Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2013 г. N 01АП-2515/12

04 сентября 2013 г.

А43-28182/2010

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Насоновой Н.А., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Региональной службы по тарифам Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.06.2013 по делу N А43-28182/2010, дополнительное решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.06.2013 по делу N А43-28182/2010, принятые судьёй Трошиной Н.В., по иску открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" (ИНН 5244012779, ОГРН 1025201420012), г. Балахна Нижегородской области, к Региональной службе по тарифам Нижегородской области (ИНН 5253004358, ОГРН 1065260098760), г. Нижний Новгород, и Нижегородской области в лице Министерства финансов по Нижегородской области г. Нижний Новгород, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, - Министерства финансов Российской Федерации в лице Управления Федерального казначейства по Нижегородской области, г. Нижний Новгород, открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6", г. Нижний Новгород (на стороне ответчика), о взыскании 12 126 213 руб. 09 коп.

В судебном заседании приняли участие представители:

от ответчика (заявителя) - Уткин И.Е. по доверенности от 25.12.2012 N 33 (сроком действия до 31.12.2013), Гришин А.С. по доверенности от 25.12.2012 N32 (сроком действия до 31.12.2013);

от истца - Шамшов В.А. по доверенности от 05.08.2013 N 07/178 (сроком действия до 31.12.2013), Белявский А.В. по доверенности от 05.08.2013 N 07/177 (сроком действия до 31.12.2013), Гулевич Н.Ю. по доверенности от 20.05.2013 N 07/125 (сроком действия до 31.12.2013), Козлов И.А. по доверенности от 01.01.2013 N 07/04 (сроком действия до 31.12.2013), Привалов Д.В. по доверенности от 19.08.2013 N 07/187 (сроком действия до 31.12.2013), Брацюн С.В. по доверенности от 01.01.2013 N 07/02 (сроком действия до 31.12.2013), Абрамов С.В. по доверенности от 05.08.2013 N 07/176 (сроком действия до 31.12.2013);

от третьих лиц:

- Министерства финансов Российской Федерации в лице Управления Федерального казначейства по Нижегородской области - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

- открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6", г. Нижний Новгород (на стороне ответчика), - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

- Министерства финансов Нижегородской области - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Открытое акционерное общество "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" (далее - ОАО "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к Региональной службе по тарифам Нижегородской области, г. Нижний Новгород, Нижегородской области в лице Министерства финансов по Нижегородской области, г. Нижний Новгород, о взыскании 12 126 213 руб. 09 коп. убытков, причиненных в результате издания решения от 30.11.2008 N 58/3 "Об установлении тарифов на тепловую энергию, отпускаемую потребителям ОАО "Территориальная генерирующая компания N 6, г. Нижний Новгород", устанавливающего тариф на 2008 год на передачу тепловой энергии в горячей воде, в том числе преобразованной из пара, и в паре через тепловые сети, расположенные в Балахнинском районе Нижегородской области, в размере 502,36 руб./Гкал.

После проведения судебной экспертизы истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований до 15 672 562 руб. 63 коп. Судом уточнение было принято к рассмотрению.

Решением от 03.06.2013 с казны Нижегородской области Министерства финансов Нижегородской области в пользу ОАО "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" взысканы 14 812 850 руб. 02 коп. убытков, 350 000 руб. расходов по судебной экспертизе.

13.06.2013 суд, установив, что при вынесении судебного акта, не принял решение в отношении ответчика - Региональной службы по тарифам Нижегородской области, вынес дополнительное решение, изложив резолютивную часть решения от 03.06.2013 в следующей редакции: "взыскать с казны Нижегородской области в лице Региональной службы по тарифам Нижегородской области в пользу открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" (ИНН 5244012779 ОГРН 1025201420012), г. Балахна Нижегородской области, 14 812 850 руб. 02 коп. убытков, 350 000 руб. расходов по судебной экспертизе".

Не согласившись с принятым судебным актом, Региональная служба по тарифам Нижегородской области обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит решение от 03.06.2013, дополнительное решение от 13.06.2013 отменить на основании пунктов 1, 3, 4 части 1, части 3, пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права, приведшим к принятию неправильного решения.

В качестве основания для нарушения норм материального права заявитель назвал пункт 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - неприменение закона, подлежащего применению, - статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации"; нарушение норм процессуального права - часть 1 статьи 55, часть 1 статьи 110, пункт 2 части 4 статьи 170, часть 1 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основные доводы жалобы аналогичны возражениям на иск и сводятся к несогласию с заключением экспертов, порокам экспертизы, пристрастности экспертов, отсутствием профессионализма. По мнению заявителя, результаты экспертизы не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Заявитель указывает на незаконность определений от 29.03.2012 о назначении комплексной инженерно-технической и бухгалтерской экспертизы, тогда как изначально определением от 28.02.2012 была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза.

