Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 04АП-3338/10

г. Чита

26 октября 2010 г.

Дело N А78-928/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Лешуковой Т.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 июня 2010 г., принятое по делу N А78-928/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества "Компания Мотор Сервис Центр" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 41 от 13.11.2009 года в части,

(суд первой инстанции - Н.Н.Куликова)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Богомазова И.В. (доверенность от 22.09.2010 г.);

Новоселова Т.Н. (доверенность от 01.06.2008 г.);

от заинтересованного лица (налогового органа): Скляров Д.Н. (доверенность от 11.01.2010 г. N 04-09/09324/1); Моритуева Р.В.(доверенность от 05.07.2010 г. N 04-09/);

установил:

Закрытое акционерное общества "Компания Мотор Сервис Центр" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа N 41 от 13.11.2009 года в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 25.01.2010 года N 2.13-20/35-ЮЛ00790 @ в части: привлечения предпринимателя к налоговой ответственности: по 1 ст.122 НК РФ: в сумме 807 386 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 226 958,88 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, по ст.123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в сумме 52 000 руб. (пункт 1); в части начисления пени за неуплату: налога на прибыль в сумме 1 887 194,32 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 647 925,08 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 252 680,99 руб. (пункт 2); доначисления налога на прибыль в сумме 8 073 866 руб., в том числе: за 2006 год в сумме 4 238 379 руб., за 2007 год в сумме 3 835 487 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 2 269 590,81 руб.; доначисления на доходы физических лиц в сумме 520 000 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 июня 2010 года решение налогового органа N 41 от 13.11.2009 года в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 25.01.2010 года N 2.13-20/35-ЮЛ00790 @ признано недействительным в части:

пункт 1 - в части привлечения к налоговой ответственности:

по 1 ст. 122 НК РФ: в сумме 807 386 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 226 958,88 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость,

по ст. 123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в сумме 52 000 руб.;

пункт 2 - в части начисления пени за неуплату:

налога на прибыль в сумме 1 887 194,32 руб.,

налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 647 925,08 руб.,

налога на доходы физических лиц в сумме 252 680,99 руб.;

пункт 3 - в части: доначисления налога на прибыль в общей сумме 8 073 866 руб., в том числе: за 2006 год в сумме 4 238 379 руб., за 2007 год в сумме 3 835 487 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 2 269 590,81 руб.; доначисления на доходы физических лиц в сумме 520 000 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование суд, в частности, указал, что ООО "ЭксПром-Т" было зарегистрировано в установленном законом порядке, соответственно значится в Госреестре и состоит на налоговом учете по месту регистрации. Отсутствие организации в 2007 году по месту ее регистрации не доказывает отсутствие ее деятельности в проверяемом периоде (2006 г., 2007 г.). Фактическое выполнение строительно-монтажных работ заказчиком подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ, оформленными в установленном порядке подрядчиком и заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком. Сторонами при исполнении принятых на себя обязательств были подписаны акты выполненных работ по унифицированным формам КС-2 и КС-3, акты по аренде автокрана. Счета-фактуры соответствуют требованиям закона, что не оспаривается налоговым органом. По факту выполнения работ Общество произвело оплату на расчетные счета, указанные подрядчиком, а также были составлены акт взаимозачета, что не противоречит действующему законодательству. До реализации акционером акции, номинальная стоимость которой увеличилась вследствие увеличения капитала за счет имущества общества, у налогоплательщика отсутствует объект налогообложения и, следовательно, не возникает обязанность по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц.

Не согласившись с решением суда первой инстанции налоговый орган обратился с апелляционной жалобой и уточнениями требований, заявленных в апелляционной жалобе, в которых просит отменить решение арбитражного суда от 17.06.2010 г. по делу N А78-6367/2008 в части признания недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от 13.11.2009 г. N 41, предложения уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль за 2006 г.- 2 582 783,2 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 905 330,01 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 330 821,30 руб.;

- недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2006 г.- 2 269 590,81 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 647 925,08 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 226 958,88 руб.;

- НДФЛ за 2006 г. в размере 520 000 руб.; пени в размере 252 680,99 руб., предложения уплатить штраф по ст. 123 НК РФ в размере 52 000 руб.

Кроме того, налоговый орган просил истребовать оригиналы всех документов согласно реестру по контрагенту ООО "ЭксПром-Т", для проведения почерковедческой экспертизы, назначить судебную почерковедческую экспертизу исследования подписи на документах, имеющих отношение к финансово-хозяйственным операциям между ЗАО КМСЦ и контрагентом ООО "ЭксПром-Т", а также делал заявление о фальсификации доказательств.

