Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2013 г. N 13АП-9550/13

г. Санкт-Петербург

03 сентября 2013 г.

Дело N А42-8299/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горшелева В.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Суворовой Т.О.

при участии:

от истца: Сагдатуллин Л.И., доверенность от 22.05.2012

от ответчика: Шаров С.С., доверенность от 17.05.2013

от 3-го лица: Тютиков Ю.В., доверенность от 20.06.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-9550/2013, 13АП-9884/2013) Закрытого акционерного общества "Завод металлоконструкций ТЕМПО" и Открытого акционерного общества "Апатит" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2013 по делу N А42-8299/2011 (судья Панфилова Т.В.), принятое

по иску Закрытого акционерного общества "Завод металлоконструкций "ТЭМПО"

к Открытому акционерному обществу "Апатит"

3-е лицо: Закрытое акционерное общество "Набережночелнинский завод металлоконструкций "ТЭМ-ПО"

о взыскании задолженности за выполненные работы

установил:

Закрытое акционерное общество "Набережночелнинский завод металлоконструкций ТЭМ-ПО", место нахождения: 423822, Республика Татарстан, г. Набережные Челны, Промышленно-коммунальная зона Промзона, ул. Моторная, д. 38 (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к Открытому акционерному обществу "Апатит", место нахождения: 184250, Мурманская область, г. Кировск, ул. Ленинградская, д. 1 (далее - ответчик) о взыскании 21 181 668 руб. 03 коп. долга за выполненные работы по договорам подряда N 1 от 12.12.2007 и N 2-2009/2этап от 20.01.2009.

Определением суда от 29.02.2012 произведена замена истца на правопреемника - Закрытое акционерное общество "Завод металлоконструкций "ТЭМПО" на основании договора цессии от 13.02.2012, по условиям которого право требования с ОАО "Апатит" долга, неустойки, пени, процентов передано ЗАО "Завод металлоконструкций "ТЭМПО".

Закрытое акционерное общество "Набережночелнинский завод металлоконструкций ТЭМ-ПО" на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил иск, просил взыскать с ответчика 9 449 808 руб. 62 коп.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2013 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 4 486 060 руб. основного долга и 33 347 руб. 22 коп. судебных расходов, в остальной части иска отказано, с истца в пользу ответчика взыскано 367 710 руб. судебных расходов.

В апелляционной жалобе ответчик просит обжалуемое решение отменить в части взыскания основного долга в размере 4 486 060 руб. и 33 347 руб. 22 коп. судебных расходов и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований истца и взыскании с истца в пользу ответчика 700 000 руб. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, на нарушение норм материального права и процессуального права.

В обоснование своих апелляционных доводов ответчик считает, что сведения в экспертном заключении относительно фактической стоимости работ по актам выполненных работ N 331/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 г. и N 29/06-2011-2этап/СП от июня 2011 г. (стр. 50 закл. табл. 11) являются недостоверными и противоречивыми, поскольку в экспертном заключении отсутствует вывод о существенности выявленных недостатков, что привело к вынесению необоснованного решения, пояснив при этом, что наличие недостатков в выполненной работе, подтвержденных доказательствами, в том числе и заключением экспертизы, исключает возможность оплаты таких работ, считает, что судом необоснованно не принято во внимание, что часть работ вошла в основной проектный объем, принята ответчиком по актам и оплачена в полном объеме, считает, что отсутствие комплекта необходимой исполнительной документации лишает ответчика возможности принять объект в эксплуатацию, при этом пояснив, что результат таких работ ответчиком не может быть использован, поскольку объект не введен в эксплуатацию и требование истца об оплате указанных работ неправомерно.

В апелляционной жалобе истец просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении иска на сумму 4 762 136 руб. 62 коп. по акту N 32/08-2011-2этап/ПП, в части взыскания с истца в пользу ответчика судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы в размере 367 710 руб.и в части возврата ЗАО "НЗМК "ТЕМ-ПО" излишне уплаченной государственной пошлины в размере 58 659 руб. 30 коп. и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении иска в части взыскания 4 762 136 руб.62 коп. долга по акту N 32/08-2011-2этап/ПП, стоимость судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы возложить на ответчика, возврат излишне уплаченной госпошлины произвести в пользу истца ЗАО "ТЕМПО".

