Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2013 г. N 09АП-28012/13

г. Москва

06 сентября 2013 г.

Дело N А40-81159/12

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Алексеевой Е.Б., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саутиной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного унитарного предприятия города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2013 г.

по делу N А40-81159/12, принятое судьей Ким Е.А. (шифр судьи 40-754),

по иску Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Государственному унитарному предприятию города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор"

(ОГРН 1027700385008, 129090, г. Москва, 1-й Коптельский пер., д. 14-16, стр.4)

о взыскании неосновательного обогащения, по встречному иску о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бессонова П.А. по доверенности от 27.12.2012 г., Чибисова Т.Г. по доверенности от 27.12.2012 г., Бычков М.Ю. по доверенности от 27.12.2012 г.;

от ответчика: Баклан В.А. по доверенности N 33-08/10478-д от 28.12.2012 г., Есипенко А.А. по доверенности N 03-01-08/3273-д от 20.05.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, которые приняты к рассмотрению судом, Открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Государственного унитарного предприятия города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" (далее - ГУП "Москоллектор", предприятие, ответчик) взыскании 4.597.938.328 руб. 23 коп. неосновательного обогащения в виде не отработанных авансовых платежей, перечисленных по договору N 1/07 от 09.01.2007 г.

Определением суда от 24.01.2013 г. настоящее дело объединено для совместного рассмотрения с делом N А40-158574/2012-43-1229 по иску ГУП "Москоллектор" к ОАО "МОЭСК" о взыскании 302.215.039 руб. 11 коп. задолженности по оплате оказанных услуг по договору N 1/07 от 09.01.2007 г.

Решением от 19 июня 2013 года Арбитражный суд города Москвы удовлетворил исковые требования ОАО "МОЭСК", отказал в удовлетворении исковых требований ГУП "Москоллектор".

Не согласившись с решением, ГУП "Москоллектор" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, удовлетворить исковые его исковые требования, отказать в удовлетворении требований Общества. Как указано в жалобе, взысканная сумма не может быть признана неосновательным обогащением, поскольку перечислена как аванс по договору, ГУП "Москоллектор" (исполнитель) понесены расходы по исполнению договора N 1/07 от 09.01.2007 г., а именно: во исполнение указанного договора ГУП "Москоллектор" были заключены договоры на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по строительству коллекторов, предусмотренных договором и приложениями к нему. Финансирование указанных работ осуществлялось и осуществляется ГУП "Москоллектор" как за счет поступления платежей от ОАО "МОЭСК", так и за счет собственных средств. За период действия договора от ОАО "МОЭСК" поступило на расчетный счет ГУП "Москоллектор" 4.627.683.360,89 руб., которые в полном объеме были направлены ГУП "Москоллектор" на проектирование и строительство коллекторов в целях создания условий для прокладки ОАО "МОЭСК" кабельных линий, т.е. на выполнение Предприятием обязательств по Договору. Были введены в эксплуатацию и уже используются ОАО "МОЭСК" кабельные коллекторы "От ПС Марфино", "От ПС Грач", "От ПС Руднево", "От ПС Яшино". ГУП "Москоллектор" оказало услуги ОАО "МОЭСК" на сумму 4.929.898.400 руб., что подтверждается односторонними актами сдачи-приемки оказанных услуг, которые были направлены в адрес ОАО "МОЭСК", замечания на указанные акты в адрес ГУП "Москоллектор" не поступали. Ответчик также полагает, что истец не является потерпевшим по смыслу ст. 1102 ГК РФ, поскольку перечисленные в качестве аванса денежные средства принадлежат конечным потребителям - организациям, заключившим с ОАО "МОЭСК" договоры технического присоединения. Задолженность ОАО "МОЭСК" составляет разницу между рассчитанной стоимостью работ по прокладке коллекторов и поступивших на счет ГУП "Москоллектор" денежных средств.

В отзыве на жалобу ОАО "МОЭСК" указывает, что вынесенное решение законно и обоснованно, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, все обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, нормы материального права применены правильно.

В судебном заседании апелляционного суда ГУП "Москоллектор" поддержало доводы жалобы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

09.01.2007 г. между ОАО "МОЭСК" и ГУП "Москоллектор" заключен договор, в соответствии с п. 1.1 которого исполнитель - ГУП "Москоллектор" оказывает заказчику - ОАО "МОЭСК" услугу по созданию необходимых условий для использования кабельных коллекторов для прокладки кабельных линий в целях обеспечения технологического присоединения заказчиком энергопринимающих устройств конечных потребителей электроэнергии к сетям, а заказчик оплачивает такие услуги.

Договор заключен во исполнение распоряжения Правительства Москвы N 1661-РП от 24.08.2006 г., постановления РЭК N 65 от 21.12.2006 г., постановления РЭК N 46 от 13.11.2006 г. (п. 1.2 договора).

Исполнитель - ГУП "Москоллектор" обязался оказать заказчику услуги, предусмотренные п. 1.1, в сроки и по этапам, указанным в приложении N 1 к договору (п. 2.1.1 договора). В приложении N 1 к договору стороны согласовали перечень кабельных коллекторов, подлежащих передаче под прокладку кабельных линий, и сроки реализации - 2007-2008г.г., а также стоимость услуг в сумме 11.350.231.200 руб. Кроме того ответчик (исполнитель) по договору от 09.01.2007 г. обязался:

-осуществлять мероприятия, обеспечивающие проведение работ по вводу кабельных коллекторов, указанных в Приложении 1 к договору;

-обеспечить соответствие коллекторов требованиям нормативно-технической документации, укомплектовать стойками для установки консолей и прокладки кабельных линий;

-осуществлять приемку кабельных коллекторов и хозяйственное ведение после ввода в эксплуатацию;

-обеспечить сохранность технической документации на кабельные коллекторы и обеспечить возможность ознакомления с нею представителей заказчика.

