Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2013 г. N 09АП-27162/13

г. Москва

09 сентября 2013 г.

Дело N А40-95803/11

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниченко Е.Г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО по экспорту импорту и инвестиционным работам "Ивест-Импорт", ООО "Мостстройпроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2013 г.. по делу N А40-95803/11, вынесенное судьей И.А.Васильевой

по иску АО по экспорту импорту и инвестиционным работам "Ивест-Импорт" (11001. Республика Сербия. Белград, Тиразие, 5)

к ООО "Мостстройпроект" (ОГРН 1036603143257, 620050, г. Екатеринбург, ул. Шувакишская. д.2, корп. А. кв. 1)

3- и лица: 1. ОАО по инженерно-строительным изысканиям "СТРОЙИЗЫСКАНИЯ" (ОГРН 1025402448851, 630008, Новосибирская обл, Новосибирск г, Пролетарская ул, 155), 2. ЗАО "Искитимцемент" (ОГРН 1065472012935, 633209, Новосибирская обл, Искитим г, Заводская ул, 1, а)

о взыскании 178 473 051 руб. 49 коп.

При участии сторон:

При участии в судебном заседании:

От истца:Попович И.В. по доверенности от 02.09.2013;Наде Мракович по доверенности от02.09.2013;Ищенко М.А. 20.10.2010.

От ответчика: Кузьмина Т.М. Брусянина Е.Н.по доверенности от 28.08.2013.

От третьих лиц: не явились,извещены.

УСТАНОВИЛ:

АО по экспорту импорту и инвестиционным работам "Ивест-Импорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Мостстройпроект" с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 149 АПК РФ о взыскании 145.776.488 руб. 94 коп., составляющих стоимость некачественно выполненных работ в размере 33 813 022 руб. 77 коп., разницы между оплаченными денежными средствами, подлежащими оплате по решению суда и установленным экспертным заключением фактическим объемом работ и его стоимостью.

Решением суда от 31.01.2013 г. исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика 33 813 022 руб. 77 коп. стоимость некачественно выполненных работ. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, оспаривает его в части отказа во взыскании с ответчика 113.899.536 руб., а также в части взыскания с истца судебных издержек. Считает, что решение суда принято при неполно выясненных обстоятельствах и неправильном применении норм материального права. Указал, что суд не принял во внимание заключение экспертизы, согласно которому ответчик предъявил к оплате работы на сумму 279.135.986, 89 коп., в свою очередь фактически выполнил работы на сумму 153.239.131р., при этом объем брака в работах, указанных ответчиком в справках КС-2, справках КС-3 составил 29.74% - 83.023.976, 24 руб., брак в фактически выполненных работах - 33.813.022, 77 руб. Если взять стоимость выполненных работ, установленную в деле N А40-52585/09-32-386, как указал ответчик, то с учетом выведенного процента некачественно выполненных работ- 24, 74%, подлежащая взысканию сумма должна составлять 79.447.039, 56 руб., а не 33.813.022, 77 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске отказать. Оспаривает выводы проведенной судом экспертизы, в том числе по процессуальным основаниям (эксперты в определении о назначении экспертизы не предупреждены об уголовной ответственности), считает, что выводы экспертов сделаны на основании экспертизы, проведенной в рамках дела А45-18276/2009 без исследования объектов на месте.

В судебном заседании 10.04.2013 года представитель истца - Станоевич Д. заявил об отказе от иска и прекращения производства по делу, указав, что последствия отказа, предусмотренные ст. 150 АПК РФ ему понятны.

Ответчик не возражал против отказа от иска.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 года принят отказ от иска, решение отменено, производство по делу прекращено.

Постановлением ФАС МО от 24.07.2013 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 года отменено, дело направлено для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что в судебном заседании 10.04.2013 года истец действительно отказался от иска, т.к. у них с ответчиком была договоренность по другим договорам произвести зачеты, но ответчик после отказа от иска на переговоры не пошел, а потому пришлось оспаривать полномочия лица, подписавшего отказ от иска. Доказательств отзыва доверенности Станоевич Д. не представил. Подтвердил, что доверенности, подписанные генеральным директором Горан Симич, соответствуют Уставу и являются действительными. Просит апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения. Отказался от заявления об отказе от иска.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о проведении повторной строительной экспертизы, которое протокольным определением отклонено на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ, а также Постановления Пленума ВАС РФ N 66. Заявил ходатайство об оставлении иска и апелляционной жалобы без рассмотрения, поскольку как указал ФАС МО, апелляционным судом не проверялись полномочия генерального директора на выдачу доверенностей для представления интересов общества. Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела Устава истца следует, что выдача и от мена доверенностей и инструкций для работы отнесена к компетенции Правления общества ( ст. 71 Устава). Поскольку доверенности выданы не Правлением, а Генеральным директором, иск и апелляционную жалобу следует оставить без рассмотрения.