В обоснование своих апелляционных доводов истец считает необоснованным непринятие судом доводов истца о том, что работы, предъявляемые актом входили в общий объем работ и были согласованы сторонами, пояснив при этом, что экспертизой установлено, что акт N 32/08-2011-2этап/ПП от 31.08.2011, предъявленный ответчиком, является правомерным, замечаний к акту со стороны экспертов не выявлено и фактическая стоимость выполненных работ соответствует договору и сумме, предъявленной в актах. В части взыскания судебных расходов по проведению экспертизы истец считает обжалуемое решение необоснованным, поскольку инициатором проведения экспертизы был ответчик, следовательно и расходы за проведение экспертизы должны быть возложены на ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы истца, против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 12.12.2007 между ОАО "Апатит" (заказчик) и ЗАО "НЗМ "ТЭМ-ПО" (подрядчик) заключен договор подряда N 1 (т.1 л.д.51), согласно условиям которого заказчик поручает и обязуется принять и оплатить, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций на объекте "Башенный копер Главного ствола N 2 Объединенного Кировского рудника", расположенного на территории заказчика, ориентировочный объем 1 751,915 тонн (п.п.1.1.).

Согласно пункту 1.2, содержание, объемы, стоимость и сроки выполняемых работ определяются соответствующими приложениями, согласованными обеими сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора.

В случае необходимости выполнения работ, не предусмотренных в настоящем договоре, стороны согласовывают и подписывают дополнительные соглашения на выполнение отдельных работ (пункт 1.3).

Сроки выполнения работ: начало - 01.01.2008, завершение - 28.02.2009.

Согласно пункту 6.3.4 окончательный расчет производится в течение 20-ти календарных дней после подписания сторонами окончательного акта выполненных работ.

Заказчик в течение 5 календарных дней с момента предъявления подрядчиком документов по форме КС-2 и КС-3 принимает работы и подписывает акты либо предоставляет мотивированный отказ от подписания актов с конкретным перечнем недостатков. В случае не подписания документов или мотивированного отказа в указанный срок работы считаются принятыми (пункт 7.1).

В случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества (пункт 7.7). На выполненные подрядчиком работы гарантийный срок - один год с момента подписания окончательного акта приемки выполненных работ (раздел 8).

Согласно пункту 2.2.12 в случае необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в проектной документации либо вызванных корректировкой проектной документации, подрядчик уведомляет об этом заказчика в письменном виде и приостанавливает работы. Возобновление работ производится по указанию заказчика только после достижения письменного согласия о размере, сроках и способе оплаты дополнительных работ путем подписания дополнительных соглашений к настоящему договору.

Разделом 14 также предусмотрено, что при необходимости выполнения дополнительных работ, заказчик дает письменное распоряжение, подрядчик составляет дополнительную смету и предоставляет её на утверждение заказчику.

Подрядчик приступает к работам только после подписания сторонами дополнительного соглашения, где устанавливаются состав работ, их объем, стоимость и сроки выполнения.

Согласно пункту 16.4 все изменения и дополнения к договору действительны только в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон.

В приложении N 1 установлена договорная цена работ - 224 436 000 руб. (т.1 л.д.59). В приложении N 2 указан расчет стоимости изготовления и монтажа металлических конструкций по договору (т.1 л.д.60).

20.01.2009 между ОАО "Апатит" (заказчик) и ЗАО "НЗМ "ТЭМ-ПО" (подрядчик) заключен договор подряда N 2-2009/2 этап (т.1 л.д.65), согласно условиям которого заказчик поручает и обязуется принять и оплатить, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Башенный копер Главного ствола N 2 Объединенного Кировского рудника", 2 этап, которые включают в себя:

а) изготовление и монтаж стеновых сэндвич-панелей;

б) монтаж монолитных ж/б перекрытий с установкой закладных деталей;

в) устройство кирпичных стен и перегородок;

г) устройство шахты лифта;

д) монтаж покрытия с кровлей.

Согласно пункту 1.2, содержание, объемы и стоимость работ определяются соответствующими приложениями, согласованными обеими сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.4. объем работ является ориентировочными уточняется при подписании заказчиком актов выполненных работ (форма КС-2).