Дополнительным соглашением от 25.05.2009 г. к договору от 09.01.2007 г. установлено, что стоимость оказываемых услуг по договору рассчитывается в соответствии с размерами составляющих платы за технологическое присоединение, установленными соответствующими тарифными соглашениями РЭК г.Москвы; оплата по договору осуществляется по мере поступления заказчику денежных средств за осуществление технологического присоединения потребителей к распределительным сетям. Дополнительным соглашением от 25.05.2009 г. стороны также согласовали Приложение 1 к договору в новой редакции, в приложении согласован перечень из 31 коллектора со сроками ввода в эксплуатацию 2008-2011 г., в том числе по кабельным коллекторам "От ПС Марфино", "От ПС Грач", "От ПС Руднево", "От ПС Яшино" - до 2008 г.

Истцом за период действия договора перечислено на расчетный счет ГУП "Москоллектор" 4.627.683.360,89 руб., что ответчик не оспаривает.

30 марта 2012 года в адрес ответчика было направлено уведомление об отказе от исполнения договора N 1/07. Указанное уведомление ответчиком получено.

В силу ст. 782 ГК РФ заказчику предоставлено право расторгнуть договор возмездного оказания услуг в одностороннем порядке.

Таким образом, договор N 1/07 прекратил свое действие в связи с расторжением в одностороннем порядке.

Актом сверки задолженности между ОАО "МОЭСК" и ГУП "Москоллектор" по состоянию на 31.12.2010 г. зафиксировано наличие задолженности ответчика перед истцом составляет 4.627.683.360,89 руб.

Довод Ответчика о необоснованности ссылки суда первой инстанции на акт сверки задолженности от 31.12.2010 г. отвергается по следующим обстоятельствам.

Суд первой инстанции правомерно сослался на акт сверки задолженности от 31.12.2010 г., поскольку данный акт на момент его составления не оспаривался и был подписан без разногласий обеими сторонами, фиксировал размер денежных средств, перечисленных Истцом Ответчику по договору N 1/07, как и сам факт того, что данные денежные средства были перечислены Ответчику именно Истцом, а не иными лицами, в опровержение доводов Ответчика, изложенных в п. 1 апелляционной жалобы. Размер перечисленных Истцом Ответчику денежных средств, указанный в данном акте, не оспаривается Ответчиком, и подтверждается и другими доказательствами по делу, в частности, платежными поручениями.

Последующие акты сверки расчетов лишь фиксировали наличие разногласий Сторон относительно односторонних актов сдачи-приемки оказанных услуг: Истец не признавал одностороннего актирования в связи с неполучением данных услуг на соответствующую сумму и несогласованием такой стоимости услуг и указывал сумму задолженности, аналогичную акту сверки от 31.12.2010 г., а Ответчик уменьшал эту сумму на суммы, указанные в его односторонних актах. Таким образом, указанные акты не противоречили акту от 31.12.2010 г. в части указания общей суммы перечисленных ОАО "МОЭСК" Ответчику денежных средств по Договору и в части того, что плательщиком данных денежных средств являлся именно Истец. В остальной части ни один из актов сверки - ни акт от 31.12.2010 г., ни последующие акты, в соответствии со ст. 71 АПК РФ, не могут быть приняты судом в качестве безусловного доказательства наличия задолженности у одной из сторон перед другой без полной и всесторонней оценки иных доказательств по делу, а именно, оценки доводов о наличии у Ответчика фактических расходов и о произведенном Ответчиком одностороннем актировании, что и было сделано судом первой инстанции в полном соответствии с требованиями арбитражного процессуального законодательства.

Таким образом, ссылка Ответчика на необоснованность указания судом акта сверки взаиморасчетов от 31.12.2010 г. в качестве доказательства по делу несостоятельна, поскольку данный акт подлежит оценке в совокупности всесторонним, полным, объективным и непосредственным исследованием иных имеющихся в деле доказательств.

Предприятие указывает, что им в период действия договора оказаны оговоренные услуги на общую сумму 4.929.898.400 руб.

В подтверждение данного обстоятельства ответчик ссылается на акты сдачи-приемки оказанных услуг, подписанные ответчиком в одностороннем порядке.

Вместе с тем данный довод ответчика о сдаче в одностороннем порядке ОАО "МОЭСК" услуг в рамках договора N 1/07 на сумму 4.929.898.400 руб. нельзя признать обоснованным, поскольку указанная стоимость не была согласована договором, ответчик направлял истцу акты сдачи-приемки услуг неоднократно, указывая при этом разную стоимость оказанных услуг по одним и тем же объектам, возможность принятия услуг по договору в указанной сумме истец отрицает, акты сдачи-приемки услуг им не подписаны в связи с разногласиями по стоимости и объему услуг.

Ответчиком представлены в материалы дела акты сдачи в 2009-2011 гг. 4-х кабельных коллекторов в эксплуатацию. Однако факт сдачи части кабельных коллекторов в эксплуатацию, не влияет на квалификацию правоотношений сторон. Доказательства прокладки кабельных линий в коллекторах ответчика осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств ОАО "МОЭК" на основании договора N 1/07 в материалы дела не представлены.

Представитель ответчика указал, что сумма 4.929.898.400 руб. является затратами, понесенными им в связи с исполнением договора, в подтверждение чего представил договоры подряда на проектирование и строительство кабельных коллекторов.

Ссылки ответчика на то, что полученные денежные средства затрачены им на выполнение комплекса мероприятий для целей обеспечения технической возможности технологического присоединения любого потребителя, который обратиться в ОАО "МОЭСК" с заявкой на присоединение, не могут быть признаны обоснованными. То обстоятельство, что ГУП "Москоллектор" выполняло определенные работы по строительству и содержанию кабельных коллекторов, не является основанием для удержания денежных средств, полученных за неоказанную потребителю услугу.

В силу п. 1.1 договора от 09.01.2007 г., предметом договора является создание условий для использования коллекторов в целях обеспечения технологического присоединения заказчиком энергопринимающих устройств конечных потребителей электроэнергии. Обязанности ГУП "Москоллектор", предусмотренные в п. 2.1 договора N 1/07, сводятся к организации условий для прокладки кабеля в уже построенном кабельном коллекторе и считаются выполненными в момент прокладки кабеля и технологического присоединения конкретного потребителя к сетям.