Истец против удовлетворения ходатайства возражает, поскольку доверенности представителей, подписавших исковое заявление и апелляционную жалобу, подписаны уполномоченным лицом.

Апелляционный суд отклоняет ходатайство истца об оставлении искового заявления и апелляционной жалобы без рассмотрения, исходя из следующего.

Исковое заявление подписано представителем Ищенко М.А. на основании доверенности, выданной "Инвест-Импорт" АО в лице генерального директора общества Горана Симича от 01.07.2001 года сроком на три года. Исковое заявление подано 20.08.2011 года в пределах срока выдачи доверенности

Апелляционная жалоба подписана директором представительства Д.Станоевич на основании доверенности АО по экспорту импорту и инвестиционным работам "Ивест-Импорт" в лице генерального директора Горана Симича от 28.07.2011 года сроком на три года. Апелляционная жалоба подана 26.02.2013 года - в пределах срока выдачи доверенности.

Согласно статьи 37 Устава от имени Общества выступают, его представляют и подписывают Председатель общества и Генеральный директор общества.

Председатель общества и Генеральный директор общества уполномочены в рамках деятельности Общества заключать все контракты и выполнять юридические действия, а также представлять общество в суде и других органах без ограничений. Председатель общества и Генеральный директор Общества могут, в рамках полномочий выдать членам персонала Общества и другим лицам доверенность на представительство, заключение контрактов и выполнение определенных юридических действий, т.е. заключение отдельных контрактов и выполнение отдельных юридических действий.

Генеральный директор на основании п. 8 ст. 97 Устава выдает доверенности на право представительства от имени Общества перед третьими лицами.

Согласно доверенностям, выданных на имя Ищенко М.А. и Д. Станоевич Генеральный директор доверяет им вести дела во всех судебных учреждениях, со всеми правами, какие предоставлены законному истцу, ответчику, третьему лицу и потерпевшему, в том числе с правом подписания иска, отказа от искового заявления, с правом предъявления иска в суд, полного, частичного отказа от исковых требований_, обжалования судебного акта арбитражного суда и пр.

Таким образом, иск и апелляционная жалоба подписана уполномоченными лицами, а потому исковое заявление и апелляционная жалоба оставлению без рассмотрения не подлежит.

Доказательств отзыва доверенностей в материалы дела не представлено.

Ссылка ответчика на ст. 71 Устава несостоятельна, поскольку п. 5 предусматривает полномочия Правления общества в части выдачи и отмены доверенности прокуратуры, назначение представителей общества в органы или тела вне общества, выдачи им указаний и инструкций для работы.

Исходя из буквального толкования Устава в целом в статье 71 речь идет не о представительстве в иных органах, а решения вопросов, касающихся деятельности общества в целом.

Представители третьих лиц не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РЫФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РЫФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляции оных жалоб, апелляционный суд не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.05.2008 г. между АО по экспорту, импорту и инвестиционным работам "Инвест-Импорт" и ООО "Мостстройпроект" заключен договор N 08/04 КС строительного подряда.

В соответствии с п. 1.1. договором предусмотрено выполнение работ по устройству буронабивных свай под фундаменты зданий и сооружений на объекте: 03 усреднительный склад, 18 склад клинкера (силосы), 05 грейферный склад с двумя типами питания в соответствии с выданной Генподрядчиком Подрядчику "К производству работ" проектной документацией, разработанной Генподрядчиком.

Дополнительным соглашением N 5 от 15.08.2008 года подрядчик дополнительно выполняет работы по устройству набивных свай под фундаменты на объекты N 18, 10, 13,9.

Согласно п. 2.1. стоимость работ по договору составила 137 056 200 руб. в соответствии с согласованным предложением Подрядчика от 15.05.2008 г.

Установлен следующий срок выполнения работ: начало работ - 10 дней после заключения договора и передачи по двухстороннему акту фронта работы по этапу, обеспечивающему бесперебойное производство работ; окончание работ определяется согласованным сторонами Графиком производства работ.

15.08.2008 г. между истцом и ответчиком подписано Дополнительное соглашение N 5 к договору строительного подряда N08/04 КС от 15.05.2008 г., в соответствии с условиями которого подрядчик, согласно технической документации, дополнительно выполняет работы по устройству буронабивных свай под фундаменты.