Сроки выполнения работ: начало - 25.04.2009, завершение - 30.08.2009 (пункт 3.1).

Согласно пункту 6.5.3 окончательный расчет производится в течение 20-ти календарных дней после подписания сторонами окончательного акта выполненных работ (по протоколу разногласий - в течение 30-ти календарных дней с момента подписания акта).

Пункт 6.4 устанавливает, что договорная цена может быть скорректирована в связи с уточнением общего объема работ. Изменения в договор вносятся дополнительным соглашением.

Разделом 14 и пунктом 16.4 предусмотрены аналогичные договору N 1 условия о том, что все изменения и дополнения к договору действительны только в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон; при необходимости выполнения дополнительных работ, подрядчик составляет дополнительную смету и предоставляет её на утверждение заказчику. Подрядчик приступает к работам только после подписания сторонами дополнительного соглашения, где устанавливаются состав работ, их объем, стоимость и сроки выполнения.

В приложениях N N 1 и 2 - протокол соглашения о договорной цене и расчет стоимости строительно-монтажных работ по 2 этапу.

Истец в обоснование иска указывает, что ответчик не оплатил выполненные по данным договорам работы.

Ответчику направлялась претензия от 15.11.2011 (т.1 л.д.140), которая оставлена без удовлетворения.

По договору уступки права требования от 13.02.2012 (т.3 л.д.8) ЗАО "НЗМК "ТЭМ-ПО" уступает ЗАО "ЗМК "ТЭМПО" право требования с ОАО "Апатит" задолженности, неустойки, пени, процентов, возникшей в том числе, на основании: актов приемки работ N 36/06-2011-ФПК-Доп.3 от июня 2011 года на 1 590 907 руб.; N 35/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года на 1605903 руб.; N 32/08-2011-2этап/ПП от августа

2011 года на 4 762 136 руб. 62 коп.; N 31/06-2011-2этап/Кр от июня 2011 года 551 181 руб.; N 29/06-2011-2этап/СП от июня 2011 года на 939 681 руб.

Общая сумма задолженности составила 21 191 318 руб. 26 коп.

Ответчику было направлено уведомление о заключении договора уступки права требования (т.3 л.д.63).

В последнем уточнении к иску, которое принято судом на основании статьи 49 АПК РФ, истец указал, что просит взыскать задолженность по работам, указанным в следующих актах приемки и справках о стоимости работ и затрат:

1) Акт N 36/06-2011-ФПК-Доп.3 от июня 2011 года, Справка о стоимости выполненных работ N 15/06-11 -ФПК от июня 2011 года на 1 590 907 руб.;

2) Акт N 35/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года, Справка о стоимости выполненных работ N 14/06-11-МК-доп.5 от июня 2011 года - 1 605 903 руб.;

3) Акт N 32/08-2011-2 этап/ПП от августа 2011 года, Справка о стоимости выполненных работ N 11/08-11-2 этап от августа 2011 года - 4 762 136 руб. 62 коп.

4) Акт N 31/06-2011-2 этап/Кр от июня 2011 года; Справка о стоимости выполненных работ N 10/06-11-2 этап от июня 2011 года - 551 181 руб.;

5) Акт N 29/06-2011-2 этап/СП от июня 2011 года; Справка о стоимости выполненных работ N 10/06-11-2 этап от июня 2011 года - 939 681 руб.

Оценив доказательства на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех имеющихся в деле доказательств, а также достаточности и взаимной связи доказательства в их совокупности, проверив и проанализировав доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что основания для удовлетворения апелляционных жалоб истца и ответчика отсутствуют. При этом суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Арбитражный суд первой инстанции, применив нормы гражданского законодательства, исследовав представленные в дело доказательства с учетом доводов и возражений сторон и исходя из условий договора, пришел к обоснованному выводу, что иск подлежит удовлетворению в части 4 486 060 руб. основного долга, а именно, в части взыскания стоимости выполненных работ, предъявленных к приемке по следующим актам: по акту N 36/06-2011-ФПК-Доп.3 от июня 2011 года - 1 590 907 руб.; по акту N 35/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года - 1 404 291 руб.; по акту N 31/06-2011-2 этап/Кр от июня 2011 года - 551 181 руб.; по акту N 29/06-2011-2 этап/СП от июня 2011 года - 939 681 руб.