Содержанием услуг ГУП "Москоллектор" в рамках договора N 1/07 не могло быть строительство кабельных коллекторов, так как строительство объекта выходит за рамки оказания услуги по использованию кабельных коллекторов для прокладки кабельных линий в целях технологического присоединения конечного потребителя, а направлено на создание нового объекта и представляет собой результат подрядных отношений. Условия договора N 1/07 не свидетельствует о том, что ОАО "МОЭСК" не заказывало ГУП "Москоллектор" строительство коллекторов и не согласовывало существенных условий договора подряда по предмету, начальному и конечному времени строительства коллекторов.

Кабельные коллекторы являются собственностью города Москвы и находятся в хозяйственном ведении ГУП "Москоллектор", ОАО "МОЭСК" не является заказчиком строительства данных кабельных коллекторов. Строительство кабельных коллекторов осуществляется в рамках городского заказа на основании Закона г.Москвы N 33 от 05.07.2006 г. и Распоряжения Правительства г.Москвы N 1661-РП от 24.08.2006 г. В соответствии с п. 16 указанного Распоряжения функции инвестора по проектированию и строительству кабельных коллекторов, указанных в договоре от 09.01.2007 г., возложены на ГУП "Москоллектор". Согласно п. 16, 18.5 указанного Распоряжения обязанность по финансированию строительства кабельных коллекторов законодательством возложена на ГУП "Москоллектор".

В связи с изложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания затрат, произведенных ответчиком при строительстве коллекторов фактическими расходами по договору от 09.01.2007 г.

Также являются необоснованными доводы ответчика, о том, что перечисленные в качестве аванса по договору N 1/07 денежные средства не принадлежали ОАО "МОЭСК", поскольку являлись долей ГУП "Москоллектор" в составе платы за технологическое присоединение, перечисленной конечными потребителями, намеренными подключить свои электроустановки к электрическим сетям.

Указанный довод основан на неправильном понимании и толковании норм права и противоречит материалам дела.

Сумма 4.627.683.360,89 руб. была перечислена ответчику истцом во исполнение обязательств по договору N 1/07. В силу ст. 308 ГК РФ указанный договор не мог повлечь возникновение обязательств у лиц, не являющихся его стороной, в том числе у конечных потребителей по договорам технологического присоединения. Договор N 1/07 не отвечает признакам договора, заключенного в пользу третьих лиц, поскольку в соответствии со ст. 430 ГК РФ при заключении договора в пользу третьего лица, в договоре должно быть прямо предусмотрено, что должник производит исполнение не кредитору, а третьему лицу. В данном же случае, в соответствии с условиями договора N 1/07 исполнение по договору ответчик обязан производить истцу, а не какому-либо третьему лицу.

Кроме того, получение ГУП "Москоллектор" денежных средств непосредственно от потребителей невозможно также и в силу следующего.

В обоснование своих доводов Ответчик ссылается на положения Постановлений РЭК Москвы N 40 от 25.09.2006 г. "Об утверждении Правил технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в городе Москве" (далее - Правила технологического присоединения в г. Москве) и N 46 от 13.11.2006 г. "Об утверждении Регламента взаимодействия между энергетическими компаниями при осуществлении технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в городе Москве" (далее - Регламент).

Данными Постановлениями РЭК Москвы ОАО "МОЭСК" было определено в качестве Уполномоченной сетевой организации - электросетевой организации, осуществляющей в соответствии с законодательством РФ и г. Москвы технологическое присоединение конечных потребителей к распределительным электрическим сетям на территории г. Москвы (п. 4 Раздела 1 Правил технологического присоединения в г. Москве, утв. Постановлением N 40 от 25.09.2006 г., раздел 2 Регламента, утв. Постановлением N 46 от 13.11.2006 г.), поскольку в тот период почти все распределительные сети города Москвы находились во владении ОАО "МОЭСК" - на праве собственности, аренды и на иных законных основаниях, и ОАО "МОЭСК" фактически являлось единственной организацией, имевшей непосредственную возможность осуществления технологического присоединения потребителей.

Также указанными постановлениями были предусмотрены следующие участники процесса технологического присоединения (п. 4 Раздела 1 Правил технологического присоединения в г. Москве, утв. Постановлением N 40 от 25.09.2006 г., раздел 2 Регламента, утв. Постановлением N 46 от 13.11.2006 г.):

- Заказчик - юридическое или физическое лицо, заявившее о необходимости присоединения энергопринимающих устройств к электрической сети, заключающее договор оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям (также именуемый - потребитель);

- Электросетевая организация - юридическое лицо, которое имеет в собственности или на ином законном основании электрические сети и осуществляет хозяйственную деятельность по передаче и распределению электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства.

Аналогичное определение электросетевой организации содержится и в федеральном законодательстве - п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861: сетевые организации - это организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых эти организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Таким образом, и в соответствии с вышеуказанными постановлениями РЭК Москвы, и в соответствии с федеральным законодательством РФ в сфере электроэнергетики и технологического присоединения, в правоотношениях по технологическому присоединению участвуют два субъекта - заказчик (потребитель) и электросетевая организация.

При этом существенным признаком электросетевой организации является владение объектами электросетевого хозяйства и наличие права на оказание услуг по передаче электроэнергии и осуществлению технологического присоединения потребителей. В соответствии со ст. 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" объекты электросетевого хозяйства - это линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Основываясь на указанном критерии электросетевые организации Постановлениями РЭК Москвы N 40 от 25.09.2006 г. и N 46 от 13.11.2006 г. были определены также как владельцы источников мощности, и был указан перечень электросетевых организаций (владельцев источников мощности) на территории г. Москвы (раздел 2 Регламента, утв. Постановлением N 46 от 13.11.2006 г.) и установлен порядок их взаимодействия по системе "Одного окна", которая предусматривала обращение потребителя за осуществлением технологического присоединения на территории г. Москвы непосредственно только в одну организацию - ОАО "МОЭСК", которая в свою очередь при необходимости использовала мощности питающих центров вышеперечисленных владельцев источников мощности для технологического присоединения потребителей.