Налоговый полагает, что выводы арбитражного суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, содержат недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, что в итоге привело к неправильному применению норм материального права.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Договор субподряда, аренды автокрана, акты выполненных работ, справки о стоимости работ, счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями, документы, подтверждающие налоговый вычет по НДС и расходы по налогу на прибыль, являются достоверными и соответствуют требованиям НК РФ. Поддерживает выводы суда первой инстанции относительно НДФЛ, а также указывает, что у общества отсутствовала возможность удержания суммы налога.

23 сентября 2010 г. судебное разбирательство протокольным определением отложено на 14 октября на 14 часов 30 минут с целью предоставления дополнительных документов и пояснений участников процесса. В судебном заседании 14.10.2010 г. объявлялся перерыв до 21.10.2010 г. с целью изучения дополнительно представленных доказательств.

Представители налогового органа в судебных заседаниях дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, уточнений и дополнений к ней. Суду пояснили, что налоговый орган, с учетом уточнения требований апелляционной жалобы, обжалует решение суда первой инстанции в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по контрагенту ООО "ЭксПром-Т", а также в части НДФЛ. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебных заседаниях дали пояснения согласно доводам отзыва и пояснений. Суду пояснили, что общество не возражает против рассмотрения дела только в обжалуемой налоговым органом части. Считают, что материалами дела и дополнительно представленными документами подтверждена реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО "ЭксПром-Т", в отношении НДФЛ полагают, что суд первой инстанции сделал правильные выводы, кроме того, у общества не было реальной возможности произвести удержание суммы налога. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой налоговым органом части по заявленным сторонами доводам.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закрытое акционерное общество "Компания Мотор Сервис Центр" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН), основной государственный регистрационный номер 1028002330168, что подтверждается свидетельством от 12 апреля 2006 г. серия 80 N 000149673 (т.1 л.д.20), выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 08.11.2009 г. (т.1 л.д.23-30).

На основании решения N 31 от 16.12.2008 г. (т.2 л.д.14) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года, а по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2006 года по 01.12.2008 года.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 38 дсп от 04.09.2009 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки с участием представителя общества налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 41 от 13.11.2010 г. (далее - решение, т.1 л.д.60-120).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 25.01.2010 года N 2.13-20/35-ЮЛ00790 @ (далее - решение управления, т.1 л.д.121-127) решение налогового органа изменено. Таким образом, с учетом внесенных изменений, решением налогового органа общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ и ст.123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1 087 402, в том числе по налогу на прибыль в сумме 807 386 руб., по НДС в сумме 228 016 руб., по НДФЛ в сумме 52 000 руб. Обществу начислены пени в сумме 2 790 818,26 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 1 887 194,32 руб., по НДС в сумме 650 942,95 руб., по НДФЛ в сумме 252 680,99 руб. Обществу предложено уплатить недоимку в сумме 10 354 028 руб, в том числе по налогу на прибыль 8 073 866 руб., по НДС 2 280 162 руб. Решением налогового органа (пункт 3.4 резолютивной части) обществу предложено уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 560 378 руб. за 2006 г. Решением налогового органа (пункт 4.1 резолютивной части) обществу предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ в сумме 520 000 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела и дополнительно представленные сторонами доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из материалов дела, начисление налоговым органом сумм налогов пеней и штрафов в оспариваемых налоговым органом суммах произведено налоговым органом в связи с тем, что в ходе проверки он пришел к выводу о нереальности хозяйственных операций по строительно-монтажным работам и аренде автокрана между обществом и контрагентом ООО "ЭксПром-Т" (далее также контрагент), в связи с чем не принял расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, а также о возникновении налогооблагаемой базы по НДФЛ при увеличении номинальной стоимости акций за счет нераспределенной прибыли прошлых лет.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в данной части, пришел к выводу, что налоговым органом не доказана нереальность хозяйственных операций со спорным контрагентом и недобросовестность общества, а в отношении НДФЛ указал, что, поскольку при увеличении стоимости акций реальных выплат не производится, то отсутствует объект налогообложения у физического лица.

Апелляционный суд с данными выводами не согласен по следующим мотивам.

По эпизодам с налогом на прибыль и НДС апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ указанные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Также в соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или к возмещению, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 названной статьи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре наряду с прочими сведениями должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - ФЗ N 129) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (пункт 4 статьи 9 ФЗ N 129- ФЗ).