1. По акту N 36/06-2011-ФПК-Доп.3 от июня 2011 года и соответствующей справке о стоимости выполненных работ N 15/06-11-ФПК от июня 2011 года на сумму 1 590 907 руб. (т.1 л.д.134,135), осуществлялись работы по устройству фундамента под кран.

При этом ответчик указывает, что работы выполнялись на основании допсоглашения N 3 от 20.04.2009 к договору N 1 от 12.12.2007. В нарушение пункта 7.4 договора подрядчиком не передана исполнительная документация с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что дополнительное соглашение N 3 от 20.04.2009 и приложения NN1 и 2 к нему (т.4 л.д.50-52) сторонами подписаны. В них оговорены виды, объемы и стоимость работ.

2. По акту N 35/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года и справке N 14/06- 11-МК-доп.5 от июня 2011 года на 1 605 903 руб. (т.1 л.д.108,109), осуществлялся монтаж дополнительного объема металлоконструкций, не вошедший в основной раздел договора N 1 от 12.12.2007 в количестве 51 тонны. В акте указано, что он составлен по договору N 1 от 12.12.2007.

При этом ответчик указал, что имеется неточность в расчетах массы металлоконструкций для объекта "Башенный копер ГС-2. ОКР". Работы выполнялись на основании дополнительного соглашения N 5, подписанного только истцом, ответчиком допсоглашение подписано не было. Выполнение данных работ не согласовано сторонами, работы не могут быть приняты ответчиком и оплате не подлежат.

Из письма ответчика от 08.12.2011 (т. 3 л.д. 98) следует, что ответчик возвращает подрядчику допсоглашение N 5 к договору N 1 без рассмотрения в связи с тем, что нет письменных обоснований примененных расчетов массы металлоконструкций.

В обоснование своей позиции истцом указано, что объем этих работ входил в общий объем работ по договорам, ответчик использует результат работ (установленных металлоконструкций), стоимость металлоконструкций уже оплачена ответчиком, а по данному акту предъявляется стоимость работ.

Согласно заключению проведенной по делу судебной экспертизы (листы заключения экспертизы - 43,50) металлоконструкции в объеме 44 923 кг вошли в общий объем 1 926,9 т, но не полностью, так как в общий объем не входит 3 886 кг металлоконструкций. Фактическая стоимость выполненных работ по указанному акту не соответствует сумме представленного акта и по факту составляет 1 404 291 руб.

С учетом изложенного и заключения судебной экспертизы, арбитражный суд первой инстанции правомерно счел подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании 1 404 291 руб. стоимости работ, предъявленных к сдаче ответчику по данному акту. В остальной части стоимость работ по данному акту взысканию не подлежит, как документально не подтвержденная.

3. По акту N 31/06-2011-2 этап/Кр от июня 2011 года справке N 10/06-11-2 этап от июня 2011 года на 551 181 руб. (т.1 л.д.130,112) осуществлялся монтаж кровельных монопанелей ПКМ общей площадью 69 кв.м.

Ответчиком указано, что работы выполнены с недостатками, среди которых особо выделяется отсутствие герметичности между строительными элементами кровли, отсутствие защитных козырьков, в связи с чем влага попадает на конструкции внутри сооружения и ускоряет их физический износ, что делает результат работ непригодным для нормального использования.

Согласно заключению судебной экспертизы (л. 22), работы выполнены с нарушениями, вместе с тем, при проверке фактической стоимости выполненных работ, судебная экспертиза (лист 50) установила, что сумма фактически выполненных работ соответствует указанной в акте приемки.

4. По акту N 29/06-2011-2 этап/СП от июня 2011 года и справке N 10/06- 11-2 этап от июня 2011 года на 939 681 руб. (т.1 л.д.112,113). Осуществлялся монтаж ограждающих конструкций стен из трехслойных стеновых сэндвич- панелей площадью 160,57 кв.м.