Этот перечень электросетевых организаций (владельцев источников мощности) несущественно менялся в нескольких редакциях Постановления РЭК Москвы N 46 от 13.11.2006 г.:

-в первоначальной редакции постановления это - ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнерго", МЭС Центра - филиал ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергокомплекс", а также организации, выступающие от имени Правительства Москвы и инвесторов - собственников питающих центров;

-в редакции Постановлений РЭК Москвы N 37 от 21.09.2007 г. и N 30 от 15.07.2008 г. (после придания ОАО "ОЭК" статуса электросетевой компании г. Москвы и передаче ОАО "ОЭК" объектов электросетевого хозяйства г. Москвы) - ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнерго", МЭС Центра - филиал ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергокомплекс", ОАО "ОЭК";

-в последней редакции - редакции Постановления РЭК Москвы N 16 от 29.05.2009 г. -ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнерго", МЭС Центра - филиал ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Энергокомплекс", ОАО "ОЭК", а также собственники (владельцы) генерирующих объектов и объектов электросетевого хозяйства.

Таким образом, ни в одной из редакций Постановления РЭК Москвы N 46 от 13.11.2006 г., на которое ссылается Ответчик, называя себя "владельцем источников мощности" (абз. 2 страницы 3 апелляционной жалобы), в качестве электросетевой организации или владельца источников мощности ГУП "Москоллектор" никогда не упоминался и не мог быть упомянут, поскольку не является электросетевой организацией, не владеет объектами электросетевого хозяйства и ни в соответствии с законодательством РФ и г. Москвы, ни в соответствии с собственным Уставом не вправе осуществлять деятельность по технологическому присоединению потребителей.

ГУП "Москоллектор" является субъектом совершенно других правоотношений, поскольку не только не имеет права на оказание услуг по технологическому присоединению в принципе, но и не оказывает непосредственно потребителю никаких иных услуг в процессе технологического присоединения, т.к. в соответствии с п. 16.3 Правил технологического присоединения, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, потребитель выполняет мероприятия по технологическому присоединению только в пределах границ участка, на котором расположены его присоединяемые энергопринимающие устройства. Таким образом, в силу законодательного определенного порядка технологического присоединения у потребителя (заказчика) отсутствует необходимость использования кабельных коллекторов Ответчика для исполнения своих мероприятий по. технологическому присоединению, и как следствие, какой-либо непосредственный интерес к услугам ГУП "Москоллектор", которые не имеют для него никакой экономической ценности.

В соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество (в том числе деньги), которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Согласно ст. 308 ГК РФ обязательства, как-то: выполнить работу, уплатить деньги и др., возникают из договоров, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ (ст. 8). При этом гражданское законодательство основывается на принципе возмездности гражданско-правовых отношений (п. 2 ст. 308 ГК РФ, п. 3 ст. 423 ГК РФ), а безвозмездность правоотношений (дарение) в отношениях между коммерческими организациями прямо запрещена законом (п.п. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).

Исходя из положений указанных норм ГК РФ следует, что право собственности на денежные средства не могло перейти от заказчиков по договорам технологического присоединения непосредственно к ответчику в связи с отсутствием установленных законом или договором оснований для такого перехода. Также отсутствуют и какие-либо законные основания для возникновения у заказчиков по договорам технологического присоединения, заключенным с ОАО "МОЭСК", обязательств по оплате денежных средств ГУП "Москоллектор", поскольку такое обязательство не возлагается на заказчиков ни заключенными с ними договорами, ни Правилами технологического присоединения или иными нормативно-правовыми актами. Перечисление денежных средств заказчиками в пользу ГУП "Москоллектор" при отсутствии встречного предоставления прямо противоречит принципу возмездности гражданско-правовых отношений. Оказание ГУП "Москоллектор" услуг непосредственно потребителю по договору технологического присоединения невозможно, поскольку ответчик не является электросетевой организацией и не имеет правовой и технической возможности оказывать услуги по технологическому присоединению.

Кроме этого ГУП "Москоллектор" сам указывает в апелляционной жалобе, что денежные средства он получал именно от ОАО "МОЭСК" и услуги оказывал ОАО "МОЭСК".

ОАО "МОЭСК", являясь уполномоченной сетевой организацией, не "выполняло лишь координационную функцию" в рамках взаимодействия по системе "Одного окна", как об этом указывает в жалобе Ответчик, а, в полном соответствии с законодательством о технологическом присоединении и гражданским законодательством РФ, являлось единственным лицом, имеющим обязательства перед заказчиками по договорам об осуществлении технологического присоединения и выполнявшим в полном объеме все эти обязательства, а также единственным лицом, имеющим встречное право по этим договорам -право на получение от заказчиков платы за технологическое присоединение. Только ОАО "МОЭСК" взаимодействовало с заказчиками, неся всю полноту ответственности перед ними за оказание услуги по технологическому присоединению на всю сумму полученных от заказчика денежных средств вне зависимости от факта их последующего распределения ОАО "МОЭСК". Координационную функцию ОАО "МОЭСК" могло выполнять лишь в части взаимодействия со смежной электросетевой организацией, в случае, если ее питающие центры также необходимо было задействовать в технологическом присоединении потребителя наряду с питающими центрами ОАО "МОЭСК". Но такая ситуация не применима к Ответчику, т.к. ГУП "Москоллектор" не является сетевой организацией и собственником питающих центров.

Из вышеизложенного следует, что Постановления РЭК Москвы, на которые ссылается Ответчик в обоснование того, что денежные средства были получены им не от Истца, а от Заказчиков, не изменяли и не могли изменить законодательно установленную структуру правоотношений Сторон, в силу которой оплата денежных средств Ответчику заказчиками невозможна, что подтверждает несостоятельность данного довода Ответчика. Денежные средства Ответчик получал от Истца по договору оказания услуг N 1/07 от 09.01.2007 г. и при расторжении Истцом данного договора на стороне Ответчика образовалось неосновательное обогащение, требование возврата которого принадлежит другой стороне по договору - ОАО "МОЭСК", а, следовательно, ОАО "МОЭСК" является потерпевшим в смысле норм статьи 1102 Гражданского кодекса РФ о неосновательном обогащении.