В обоснование требований, истец указал, что за период с мая 2008 г. по ноябрь 2008 г. перечислил ООО "Мостстройпроект" денежные средства в размере 178 473 051 руб. 46 коп., однако ответчик в полном объеме свои обязательства не исполнил, денежные средства не возвратил.

Решением Арбитражного суда по делу N А40-52585/09-32-386 от 07.12.2009 года взыскано с АО "Инвест-Импорт" в пользу ООО "Мостстройпроект" 86 729 545 руб. 68 коп. долга за ненадлежащее исполнения обязательств по оплате работ, на основании договора строительного подряда N 08/04 КС от 15.05.2008 г., 12 527 407 руб. 98 коп. неустойки, 86 151 руб. 78 коп. расходов по госпошлине. При этом, экспертизы по определению качества работ не назначалось.

Как указывает истец, договор N 08/04 КС от 15.05.2008 г. являлся субподрядным договором по отношению к договору Генерального подряда N 35 на строительство линии сухого способа производства цемента в г. Искитиме от 22.12.2007 г., заключенному между ЗАО "Искитимцемент" и АО "Инвест-Импорт".

В рамках рассмотрения дела N А45-18391/2009 в Арбитражном суде Новосибирской области по иску ЗАО "Искитимцемент" к АО "Инвест-Импорт" о взыскании неосновательного обогащения и встречному иску АО "Инвест-Импорт" к ЗАО "Искитимцемент" о взыскании 610.281.088, 86 руб. судом установлено некачественное выполнение работ по объектам 9, 10, 13, а именно по качеству бетонной смеси, арматурным каркасам, морозостойкости, прочности и заполнителю бетонной смеси.

Судом указано, что в связи с некачественным выполнением работ работы по объектам N N 9,10, 13 оплате не подлежат.

Указанным решением взыскано с АО "Инвест-Импорт" в пользу ЗАО "Искитимцемент" 168 935 325 руб. 56 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 21 605 375 руб. 74 коп. государственную пошлину в размере 27 191 руб. 32 коп. судебных расходов 354 050 руб. 20 коп.

Как следует из Договора и Дополнительного соглашения N 5, а также справки N 08 от 30.01.2009 г. о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-2 работы по устройству буронабивных свай на общую сумму 70 359 533,25 руб. по объектам NN 9,10,13 (13.1, 13.2,13.3) ненадлежащего качества выполнило ООО "Мостстройпроект".

При таких обстоятельствах, истцом заявлено требование о взыскании суммы задолженности в размере 86 729 545 руб. 68 коп., взысканной с него решением суда по делу N А40-52585/09-32-386.

В претензии от 12.05.2011 г. АО "Инвест-Импорт" предложило ООО "Мостстройпроект" в течение 10 рабочих дней с момента получения письма устранить выявленные строительные недостатки и представить доказательства их устранения, однако, претензия оставлена без ответа.

Пунктом 7.6. договора подряда предусмотрено, что в случае выявления Генподрядчиком (АО "Инвест-Импорт") дефектов и недоделок, Генподрядчик обязан уведомить об этом Подрядчика (ООО "Мостстройпроект") и пригласить его представителя для составления акта, фиксирующего данные дефекты.

Согласно п. 7.7. договора, при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов и недоделок, для их подтверждения Генподрядчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов, недоделок и их характера.

Согласно п. 7.9. договора устранение выявленных в ходе гарантийного срока дефектов и недоделок, допущенных Подрядчиком при выполнении работ, осуществляется на основании акта обнаружения дефектов и недоделок, подписанного представителями сторон, или по итогам экспертизы, назначенной в соответствии с п.7.7. договора.

В связи с возражением ответчика по качеству выполненных работ Определением от 30.07.2012 г. назначено проведение строительно-технической экспертизы, производство которой поручено ООО "Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы" (ООО "НБСТЭЭ").

Согласно заключению от N 14-08/12-АД от 15.11.2012 г стоимость работ, выполненных ООО "Мостстройпроект" по договору строительного подряда N 08/04 КС от 15.05.2008 составляет: 279 135 986 руб. 89 коп. с НДС, согласно предъявленным Справкам формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, и Актам выполненных работ.

Стоимость фактически принятого на объекте объема работ, выполненного ООО "Мостстройпроект" по договору строительного подряда N 08/04 КС от 15.05.2008, согласно экспертным расчетам составляет 153 239 131 руб. с НДС.

Разница обусловлена фактически установленной в натуре на объекте нормой машино-часа на устройство БНС, которая в Актах выполненных работ была завышена при устройстве БНС О 620 мм в 1,94 раза, а при устройстве БНС диаметром 880 мм (по объекту N 18) в 2,5 раза, и фактически принятым на объекте количеством свай (которое отличается от указанных и предъявленных в Актах выполненных работ Ф.КС-2 на величину около 300шт.).