Ответчиком указано, что работы выполнены с нарушениями, среди которых обнаружено отсутствие закрепления стеновых панелей к несущему каркасу сооружения; часть стеновых панелей залиты раствором бетона, с панелей не снята временная пленка, обрушенные в июле 2011 года панели не заменены. На момент проведения судебной экспертизы мероприятия по устранению нарушений были частично выполнены другой организацией, а не истцом. Экспертизой выявлены некоторые несоответствия между проектным и фактическим состоянием конструкций сооружения, а также обнаружены дефекты и повреждения самих конструкций стеновых панелей.

Согласно заключению судебной экспертизы (лист 16), работы выполнены с нарушениями, вместе с тем, при проверке фактической стоимости выполненных работ, судебная экспертиза (листы 49, 50) установила, что замечаний по расценкам нет, сумма фактически выполненных работ соответствует указанной в акте приемки.

Как правомерно установлено арбитражным судом первой инстанции, учитывая заключение судебной экспертизы и обстоятельства дела, доводы ответчика о допущенных нарушениях при выполнении части работ и о не передаче части исполнительной документации, не являются основанием для отказа в оплате стоимости фактически выполненных работ, результат которых используется ответчиком. Ответчик не лишен права обратиться с соответствующим требованием к подрядчику.

Стоимость фактически выполненных работ проверена при проведении по делу судебной экспертизы. Экспертами дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. У суда отсутствуют основания не доверять заключению экспертов. Ответчик не представил своего обоснованного и документально подтвержденного контррасчета стоимости фактически выполненных работ, произведенного с учетом недостатков работ, на которые он ссылается.

С учетом вышеизложенного, арбитражным судом первой инстанции правомерно удовлетворен иск в части взыскания 4 486 060 руб.

В остальной части суд обоснованно счел иск не подлежащим удовлетворению, а именно, в части взыскания 201 612 руб. по акту N 35/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года (о чем уже было указано выше по тексту) и 4 762 136 руб. 62 коп. по акту N32/08-2011-2этап/ПП от августа 2011 года.

По акту N 32/08-2011-2этап/ПП от августа 2011 года и справке N 11/08-11-2 этап от августа 2011 года на 4 762 136 руб. 62 коп. (т.1 л.д.93,94), осуществлялись работы по устройству плит перекрытий и монтажу профилированного настила.

Ответчиком указано, что подрядчиком завышена сметная стоимость профилированного настила, стоимость работ по его монтажу и устройству перекрытий. Работы выполнялись на основании дополнительного соглашения N 3, подписанного только подрядчиком, ответчиком допсоглашение подписано не было. Выполнение данных работ не согласовано сторонами, работы не могут быть приняты ответчиком и оплате не подлежат.

В самом акте содержится ссылка на допсоглашение N 3 от 01.08.2011 к договору N 2-2009/2этап.

Доводы истца о том, что данные работы входили в общий объем работ и были согласованы сторонами, правомерно не приняты арбитражным судом первой инстанции как документально не подтвержденные и опровергаемые представленными доказательствами.

Кроме того, из материалов дела, в том числе, имеющейся переписки, следует, что данное дополнительное соглашение сторонами не подписано; стоимость работ, виды и объемы работ сторонами не согласованы в том порядке, который установлен гражданским кодексом РФ и договором подряда.

В письме от 13.12.2011 ответчик ссылается, что работы не согласованы, договорные отношения отсутствуют (т.2 л.д.25).

Согласно письму от 30.06.2011 (т.4 л.д.37) подрядчиком направлено на согласование допсоглашение N 3, в котором указано, что это монтаж дополнительного объема профнастила. В письме от 17.05.2011 (т.3 л.д.64) подрядчиком также указано, что направляет на согласование чертежи по установке профнастила, не вошедшие в основной объем. Согласно письму от 22.08.2011 (т.3 л.д.54) подрядчик направлял истцу ответчику на согласование допсоглашение N 3, акт приемки, справку КС-3 и счет-фактуру.

Дополнительное соглашение N 3 от 01.08.2011 (т.3 л.д.56-58) и приложения к нему NN 1 и 2 заказчиком не подписаны. Письмом от 26.07.2011 (т.3 л.д.99) ответчик возвращает без согласования допсоглашение N3.