Также несостоятельна ссылка Ответчика на положения п. 2.2 Распоряжения Правительства Москвы от 24.08.2006 г. N 1661-РП "О первоочередных мерах по проектированию и строительству кабельных коллекторов в г. Москве", предусматривающего в качестве источника финансирования строительства кабельных коллекторов средства, получаемые в виде платы за технологическое присоединение к распределительным электрическим сетям ОАО "МОЭСК", устанавливаемой постановлениями РЭК Москвы, и поступающих в распоряжение ГУП "Москоллектор", как на доказательство отсутствия у ГУП "Москоллектор" обязанности по возврату данных денежных средств.

Данный нормативный акт органа исполнительной власти г. Москвы не может изменять норм гражданского законодательства РФ и противоречить им, т.к. это не входит в компетенцию Правительства Москвы, а, следовательно, сам по себе также не меняет существа правоотношений сторон и не может служить основанием бездоговорного и безвозмездного (без осуществления обязательного встречного предоставления) перечисления денежных средств.

В первоначальной редакции данного Распоряжения, действовавшей на момент заключения договора N 1/07 от 09.01.2007 г., а также и в принятой после заключения данного договора редакции (в редакции Распоряжения от 23.04.2007 г. N 742-РП), данного положения не содержалось, следовательно, стороны не могли руководствоваться им при заключении Договора. Ссылка на это Распоряжение была включена в договор в связи с тем, что в нем содержался перечень кабельных коллекторов, строительство которых обязан по распоряжению Правительства Москвы осуществить Ответчик, и, следовательно, данный перечень был использован при составлении перечня коллекторов, которые Ответчик обязался предоставить Истцу для использования для прокладки кабельных линий. Это Распоряжение Правительства Москвы подтверждает тот факт, что строительство кабельных коллекторов осуществлялось Ответчиком не по заказу ОАО "МОЭСК" и не для нужд исключительно ОАО "МОЭСК", а по городскому заказу, на основании соответствующего указания Правительства Москвы по созданию унитарным предприятием г. Москвы новых объектов собственности г. Москвы. Это Распоряжение уже существовало до заключения договора N 1/07 от 09.01.2007 г. между ОАО "МОЭСК" и ГУП "Москоллектор" и явилось ориентиром для установления сторонами в договоре перечня кабельных коллекторов, которые ГУП "Москоллектор", построив по указанию Правительства Москвы, сможет предоставить для использования Истцу, а также для определения сроков, когда такое использование будет возможно, для того, чтобы ОАО "МОЭСК" могло в случае необходимости планировать осуществление мероприятий по технологическому присоединению потребителей с использованием кабеля, проложенного в одном из данных кабельных коллекторов.

Указанные обстоятельства подтверждаются и положениями Закона г. Москвы N 33 от 05.07.2006 г. "О Программе комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 годы и инвестиционных программах развития и модернизации инфраструктуры электроснабжения города", также принятого до заключения договора N 1/07 от 09.01.2007 г.

Данным Законом была утверждена Программа комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 гг., направленная на повышение надежности электроснабжения г. Москвы, увеличения пропускной способности сетей, ликвидации дефицита мощности в условиях стремительного роста электропотребления. В целях реализации данной Программы Законом также были утверждены отдельные инвестиционные программы электросетевых организаций (в том числе - ОАО "МОЭСК") и инвестиционная программа Правительства Москвы по строительству кабельных коллекторов, в том числе, всех кабельных коллекторов, которые указаны в Приложении к Договору N 1/07, что подтверждает довод Истца о том, что инициатором и заказчиком строительства указанных коллекторов являлось Правительство Москвы, а не ОАО "МОЭСК". В последующей редакции Закона г. Москвы N 33 (в ред. Закона г. Москвы от 16.07.2008 г. N 38), часть кабельных коллекторов была выделена из инвестиционной Программы Правительства Москвы в инвестиционную программу ГУП "Москоллектор" с общим объемом затрат Ответчика по программе 39,55 млрд. руб. В 2010 г. инвестиционная программа ГУП "Москоллектор" и других компаний была скорректирована в связи с финансовым кризисом, по программам строительства кабельных коллекторов была проведена оптимизация как по протяженности коллекторов, так и по их загрузке, в результате программы на 2009-2010 гг. в целом были сокращены по финансированию с 29,37 млрд. руб. до 7,847 млрд. руб. (абзац 19 Программы комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 гг.).

Таким образом, не ОАО "МОЭСК" (и не потребители, заключившие договоры с ОАО "МОЭСК") определяло перечень кабельных коллекторов, сроки их строительства и объем затрат на их строительство Ответчиком, а законодательство г. Москвы (именно г. Москва и является собственником имущества ГУП "Москоллектор"). При этом для ОАО "МОЭСК" была утверждена отдельная инвестиционная программа, и Закон г. Москвы N 33 (обладающей большей юридической силой, чем Распоряжение Правительства Москвы N 1661-РП) не содержал указания о необходимости финансирования строительства кабельных коллекторов Ответчиком за счет ОАО "МОЭСК" или за счет потребителей, заключивших договоры с ОАО "МОЭСК". Источниками финансирования инвестиционных программ в соответствии с Программой комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 гг. являлись в совокупности средства бюджета г. Москвы, собственные и привлеченные средства компаний, внебюджетные источники, средства инвесторов, плата за технологическое присоединение, т.е. ими могли являться любые поступающие или привлекаемые компанией денежные средства.

Пунктом 4.2 Распоряжения Правительства Москвы от 24.08.2006 г. N 1661-РП, как в первоначальной редакции, так и в редакции Распоряжения от 23.04.2007 г. N 742-РП, Департаменту экономической политики и развития г. Москвы было только дано поручение определить источники финансирования работ по строительству данных кабельных коллекторов ГУП "Москоллектор". Источником финансирования в соответствии с Законом г. Москвы могло являться любое планируемое поступление денежных средств, в том числе, получение займов и кредитов или иных планируемых поступлений по заключенным договорам. В данном случае, в качестве источника финансирования были указаны денежные средства, поступающие от ОАО "МОЭСК" по договору N 1/07 от 09.01.2007 г., что не свидетельствует о том, что этим указанием на источник финансирования в Распоряжении Правительство Москвы придало полученным денежным средствам статус безвозмездных и не подлежащих возврату, аналогично источником финансирования могли быть указаны привлеченные кредитные денежные средства, что не влекло бы за собой отсутствие необходимости возврата данного кредита.