Согласно разъяснениям, изложенным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и несению расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

При проверке правомерности применения налоговых вычетов учитываются результаты проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, встречные проверки предприятий поставщиков с целью установления безусловной обязанности поставщиков уплатить налог в бюджет в денежной форме.

Кроме того, положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18.04.2006 N 87-О указал, что по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из материалов дела, апелляционной жалобы и не оспаривается обществом, доначисления налога на прибыль и НДС за 2006 г. по контрагенту ООО "ЭксПром-Т" связано с двумя эпизодами: строительно-монтажными работами и арендой автокрана.

Доначисления по налогу на прибыль связаны только со строительно-монтажными работами. Налоговым органом не приняты в расходы по налогу на прибыль затраты в сумме 10 761 596,66 руб. по строительству Дома спорта в п.Могойтуй, в связи с чем доначислен налог на прибыль в сумме 2 582 783,2 руб., начислены пени в сумме 905 330,01 руб., общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 258 278,32 руб.

Доначисления по налогу на добавленную стоимость связаны как со строительно-монтажными работами по строительству Дома спорта в п.Могойтуй, так и с арендой автокрана. По эпизоду со строительно-монтажными работами по строительству Дома спорта в п.Могойтуй налоговым органом не приняты вычеты по НДС в сумме 2 436 160 руб. По эпизоду с арендой автокрана налоговым органом не приняты вычеты по НДС в сумме 138 027,85 руб. Доначисление НДС по обоим эпизодам с учетом сумм к возмещению составило 2 269 590,81 руб., начислены пени в сумме 647 925,08 руб., общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 226 958,88 руб.

В ходе проверки в отношении спорного контрагента ООО "ЭксПром-Т" налоговым органом было установлено следующее.

ООО "ЭксПром-Т" состоит на учете в налоговом органе с 06.08.2004 г., зарегистрировано по адресу: 127591, г.Москва, пр.Керамический д.53 кв.1. Учредителем общества является юридическое лицо ООО "Интерсток" (т.6 л.д.31, 37). Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 06.08.2004 г. (т.6 л.д.32-34) генеральным директором является Афонин Виталий Андреевич. ООО "ЭксПром-Т" по юридическому адресу не располагается, имеет признаки фирмы-"однодневки".

Из выписки из ЕГРЮЛ, устава спорного контрагента наличие у него обособленных подразделений на территории Забайкальского края не усматривается.

Из представленного в материалы дела ответа ИФНС России N 13 по г.Москве от 22.09.2009 г., акта с приложениями (т.6 л.д.1-4), следует, что последняя отчетность представлена за 1 квартал 2006 г. 28.04.2006 г., организация по месту регистрации не находится, сведений об имуществе и транспортных средствах не имеется.

Документы со стороны контрагента подписаны Афониным В.А.

При проведении контрольных мероприятий проведенных ранее налоговым органом было получено объяснение Афонина В.А., указанного в качестве директора ООО "ЭксПром-Т", от 07.02.2008 г. (т.4 л.д.16), который пояснил, никогда не являлся руководителем либо учредителем ООО "ЭксПром-Т". Компании ООО "ЭксПром-Т", ЗАО "Компания Мотор Сервис Центр", ООО "Интерсток" ему не знакомы, никаких отношений с данными организациями и людьми у него не было. Каким образом при регистрации ООО "ЭксПром-Т" были использованы его паспортные данные ему не известно.

Аналогичные пояснения Афонин В.А. дал в ходе допроса (протокол N 21 от 02.11.2009 г., т.4 л.д.18-22), полученного в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, что отражено в решении налогового органа (страницы 32-33 решения налогового органа, т.1 л.д.91-92).

Согласно сведениям, полученным от УВД по Приморскому краю от 11.12.2009 г. N 4713/2079 (т.6 л.д.55) в ходе проведенных мероприятий опрошен гр. Разенгауер В.И.(т.6 л.д.57), который пояснил, что является знакомым Афонина В.А., проживающего более десяти лет в Московской области. С последним он связывался по сотовому телефону, поскольку по просьбе Афонина В.А. присматривает за его квартирой. Из телефонного разговора с Афониным В.А. ему стало известно, что тот терял паспорт, в последствии на который неизвестными лицами была зарегистрирована организация.