Качество выполненных ООО "Мостстройпроект" на объектах: N 9 "Отделение помола муки" буронабивные 0620 мм; N 10 "Силос сырьевой муки" буронабивные сваи 0620 мм, на объекте N 13.1 "Холодильник клинкера", буронабивные сваи 0620 мм, на объекте N 13.2 "Циклонный Теплообменник" буронабивные сваи 0620 мм, на объекте N 13.3; N 13.3-1;N 13.3-2 "Печная линия", буронабивные сваи 0620 мм строительным нормам и правилам, проектной документации, условиям договора и требованиям действующего законодательства РФ не соответствуют, гак как сваи имеют отклонения по высоте и в плане от данных проекта, фактическая прочность свай (после выполнения неразрушающего и разрушающего контроля) меньше заявленной прочности по проекту.

Стоимость работ, с отклонениями от условий договора и с нарушением требований действующего законодательства РФ составляет 83 023 976 руб. 24 коп. с НДС.

Фактическая стоимость выполненных ООО "Мостстройпроект" по договору строительного подряда N 08/04 КС от 15.05.2008 и принятых работ с отклонениями от условий договора и с нарушением требований действующего законодательства РФ, по объектам N 9,N 10,N 13 согласно экспертным расчетам составляет: 33 813 022 руб. 77 коп. с НДС.

В процентном соотношении от общего объема работ, выполненных ООО "Мостстройпроект", стоимость работ, выполненных ООО "Мостстройпроект" с отступлением от действующего законодательства, проекта и условий договора составит 29,74 % и 22,06% от стоимости фактически принятых работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 г. N 51, обязанность по оплате возникает у заказчика в отношении работ, качество которых соответствует договору.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания с ответчика стоимости работ, выполненных с отклонениями от условий договора по объектам N 9, N10, N 13 которая согласно экспертным расчетам составляет 33 813 022 руб. 77 коп.

Довод истца о том, что с учетом выведенного процента некачественно выполненных работ- 24, 74%, подлежащая взысканию сумма с учетом стоимости выполненных работ, установленной в деле N А40-52585/09-32-386, подлежащая взысканию сумма должна составлять 79.447.039, 56 руб., а не 33.813.022, 77 руб., отклоняется, поскольку основан на умозаключениях истца, а не материалах рассматриваемого дела.

Требование истца о взыскании с ответчика 111.963.466 руб. 17 коп. составляющих разницу между суммой долга АО "Инвест-Импорт" взысканную с АО "Инвест-Импорт" в пользу ООО "Мостстройпроект" по вступившему в законную силу решению по делу NА40-52585/09-32-386, и некачественно выполненными работами, суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку данное требование истца по настоящему делу фактически является не взысканием задолженности, а направлено на поворот исполнения судебного акта по другому делу, что противоречит требованиям процессуального законодательства.

Согласно результатам экспертизы, объемы работ, выполненные ООО "Мостстройпроект" по договору строительного подряда N 08/04 КС от 15.05.2008 г. согласно Актам выполненных работ формы КС-2 по каждому объекту указаны в Таблицах 1-9 в строке ВСЕГО: 1603шт. Стоимость фактически принятого на объекте объема работ, составляет 153 239 131 руб.

В силу п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением от 07.12.2009 г. по делу NА40-52585/09-32-386 суд установил факт выполнения ООО "Мостстройпроект" работ по договору подряда N 08/04 КС от 15.05.2008 г. на общую сумму 267 138 667 руб.

В указанном решении сделаны выводы относительно объема и стоимости выполненных работ, следовательно, в рамках настоящего дела суд обоснованно не переоценивал выводы, сделанные в решении суда по делу NА40-52585/09-32-386.

Таким образом, результаты экспертизы относительно объемов и стоимости работ в данном случае не имеют правового значения.

Довод ответчика о том, что решение суда основано только на заключениях экспертизы, отклоняется, поскольку судом указанное заключение оценено наряду с иными собранными по делу доказательствами.

Довод ответчика о том, что заключение не соответствует нормам процессуального законодательства, отклоняется, поскольку в заключении эксперты указали, что предупреждены об уголовной ответственности согласно нормам УК РФ.

На основании изложенного, решение суда признается законным и обоснованным, принятым при полном выяснении обстоятельств дела, правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "31" января 2013 г. по делу N А40-95803/11 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО"Мостстройпроект"и АО по экспорту импорту и инвестиционным работам "Ивест-Импорт" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.С. Веклич Б.В. Стешан