Как уже указывалось выше, возложение на заказчиков по договорам технологического присоединения обязанности по финансированию инвестиционных затрат ГУП "Москоллектор" без каких-либо договорных отношений и получения встречного предоставления невозможно в силу действующего гражданского законодательства РФ, которое не может быть отменено, изменено или скорректировано органами исполнительной власти субъекта РФ. Никакую услугу заказчики технологического присоединения от ГУП "Москоллектор" не получали и не могли получить в силу особенностей процесса технологического присоединения и специфики оказываемых Ответчиком услуг.

Полученные Ответчиком денежные средства, являющиеся предметом настоящего спора, были получены им в качестве аванса от ОАО "МОЭСК" по договору N 1/07 от 09.01.2007 г. за оказание услуги по предоставлению в пользование кабельных коллекторов для прокладки кабельных линий, в которой ОАО "МОЭСК" было заинтересовано при выполнении мероприятий, необходимых для технологического присоединения своих потребителей. Перечисление Ответчику доли в плате за технологическое присоединение, получаемой от заказчиков, являлось избранным сторонами способом авансирования по договору N 1/07, и не может свидетельствовать об отсутствии у ОАО "МОЭСК" права на получение денежных средств в размере соответствующей доли от заказчиков, т.к. заказчики производили оплату ОАО "МОЭСК" в соответствии со ставками платы за технологическое присоединение именно к сетям ОАО "МОЭСК" (Постановления РЭК Москвы от 15.08.2006 г. N 28, от 27.12.2007 г. N 101, от 22.12.2008 г. N 121, от 26.02.2010 г. N 9). В соответствии с этими ставками платы определялась цена договора, заключаемого между ОАО "МОЭСК" и заказчиком, на полную сумму договора ОАО "МОЭСК" оказывало заказчикам соответствующие услуги по договорам, и при этом ни Постановлениями РЭК Москвы, устанавливающими ставку платы за технологическое присоединение, ни договорами с заказчиками не была предусмотрена оплата заказчиками не только услуг ОАО "МОЭСК", но и каких-то иных услуг, в частности, услуг ГУП "Москоллектор". При этом на статус денежных средств, перечисляемых Ответчику Истцом в качестве авансовых платежей по договору N 1/07, не влияет, перечислял ли их непосредственно Истец, его агент или иное третье лицо с транзитного или иного счета в порядке ст. 313 Гражданского кодекса РФ, т.к. в силу положений действующего гражданского законодательства (ст. 313, 1105 ГК РФ) оплата все равно производится от имени Истца (что также подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями), по указанию Истца и во исполнение договорных обязательств Истца и считается произведенной непосредственно Истцом.

Таким образом, довод жалобы о том, что ОАО "МОЭСК" не может считаться потерпевшим по смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса РФ, поскольку денежные средства Ответчик получал не от ОАО "МОЭСК", а от потребителей, заключивших с ОАО "МОЭСК" договоры на осуществление технологического присоединения является необоснованным.

Данная правовая позиция подтверждена сложившейся судебной практикой, в том числе вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-107751/2010, А40-107749/2010, А40-107745/2010, по спорам между теми же сторонами.

Довод апелляционной жалобы Ответчика о том, что полученные им денежные средства являются неосновательным обогащением только когда потребители, не получившие от ОАО "МОЭСК" услугу по технологическому присоединению, взыскали с ОАО "МОЭСК" стоимость неоказаннои услуги, несостоятелен в связи с тем, что он мог бы быть применен только в период действия договора N 1/07 от 01.09.2007 г., когда было возможно дальнейшее оказание услуг Ответчиком Истцу для выполнения им мероприятий по технологическому присоединению Истцом других потребителей.

После расторжения договора N 1/07 от 09.01.2007 г. возможность дальнейшего оказания Ответчиком услуг в рамках договора отсутствует, таким образом, услуга потребителям уже не может быть оказана с использованием кабельных коллекторов Ответчика в рамках договора N 1/07. Судебными актами, имеющими в данной части преюдициальное значение для настоящего спора, установлено, что услуга по договору N 1/07 считается оказанной Ответчиком Истцу в момент осуществления Истцом технологического присоединении конкретного потребителя с использованием кабеля, проложенного в кабельном коллекторе Ответчика; при этом денежные средства, полученные Ответчиком по договору N 1/07, являются целевыми и не могут быть потрачены им на иные цели. Таким образом, после расторжения договора Ответчик имеет право на удержание только стоимости оказанных им услуг по договору N 1/07, остальные полученные Ответчиком денежные средства являются неосновательным обогащением Ответчика и подлежат возврату Истцу.

Услуга по договору N 1/07 считается оказанной Ответчиком не просто в момент осуществления Истцом технологического присоединения конкретного потребителя, а именно в момент технологического присоединения с использованием кабеля в кабельном коллекторе Ответчика. Осуществление Истцом технологического присоединения потребителей без использования кабельных линий, проложенных в кабельных коллекторах Ответчика, свидетельствует о неоказании Ответчиком услуги в этой части, т.к. кабельные коллекторы Ответчика задействованы при технологическом присоединении не были и, следовательно, никаких услуг от Ответчика Истец не получил. Применительно к потребителям, чье технологическое присоединение еще не осуществлено, использование услуг Ответчика по договору N 1/07 для выполнения Истцом мероприятий по их технологическому присоединению также невозможно в связи с прекращением действия данного договора.

Как пояснил Истец, осуществление им технологического присоединения потребителей без использования услуг Ответчика было вызвано тем обстоятельством, что Ответчик не мог своевременно оказать необходимую услугу Истцу. Ни один из кабельных коллекторов, указанных в приложении N 1 к договору N 1/07, не был построен Ответчиком и передан Истцу для прокладки кабельных линий в установленный договором срок.