Судом необоснованно по ходатайству эксперта продлен срок проведения экспертизы во время приостановления производства по делу, в связи с чем определение от 26.06.2012 подлежит отмене.

Вопреки требованиям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неверно распределены судебные издержки по экспертизе, взысканию с ответчика с учетом разрешения дела подлежала сумма 330 750 руб., тогда как взыскана сумма 350 000 руб.

В протоколе судебного заседания от 14.05.2013 отсутствуют как вопросы ответчика, так и ответы экспертов, отметка об использовании систем видеоконференц-связи.

Материальный носитель видеозаписи судебного заседания длительностью 51 мин. 17 сек. имеется в деле. Вместе с тем запись большей части судебного заседания (а оно длилось 2 часа), в котором были опрошены эксперты, отсутствует.

Отсутствует также аудиозапись судебного заседания от 14.05.2013, что является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Министерство финансов Нижегородской области в отзыве поддержало доводы жалобы относительно отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившим вредом, недопустимости экспертного заключения, заинтересованности эксперта Евченко О.В., распределения судебных расходов. Просило решение отменить.

Что касается дополнительно решения, считает, что изменение содержания основного судебного акта не совершено. Суд в резолютивной части решения допустил оговорку, так как вторым пунктом отклонил иск к Министерству финансов Нижегородской области. Просило оставить дополнительное решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ОАО "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" возразило против доводов апелляционной жалобы, сославшись на доказанность совокупности обстоятельств, являющихся основанием для взыскания убытков в результате принятия не соответствующего Закону нормативного акта.

Считает заключение экспертов АНО "Центр судебных экспертиз по ЦФО" N 5-245/2012 допустимым доказательством, так как при ее назначении и проведении не было допущено отступлений от Закона.

Что касается обжалуемых определений полагает, что изменение наименования экспертизы не влияет на законность судебного акта, продление срока экспертизы по ходатайству эксперта является правом суда.

Относительно распределения судебных издержек по экспертизе довод жалобы признало.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило. Суд проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия: устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральных органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям, а также устанавливают тарифы на услуги по передаче тепловой энергии".

При исследовании имеющихся в материалах дела доказательств суд установил, что спорные убытки понесены истцом вследствие оплаты услуг по передаче тепловой энергии по тарифу, утвержденному решением N 58/3 от 30.11.2007 Региональной службой по тарифам Нижегородской области в размере 502 руб,36/Гкал.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.09.2008 по делу N А43-5008/2008 с истца в пользу ОАО "Территориальная генерирующая компания N6" за услуги по передаче тепловой энергии за период с 01.01.2008 по 31.07.2008 было взыскано 17 503 087 руб. 05 коп.

Решение ОАО "НПО "Правдинский радиозавод" исполнено в полном объеме, что подтверждено платежными поручениями/ордерами N 1 от 06.03.2009, N 1 от 11.03.2009, N 2 от 07.04.2009, N 17 от 08.04.2009, N 18 от 08.04.2009, N 17 от 09.04.2009, N 732 от 10.04.2009, N 1 от 14.04.2009, N 1 от 08.05.2009, N795 от 08.05.2009.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.11.2008 по делу N А43-5656/2008 пункт 3.2 решения Правления Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 30.11.2007 N 58/3 признан недействующим как не соответствующий статьям 2, 4 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", а также пунктам 58, 59, 61, 61.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам N 20-э/2 от 06.08.2004.

В целях определения тарифа по передаче тепловой энергии в паре иным потребителям, подлежащего применению в 2008 году, по ходатайству истца судом была назначена комплексная судебная экспертиза, производство которой было поручено АНО "Центр судебных экспертиз по ЦФО", г. Москва.

Согласно заключению экспертов N 5-245/2012 от 30.11.2012 размер платы за услуги по передаче тепловой энергии в паре через тепловые сети, расположенные в Балахнинском районе Нижегородской области за 2008 год, определенный расчетным методом, составил 114,794 руб./Гкал.

Стоимость услуг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 6" по передаче тепловой энергии в паре через тепловые сети, расположенные в Балахнинском районе Нижегородской области для ОАО "НПО "Правдинский радиозавод" в период с 01.01.2008 по 31.07.2008 составила 3 718 177 руб. 66 коп. без НДС, 4 387 449 руб. 64 коп. с НДС.

