным в соответствии с "пунктом 6 части 4 статьи 123" АПК РФ.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 согласно "абзацу второму части 1 статьи 121" АПК РФ информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершении отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на его официальном сайте в сети Интернет не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено "Кодексом".

При применении данного положения арбитражным судам следует также учитывать, что судебное заседание может быть отложено на срок менее 15 рабочих дней, если лица, участвующие в деле, присутствуют в судебном заседании и извещены о времени и месте следующего судебного заседания под расписку.

Документом, подтверждающим размещение арбитражным судом на его официальном сайте в сети Интернет данных сведений, является распечатанная копия страницы официального сайта арбитражного суда, в которой имеется дата размещения в общедоступной автоматизированной информационной системе ("Банк решений арбитражных судов, "Картотека арбитражных дел") судебного акта с информацией о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия (отчет о публикации судебного акта).

Указанная копия распечатывается и заверяется подписью помощника судьи, рассматривающего дело, после чего приобщается к материалам дела.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 Согласно "абзацу первому части 1 статьи 122", "части 1 статьи 186" АПК РФ копия определения арбитражного суда направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

В соответствии с "абзацем вторым части 1 статьи 122" АПК РФ, если арбитражный суд располагает доказательствами получения лицами, участвующими в деле, и иными участниками арбитражного процесса определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, информации о времени и месте первого судебного заседания, то суд вправе известить их о последующих судебных заседаниях и отдельных процессуальных действиях по делу путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Применяя данные положения, судам надлежит учитывать следующее.

Если "Кодексом" предусматривается направление лицам, участвующим в деле, копии судебного акта, содержащего информацию о времени и месте судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия (к примеру, определения о назначении дела к судебному разбирательству - "часть 3 статьи 137" АПК РФ), и суд располагает сведениями о номере телефона, факса, адресе электронной почты, другими данными лица, участвующего в деле, то копия соответствующего судебного акта может направляться этому лицу по электронной почте или иным способом, в том числе по почте заказным письмом без уведомления.

Указанный порядок применяется в дополнение к размещению на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет информации о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия. Если по техническим причинам соответствующая информация не отображается на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в течение срока, предусмотренного "частью 1 статьи 121" АПК РФ, то арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, и иных участников процесса телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи, электронной почте либо с использованием иных средств связи ("часть 3 статьи 121" АПК РФ).

Организации, считая, решение суда первой инстанции незаконным указывают на то, что данный судебный акт подлежит отмене по безусловным основаниям.

В качестве безусловного основания указанные организации указывают на п. 4 ст. 270 АПК РФ, а именно на то, что дело было рассмотрено в отсутствие лица, не извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

27.05.2013 г. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение о назначении судебного разбирательства по данному спору на 13.06.2013 г. на 12:00.

07.06.2013 г. в 21:45 на официальном сайте - www.arbitr.ru было опубликовано Опредеоение от 05.06.2013 г. об исправлении опечаток и описок, в котором было указано, что при изготовлении определения об отложении судебного заседания, определения о принятии встречного заявления по делу были допущены опечатки, а именно: вместо "на 11 июня 2013 г. в 10:30" ошибочно указано "на 13 июня 2013 г. на 12:00".

Организации, ссылаясь на то, что не были уведомлены надлежащим образом, указывают, что им удалось ознакомиться с указанным определением только на следующий рабочий день, а именно 10.06.2013 г.

Однако, организациями не представлено доказательств того, что сайт www.arbitr.ru не функционировал 8 и 9 июня и что в эти дни они не могли ознакомиться с картотекой дел.

Кроме того, на сайте www.arbitr.ru доступно приложение "мой арбитр", в котором имеется функция "отслеживание дела", которая подписаться на дела и получать информацию о любых изменениях по делам, в том числе на указанную компанией электронную почту.

Кроме того, суд первой инстанции уведомил и заявителя и третье лицо посредством телефонограммы.

Так, в материалах дела имеется телефонограмма (т.8, л.д. 27), согласно которой 05.06.2013 г. в 13:05 представитель Компании "ГОРИДОЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" - Тарасов Станислав по номеру телефона (495) 7374303 был надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте судебного разбирательства по делу N А40-18786/13.

Идентичные телефонограммы, которыми были извещены Инспекция и ЗАО "Инвестпроект" также имеются в материалах дела - т. 8, л.д. 25-26.

Таким образом, и ЗАО "Инвестпроект" и Компания "ГОРИДОЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД", не представлено в материалы дела доказательств того, что третье лицо не было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрения спора.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции были предприняты все меры для надлежащего извещения сторон посредством направления телефонограммы, а также размещением на сайте арбитражного суда информации об изменении даты судебного заседания, предусмотренные АПК РФ.

При этом, от Компании "ГОРИДОЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" не поступало ходатайств об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки представителя, в том числе, посредством сервиса "Мой арбитр".

Таким образом, доводы обществ о нарушении судом первой инстанции норм ст. 270 АПК РФ являются необоснованными.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционные жалобы общества и третьего лица не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб общества и третьего лица не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2013 по делу N А40-18786/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько П.А. Порывкин