Из 11 кабельных коллекторов, указанных в первоначальном варианте Приложения N 1 к договору N 1/07, и из 31 кабельного коллектора, указанного в Приложении N 1 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.05.2009 г., к моменту расторжения договора N 1/07 Ответчиком были введены в эксплуатацию только 4, и те - с существенной просрочкой, не позволившей осуществить технологическое присоединение потребителей с использованием кабелей, подлежащих прокладке в данных коллекторах:

-кабельный коллектор от п/с "Руднево-1": планируемый срок окончания строительства -2007 г., дата ввода в эксплуатацию - 03.12.2009 г.,

-кабельный коллектор от п/с "Грач": планируемый срок окончания строительства -2007-2008 гг., дата ввода в эксплуатацию - 22.07.2010 г.,;

-кабельный коллектор от п/с "Марфино": планируемый срок окончания строительства -2007-2008 гг., дата ввода в эксплуатацию - 07.10.2010 г.;

-кабельный коллектор от п/с "Яшино": планируемый срок окончания строительства -2007-2008 гг., дата ввода в эксплуатацию - 19.01.2011 г.

Согласно пункту 1 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению в соответствии со статьей 1102 ГК РФ. Поскольку Ответчиком встречное удовлетворение по договору N 1/07 предоставлено не было и, в связи с прекращением действия договора, обязанность его предоставления отпала, полученные Ответчиком по договору N 1/07 денежные средства являются его неосновательным обогащением.

Довод Ответчика о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам и доказательствам ГУП "Москоллектор" о фактически понесенных расходах по договору N 1/07, противоречит материалам дела.

Как правильно установил суд первой инстанции (аналогичная оценка дана и в имеющих преюдициальное значение судебных актах по делам N А40-107751/2010, А40-107749/2010, А40-107745/2010), содержанием услуг ГУП "Москоллектор" в рамках договора N 1/07 не могло быть строительство кабельных коллекторов, т.к. строительство объекта выходит за рамки оказания услуги по использованию кабельных коллекторов для прокладки кабельных линий в целях технологического присоединения конечного потребителя, направлено на создание нового объекта и представляет собой результат отношений подряда. В судебном заседании на вопрос суда представитель Ответчика также пояснил, что договор N 1/07 не являлся договором строительного подряда.

Указание в договоре N 1/07 сроков строительства кабельных коллекторов не свидетельствует о квалификации договора как договора подряда, поскольку не меняет существа правоотношений сторон. Сроки строительства кабельных коллекторов были указаны с целью определения сроков возможного начала использования кабельных коллекторов для прокладки кабельных линий для осуществления технологического присоединения.

Полученные Ответчиком от Истца денежные средства имеют целевое назначение и могут быть потрачены только на мероприятия, обеспечивающие для ОАО "МОЭСК" возможность осуществления технологического присоединении конкретных потребителей, а не неопределенного круга лиц.

ОАО "МОЭСК" не являлось заказчиком строительства данных кабельных коллекторов, не получало их в собственность по окончании строительства. Как уже указывалось выше, кабельные коллекторы строились в рамках городского заказа, по окончании строительства поступали в собственность г. Москвы и передавались в хозяйственное ведение ГУП "Москоллектор". Функции инвестора по строительству и проектированию кабельных коллекторов законом возложены на ГУП "Москоллектор", в связи с чем неправомерно возложение на ОАО "МОЭСК" расходов по строительству данных коллекторов.

При прекращении действия договора N 1/07 результат строительства - кабельные коллекторы не были переданы Истцу, напротив, именно Ответчик продолжает использовать кабельные коллекторы, предоставляя их в пользование под прокладку кабельных линий за соответствующую плату различным организациям.

Расходы ГУП "Москоллектор" на строительство кабельных коллекторов - это расходы коммерческой организации на создание собственной инфраструктуры, используемой в последующем в коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. Эти расходы Ответчик нес не по указанию или поручению ОАО "МОЭСК", а на основании соответствующих нормативных актов г. Москвы, по указанию и поручению лица, в собственность которого поступило имущество, созданное за счет этих расходов, - г. Москвы. Данные расходы, как и само строительство кабельных коллекторов не являются предметом Договора N 1/07, в связи с чем нет юридических оснований для возложения на ОАО "МОЭСК" инвестиционных затрат по строительству данных кабельных коллекторов.

Более того, данные расходы ГУП "Москоллектор" учитываются в тарифах на услуги ГУП "Москоллектор". В соответствии с п. 1.2 Правил технической эксплуатации городских коммуникационных коллекторов, утв. Департаментом инженерного обеспечения Правительства Москвы 28.09.1995 г., владельцы действующих или вновь прокладываемых коммуникаций обязаны заключить с ГУП "Москоллектор" договор на право размещения в коллекторе своих инженерных коммуникаций. В частности между ОАО "МОЭСК" и ГУП "Москоллектор" заключен Договор от 05.01.1997 г. N 2-А о предоставлении места для размещения кабеля, создании условий для их прокладки, ремонта и эксплуатации в коллекторах. На основании этого Договора ОАО "МОЭСК" и осуществляло прокладку кабельных линий в кабельных коллекторах Ответчика, в том числе, предусмотренных в Приложении N 1 к договору N 1/07. На каждый прокладываемый Истцом кабель в коллекторе Ответчика заключается Дополнительное соглашение к данному Договору, в котором определяется протяженность прокладываемой кабельной линии и размер ежемесячной оплаты за нее. Всего между Истцом и Ответчиком заключено свыше 200 дополнительных соглашений к данному Договору, по каждому из которых ОАО "МОЭСК" осуществляет оплату за пользование коллекторами Ответчика, при этом размер оплаты не отличается для кабелей, прокладываемых в коллекторах, указанных в Приложении N 1 к Договору N 1/07 (строительство которых, по мнению Ответчика, должен финансировать Истец), и для кабелей, прокладываемых в иных кабельных коллекторах. Также не отличается установленный размер оплаты для ОАО "МОЭСК", который, согласно доводам Ответчика, должен был финансировать строительство кабельных коллекторов, и для иных электросетевых организаций, прокладывающих там свои кабельные линии, что, если следовать логике Ответчика, ставит ОАО "МОЭСК" в заведомо невыгодное и неравное положение по сравнению с другими лицами, использующими услуги ГУП "Москоллектор".