Расчетные счета контрагента закрыты, один в связи с ликвидацией банка. Как следует из выписки по расчетному счету в КБ "Совинком" контрагента за период с 04.10.2004 г. по 08.02.2006 г. (т.5 л.д.114-142, т.21 л.д.9-65), ООО "ЭксПром-Т" до момента закрытия данного счета являлось продавцом и покупателей разнородных товаров, работ и услуг: обувь, швейные изделия, запчасти для тепловозов, уголь, мазут топочный, строительные материалы и проектная документация, организация военно-исторических праздников, запчасти к телевизорам, услуги по анализу качества препаратов (фармацевтических).

При этом не все указанные товары работы и услуги соотносятся с заявленными в ЕГРЮЛ и Уставе видами деятельности: оптовая торговля прочими непродовольственными товарами, неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, розничная торговля в неспециализированных магазинах, прочее денежное посредничество, рекламная деятельность (т.6 л.д.33, т.4 л.д.9-10). Строительно-монтажные работы в качестве вида деятельности не заявлены.

Кроме того, из указанной выписки следует, что по данному счету оплата налогов, выплата заработной платы не производилась.

Общество оплату выполненных работ ООО "ЭксПром-Т" перечисляло на счет фирмы ООО "Элконт", в отношении которой в ходе проверки было установлено, что она является фирмой - "однодневкой", которая имеет 4 признака фирмы "однодневки": адрес массовой регистрации; массовый руководитель; массовый учредитель; массовый заявитель.

В ходе проверки установлено, что ООО "Элконт" зарегистрировано в 2005 году по адресу 115470 г.Москва пр-кт Андропова Д.13/32 (выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.04.2009 г. - т.6 л.д.17-25), ежегодно и ежеквартально сдает налоговые декларации по НДС с числовыми показателями. Последняя отчетность сдана за 9 месяцев 2008 году. Руководитель Общества Пискарев Александр Александрович одновременно числится руководителем либо учредителем более 50-организаций зарегистрированных в г.Москве. (т.6 л.д.10-11).

В материалы дела налоговым органом представлены документы, подтверждающие, что ООО "Элконт" является недобросовестным контрагентом, а именно: справка от ИФНС России N 25 по г.Москве N 23-10/20035@ от 13.05.2009 г. (т.6 л.д.12); ответ на запрос ЗАО "Книготорговая компания "Южное" от 07.05.2009 г. N 29 (т.6 л.д.13); акт установления нахождения ООО "Элконт" (т.6 л.д.27-29), из которых следует, что данная организация по месту регистрации не находится.

Указанные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки и апелляционным судом в ходе рассмотрения дела, в отношении спорного контрагента, указывают на недобросовестность контрагента, отсутствие у спорного контрагента ресурсов для выполнения указанных в документах работ и услуг (работников, имущества, транспортных средств и т.п.), в связи с чем подлежит оценке деятельность общества на предмет его добросовестности и проявления должной осмотрительности в выборе контрагента.

В обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по эпизоду со строительством Дома спорта в п.Могойтуй в материалы дела были представлены следующие документы: договор строительного подряда с Государственным унитарным предприятием Агинского Бурятского автономного округа "Управление капитального строительства" N 018-СП1991 от 22.03.2005 г. (т.20 л.д.93-112); договор строительного подряда с ООО "ЭксПром-Т" от 21.03.2005 г. (т.6 л.д.59-65), от 24.03.2005 г. (т.3 л.д.97-99); договоры поставки материалов от 10.08.2004 г. (т.3 л.д.135-137); от 18.03.2005 г. (т.3 л.д.138-140); от 29.05.2005 г. (т.3 л.д.141-143); счета-фактуры N 456 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.3); N А-00031 от 27.12.2006 г. (т.3 л.д.13); N 365 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.54); N 10322 от 01.12.2007 г. (т.3 л.д.66); N А-05Чт от 20.04.2006 г. (т.3 л.д.68); N А-05Чт от 03.05.2006 г. (т.3 л.д.75); N А09Чт от 01.06.2006 г. (т.3 л.д.79); N 035ЧТ от 25.10.2005 г. (т.3 л.д.88); справки о стоимости выполненных работ и затрат от N 1 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.4); N 1 от 27.12.2006 г. (т.3 л.д.14); N 365 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.55); N 05Чт от 20.04.2006 г. (т.3 л.д.69); N 08Чт от 03.05.2006 г. (т.3 л.д.76); N 09Чт от 01.06.2006 г. (т.3 л.д.80); N 3 от 25.10.2005 г. (т.3 л.д.89); акты о приемки выполненных работ N 1 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.5-12); N 1 от 27.12.2006 г. (т.3 л.д.15-16); N А365 от 31.12.2007 г. (т.3 л.д.56-65); N 5 от 20.04.2006 г. (т.3 л.д.70-74); N 8 от 03.05.2006 г. (т.3 л.д.77-78); N 6 от 01.06.2006 г. (т.3 л.д.81-87); N 3 от 25.10.2005 г. (т.3 л.д.90-91), товарная накладная N 10322 от 01.12.2007 г. (т.3 л.д.67).