Истцом размер понесенных убытков был определен в размере разницы между стоимостью энергии, исчисленной по завышенному тарифу, признанному не соответствующим закону в установленном порядке, и стоимостью энергии, исчисленной с учетом тарифа в размере 114,794 руб./Гкал, установленного судебной экспертизой по настоящего делу.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 16 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно статье 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

В предмет доказывания по настоящему делу входит установление обстоятельств, как противоправности действий (бездействия) ответчика, так и факт и размер понесенного ущерба, а также наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

В пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса РФ" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Поскольку пункт 3.2 решения Правления Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 30.11.2007 N 58/3 признан недействующим как не соответствующий статьям 2, 4 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", оплату истцом в период с 01.01.2008 по 31.07.2008 услуг по передаче тепловой энергии по завышенному тарифу в размере 502,36 руб./Гкал следует рассматривать как убытки, причиненные в результате издания Региональной службы по тарифам Нижегородской области нормативного правового акта, не соответствующего закону.

Размер убытков правомерно определен судом как разница между стоимостью тепловой энергии, оплаченной по завышенному тарифу размере 502 руб,36/Гкал., признанному не соответствующим закону в установленном порядке, и стоимостью тепловой энергии, исчисленной с учетом тарифа в размере 114,794 руб./Гкал, установленного судебной экспертизой по настоящему делу.

Оценив данное экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел его правомерным и обоснованным, так как экспертиза проведена в соответствии с требованиями законодательства и в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное заключение является относимым и допустимым доказательством.

Расчет убытков проверен судом и признан обоснованным в размере 14 812 850 руб. 02 коп., оплаченных истцом по решению суда от 30.09.2008 по делу N А43-5008/2008.

Поскольку истец подтвердил факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, а также причинную связь между этими элементами, а ответчик не доказал отсутствие вины в причинении вреда истцу, суд правомерно удовлетворил исковое требование ОАО "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" о взыскании убытков, причиненных в результате издания неправомерного нормативного акта в сумме 14 812 850 руб. 02 коп.

При этом в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации, положения о Региональной службе по тарифам Нижегородской области, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2006 N 171, суд в качестве надлежащего ответчика признал Региональную службу по тарифам Нижегородской области как главного распорядителя средств областного бюджета, в иске к Министерству финансов Нижегородской области отказал.

Вместе с тем при написании резолютивной части решения не отразил требование, заявленное к надлежащему ответчику, дважды упомянув Министерство финансов Нижегородской области.

Данное обстоятельство послужило мотивом для принятия дополнительного решения по основанию пункта 1 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительное решение принято по правилам главы 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Таким образом, решение от 03.06.2013 в редакции дополнительного решения от 13.06.2013 в части взыскания убытков является законным и обоснованным, принятым при полном, всестороннем, объективном исследовании обстоятельств дела и представленных в дело доказательств.

Доводы о незаконности определений об изменении наименования экспертизы и продлении сроков ее проведения судом отклоняются, так как имеющие место, по мнению заявителя, процессуальные нарушения не влекут безусловной отмены судебного акта и не влияют на его законность.

Довод об отсутствии в протоколе фиксации вопросов эксперта и ответов экспертов на них судом апелляционной инстанции признан несостоятельным. В силу статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в протоколе фиксируется определенный перечень данных о ходе судебного заседания. В случае, если судебное заседание происходит путем использования видеоконференц-связи, материальный носитель прикладывается к протоколу судебного заседания (статья 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В материалы дела представлен акт Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2013 о несохранности видеозаписи и аудиозаписи судебного заседания по причине технических неполадок при использовании технических средств. Представлен протокол судебного заседания от 14.05.2013 Арбитражного суда г.Москвы, аудиопротокол сеанса видеоконференц-связи между Арбитражным судом г.Москвы и Арбитражным судом Нижегородской области, зафиксировавший допрос экспертов.

Иные доводы были предметом разрешения судом первой инстанции, так как они сводились к возражениям на иск и получили надлежащую правовую оценку.

Заявитель жалобы, делая акцент на недостоверности заключения экспертов, не просил суд второй инстанции о назначении экспертизы, в связи с чем в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск процессуальных последствий.

Заслуживает внимания довод Региональной службы по тарифам Нижегородской области о непропорциональном распределении судебных расходов по экспертизе. Так как исковые требования ОАО "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" были удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца подлежала взысканию сумма 330 750 руб. расходов на экспертизу. Решение в этой части подлежит изменению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Региональная служба освобождена от уплаты государственной пошлины.

В силу пункта 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдает арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.06.2013 по делу N А43-28182/2010 изменить в части распределения судебных расходов, взыскав с казны Нижегородской области в лице Региональной службы по тарифам Нижегородской области в пользу открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Правдинский радиозавод" расходы по судебной экспертизе в сумме 330 750 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.06.2013 по делу N А43-28182/2010, дополнительное решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.06.2013 по делу N А43-28182/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.С. Родина

Судьи

Н.А. Насонова Н.А. Казакова