Оплата услуг в рамках Договора от 05.01.1997 г. N 2-А происходит по тарифам, утвержденным Департаментом экономической политики и развития г. Москвы. В 2012 году в соответствии с Распоряжением Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 29.11.2011 г. N 60-р, а в 2013 году на основании Распоряжения от 31.10.2012 г. N 30-Р, для ГУП "Москоллектор" утверждены тарифы, которые включают в себя инвестиционные расходы ГУП "Москоллектор", то есть расходы на строительство кабельных коллекторов.

Таким образом, согласно позиции ГУП "Москоллектор", строительство коллекторов должно оплачиваться ОАО "МОЭСК" дважды: первый раз - по Договору N 1/07, второй раз - по Договору N 2-А. Оплата дважды за одну и ту же услугу противоречит логике гражданско-правовых отношений.

В связи с изложенным, расходы ГУП "Москоллектор" на строительство кабельных коллекторов, осуществляемое на основании Закона г. Москвы от 05.07.2006 г. N 33 и Распоряжения Правительства Москвы от 24.08.2006 г. N 1661-РП, не могут рассматриваться как встречное предоставление по договору N 1/07 от 09.01.2007 г. и являться расходами по исполнению данного договора.

Односторонние акты сдачи-приемки услуг, которые не были подписаны ОАО "МОЭСК", не могут служить основанием для оплаты или определения стоимости оказанных услуг в связи с несогласованностью Сторонами такой стоимости услуг ГУП "Москоллектор" по созданию условий для прокладки кабельных линий и подобного порядка актирования данных услуг.

Договор N 1/07 от 09.01.2007 г. не предусматривает используемого ГУП "Москоллектор" порядка определения стоимости услуг по Договору. Дополнительным соглашением N 1 от 25.05.2009 г. к Договору N 1/07 (распространившим свое действие на правоотношения сторон с 01.03.2007 г. - п. 3 Дополнительного соглашения) Приложение N 1 к Договору было изложено в новой редакции, не предусматривающей определение стоимости услуг ГУП "Москоллектор" по применяемой Ответчиком в односторонних актах сдачи-приемки услуг формуле. Таким образом, указанные Акты не отражают объем фактически оказанных ГУП "Москоллектор" услуг, в связи с чем и не были приняты ОАО "МОЭСК".

Данный факт установлен также имеющими в соответствии со ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора судебными актами:

- вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2012 г. по делу N А40-107745/10-155-906 по иску ОАО "МОЭСК" к ГУП "Москоллектор", признаны несостоятельными доводы ответчика о сдаче в одностороннем порядке ОАО "МОЭСК" услуг в рамках договора N 1/07 на сумму 4.929.898.400 руб., поскольку указанная стоимость не была согласована договором, возможность принятия услуг по договору в указанной сумме истец отрицает, акты сдачи-приемки им не подписаны в связи с разногласиями по стоимости и объему услуг;

- Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.04.2013 г. по делу N А40-107749/10-158-611 по иску ОАО "МОЭСК" к ГУП "Москоллектор", законность которого подтверждена Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.08.2013 г. довод кассационной жалобы о сдаче истцу в одностороннем порядке услуг по договору N 1/07 от 09.01.2007 г. на сумму 4.929.898.400 руб. в связи с не направлением заказчиком в течение 10 дней возражений на представленные акты, признан несостоятельными. В постановлении указывается: "Как усматривается из материалов дела, между сторонами существовали разногласия по стоимости и объему услуг по договору N 1/07 от 09.01.2007 г., заказчик указывал на невозможность актирования услуг по договору по предлагаемой ответчиком стоимости в связи с ее противоречием условиям договора и нормам законодательства, что подтверждается перепиской сторон".

Кроме того, как указывалось выше, предметом договора N 1/07 не является строительство кабельных коллекторов и услуга по договору считается оказанной не в момент ввода кабельного коллектора в эксплуатацию, а только при фактическом использовании кабельных коллекторов Истцом - в момент осуществления технологического присоединения конкретных потребителей с использованием кабельных линий, проложенных в кабельных коллекторах Ответчика.

Таким образом, отсутствуют установленные законом или договором основания для признания правомерным одностороннего актирования оказанных услуг на основании актов, составленных Ответчиком.

Ссылка ГУП "Москоллектор" на положения п. 4.1 договора как на единственное основание возврата ОАО "МОЭСК" денежных средств также неправомерна, поскольку положения п. 4.1 договора относятся только к случаю возврата денежных средств в период действия договора, не регулируют отношения сторон вследствие неосновательного обогащения и не могут ограничивать право истца на возврат денежных средств в случае неисполнения ответчиком обязательств.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами ли сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Материалами дела подтвержден факт перечисления ОАО "МОЭСК" в адрес ГУП "Москоллектор" авансовых платежей по договору N 1/07 за оказание услуг, обеспечивающих для ОАО "МОЭСК" возможность осуществления технологического присоединения потребителей по договорам, заключенным в рамках системы "Одного окна", с использованием кабелей, проложенных в кабельных коллекторах ГУП "Москоллектор", на общую сумму с учетом произведенных возвратов - 4.597.938.328,83 руб.

Договор N 1/07 расторгнут.

С учетом представленных сторонами доказательств и обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-107751/2010, А40-107749/2010, А40-107745/2010 и не подлежащих доказыванию в силу ст. 69 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ГУП "Москоллектор" не оказаны услуги по Договору N 1/07, правовые основания для удержания суммы аванса у ответчика отсутствуют, указанная сумма является неосновательным обогащением ответчика и подлежит взысканию в пользу истца.

Поскольку ответчиком не доказан факт оказания услуг по договору на сумму 4.929.898.400 руб., а также несение фактических расходов именно в связи с исполнением договора N 1/07, основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2013 г. по делу N А40-81159/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы по эксплуатации коммуникационных коллекторов "Москоллектор" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

Е.Б. Алексеева И.С. Лящевский