Учитывая изложенное, а также положения статей 709, 740, 743, 746 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании 4 762 136 руб. 62 коп. стоимости работ, предъявленных по акту N 32/08-2011-2этап/ПП от августа 2011 года.

Апелляционные доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению апелляционным судом на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, истцом предъявлен акт выполненных работ N 32/08-2011-2этап/ПП от августа 2011 года (т.1 л.д. 93,94), согласно которому им осуществлялись работы по устройству плит перекрытий и монтажу профилированного настила. При этом работы по устройству плит перекрытий и монтажу профилированного настила, предъявленные актом 32/08-2011-2этап/ПП, выполнялись на основании дополнительного соглашения N 3 к договору N 2-2009 от 20.01.2009 года, подписанного только истцом, поскольку в самом акте содержится ссылка на дополнительное соглашение N 3 от 01.08.2011 к договору N 2-2009/2этап.

По существу акта выполненных работ N 32/08-2011-2этап/ПП, предъявленного истцом, арбитражный суд первой инстанции правомерно счел, что до получения согласия заказчика, выраженного в письменной форме посредством подписания дополнительного соглашения N 3, подрядчик (истец) не должен был приступать к выполнению работ. Если подрядчик (истец), вопреки требованиям, всё же приступил к выполнению работ, в отношении него наступают определенные негативные правовые последствия в виде отказа заказчика оплатить несогласованные с ним работы.

Вместе с тем, из материалов дела, в том числе, имеющейся переписки, следует, что данное дополнительное соглашение сторонами не подписано; стоимость работ, виды и объемы работ сторонами не согласованы в том порядке, который установлен гражданским кодексом РФ и договором подряда.

Довод истца о том, что работы по акту выполненных работ N 32/08-2011-2этап/ПП вошли в общий объем работ и были согласованы сторонами, документально не подтверждены и опровергаются представленными доказательствами, в частности:

- письмом от 30.06.2011 (т.4 л.д.37), в котором истец указывает на монтаж дополнительного объема профнастила;

- письмом от 17.05.2011 (т.3 л.д.64), которым истец направлял чертежи по установке профнастила, не вошедшие в основной объем.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании 4 762 136 руб. 62 коп. по акту N 32/08-2011-2этап/ПП от августа 2011 года, так как выполнение дополнительных работ, указанных в акте N 32/08-2011-2этап/ПП, не согласовано сторонами и доказательств согласования дополнительных работ в материалах дела не содержится.

Апелляционный довод истца о необоснованном взыскании арбитражным судом первой инстанции судебных расходов по проведению экспертизы в размере 367 710 руб. подлежит отклонению апелляционным судом на основании следующего.

В соответствии с п.1 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В рамках данного дела экспертиза назначалась по ходатайству ответчика. Экспертиза проводилась негосударственным экспертным учреждением (ЗАО "Экспертиза зданий и сооружений").

Согласно п.2 ст. 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

Расходы по оплате судебной экспертизы, осуществленной в рамках данного дела, понес ответчик.

Платежным поручением от 16.08.2012 N 23917 (т.5 л.д.76) ответчиком произведена оплата 700 000 рублей на счет ЗАО "Экспертиза зданий и сооружений" за проведение судебной экспертизы.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, ст. 106 АПК РФ относит, в том числе, и денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии с абз.2 п.1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом уточнения суммы иска и того, что размер удовлетворенных требований истца составил 47,47 % от заявленных уточненных требований, взыскание с истца в пользу ответчика 367 710 руб. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы соответствует закону.

Апелляционные доводы ответчика подлежат отклонению апелляционным судом на основании следующего.

В ходе судебного заседания было установлено и нашло свое отражение в решении суда, что ответчиком работы приняты без замечаний, результат работ использовался ответчиком, при этом требования, связанные с качеством выполненных работ, ответчиком к истцу в ходе использования результата работ, не заявлялись.

После принятия выполненных работ у ответчика согласно п.6.3.4. договора подряда N 1 от 12.12.2007 года, п.6.5.3 N 2-2009/2 этап и в силу ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации возникла обязанность по оплате работ, которая им не исполнена.

Ссылка ответчика в обоснование своего бездействия по не оплате выполненных работ на наличие недостатков работ обоснованно признана арбитражным судом первой инстанции несостоятельной, поскольку данное заявление было сделано ответчиком только после обращения истца в суд с заявлением о взыскании долга за выполненные и принятые ответчиком без замечаний работы, которые им используются, что позволило арбитражному суду первой инстанции сделать вывод, что заявление ответчика о некачественности выполненных работ имеет целью уклонение от исполнения обязанностей заказчика по договорам подряда N 1 от 12.12.2007 года и N 2-2009/2 от 20.01.2009 года, принятых им добровольно в соответствии со ст.421 ГК РФ.

Между ЗАО "ЗМК "ТЭМПО" и ЗАО "НЗМК "ТЭМ-ПО" был заключен договор цессии.

Согласно ст.384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Поскольку работы были приняты ответчиком без замечаний, приемка работ проведена в соответствии с порядком, предусмотренным договорами договора подряда N 1 от 12.12.2007 года, п.6.5.3 N 2-2009/2этап, надлежащее качество выполненных и принятых работ подтверждена актами (имеются в материалах дела), на дату уведомления о состоявшемся переходе права возражения по качеству используемых результатов работ ответчиком не заявлялось, то в силу ст. 386 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не вправе выдвигать против требования ЗАО "ЗМК "ТЭМПО" по уплате задолженности возражения, которых не было против ЗАО "НЗМК "ТЭМ-ПО" к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Кроме того, по договору цессии к ЗАО "ЗМК "ТЭМПО" перешло только право требования долга, неустойки, пени, процентов в части оплаты выполненных работ.

Иные права и обязанности Подрядчика, предусмотренные договорами подряда N 1 от 12.12.2007 года и N 2-2009/2 от 20.01.2009 года, сохранены за ЗАО "НЗМК "ТЭМПО".

На момент заключения договора цессии обязанность по оплате выполненных работ ответчиком не исполнена.

Довод ответчика о том, что в обжалуемом решении не отражены результаты исследования и оценки доводов ОАО "Апатит" по акту 31/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года, не соответствуют действительности, поскольку замечания ответчика по акту 31/06-2011-МК-доп.5 от июня 2011 года нашли свое отражение в решении суда от 11.03.2013 года (стр. 10-11 решения).

Судом при принятии решения доводы ответчика оценивались и учитывались в совокупности с другими доказательствами по делу, в частности, с заключением судебной экспертизы, выводам которой у суда нет основания не доверять (стр.12, абз.4 решения).

Следует отметить, что ответчик был инициатором назначения судебной экспертизы по делу. Кроме того, первоначальный отзыв ответчика N 4105-10/37 от 15.01.2013 года и дополнение к нему N 4105-10/140 от 08.02.2013 года, были построены им с учетом заключения строительно-технической экспертизы от 20.12.2013 года.

Довод ответчика, что объект не используется, не введен в эксплуатацию, отсутствует комплект необходимой исполнительной документации подлежит отклонению апелляционным судом на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, необходимая документация была предоставлена письмами: N 1265/7731 от 27.09.2011, N 1291/7910 от 04.10.2011 г., что подтверждается почтовыми квитанциями и уведомлениями о вручении (Том 3, л.д. N 43-49).

В случае отсутствия каких-либо документов или наличия недостатков в выполненных работах, ответчик в соответствии с п. 7.1. Договора должен был своевременно, в течение 5 дней, сообщить о них подрядчику, однако ответчик данным правом не воспользовался и заявил об отсутствии документов по истечении 6 месяцев с момента представления Акта для подписания.

В силу ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Договорами подряда N 1 от 12.12.2007 года и N 2-2009/2 от 20.01.2009 года возникновение обязанности по оплате выполненных работ связана с подписанием актов выполненных работ, а не с введением объекта в эксплуатацию.

Дата сдачи работ, их приемка заказчиком не всегда совпадает с датой ввода в эксплуатацию. Объект может быть введен в эксплуатацию и по истечении какого-либо промежутка времени.

Арбитражный суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства дела, дал надлежащую оценку собранным по делу доказательствам в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделал обоснованные выводы и правильно применил нормы материального права.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения, которое подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 71, 176, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

Н.М. Попова
Я.Г. Смирнова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.