Кроме того, в апелляционный суд были представлены: акты о приемке выполненных работ N 4 от 20.04.2006 г. (т.20 л.д.128-132); N 5 от 03.05.2006 г. (т.20 л.д.133); N 6 от 01.06.2006 г. (т.20 л.д.134-137); N 2 от 31.12.2007 г. (т.20 л.д.138-147); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2005 год от 28.03.2005 г. (т.22 л.д.13-14); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй на 2006 год от 28.03 2005 г.(т.22 л.д.15-16); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2006 год (с учетом отставания в 2005 г.) от 30.01.2006 г. (т.22 л.д.17-18); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2007 год (с учетом отставания в 2006 году) от 09.02.2007 г. (т.22 л.д.19); копия Графика погашения задолженности подрядчиком ЗАО "КМСЦ" путем производства СМР в 2007 г. на объекте "Дом спорта" в п. Могойтуй АБАО (т.22 л.д.12); копия приказа N 012/п от 28.03.2005 о возложении обязанностей по контролю за строительством объекта на Ярославцева Н.И.(т.22 л.д.21); копия Акта приема-передачи проектно-сметной документации и документов по земельному участку от 28.03.2005 г. (т.22 л.д.20), запрос о предоставлении документов от 01.10.2010 г. N 12-11/05796 (т.21 л.д.70); ответ на запрос от 04.10.2010 г. N 1591 (т.21 л.д.71); протокол допроса свидетеля Нимаосорова Базар_Садо Осоровича от 04.06.2008 г. (т.21 л.д.82-87); Объяснение директора ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Аюшиева А.Ц. от 17.08.2007 г. (т.21 л.д.88); публикация в газете "Агинская правда" от 21.07.2007 (N87) "Долгострой в Могойтуе" (т.21 л.д.89); справка о ходе строительства Дома спорта п. Могойтуй от 23.08.2008 г., выданная инженером технадзора Нимаосоровым Б.О. (т.21 л.д.90); предписания от 13.09.2004 г., от 08.10.2007 г., выданные технадзором ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Батоевым Б.Б. (т.21 л.д.72-73); протоколы технического совещания по объекту капитального строительства от 03.06.2005 г., 21.03.2006 г. (т.21 л.д.74-76); Протоколы выездной комиссии по объектам строительства от 17.02.2005 г., 12.04.2005 г. (т.21 л.д.77-80); отношение Администрации Могойтуйского района от 21.07.2005 г. N 191 (т.21 л.д.81).

Изучив указанные документы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и пояснений общества, между обществом подрядчик и ГУП АБАО "Управление капитального строительства" (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 018-СП 1991 от 22.03.2005 г. (далее - договор генподряда).

Согласно п.1.1 договора генподряда подрядчик принял на себя генеральный подряд по завершению строительства по объекту "Дом спорта в п.Могойтуй", находящегося по адресу: Агинский Бурятский автономный округ, Могойтуйский район, п.Могойтуй, ул.Зугалайская, б/н.

Согласно п.4.9. договора генподряда после согласования с Заказчиком представленных кандидатур заключить договоры с субподрядными организациями на выполнение всех предусмотренных проектом специальных работ. Согласно п.4.10, п.4.11 договора генподряда подрядчик обязан подготовить проекты договоров на выполнение субподрядных работ и согласовать их с заказчиком, а также составить графики выполнения субподрядных работ и согласовать их с исполнителем работ, заказчиком и утвердить их.

Согласно п.4.21 договора генподряда подрядчик обязан вести журнал производства работ согласно СНиП. Согласно п.11.1, 11.3 договора генподряда с даты начала работ до их завершения подрядчик и его субподрядные организации ведут журнал производства работ ежедневно.

Согласно п.9.22 договора генподряда подрядчик имеет право поручить выполнение части работ или оказания услуг по настоящему Договору иным юридическим или физическим лицам, имеющим лицензии на выполнение данного вида работ, только с письменного разрешения (одобрения) представителем Заказчика.

Таким образом, из приведенных положений договора генподряда следует, что привлечение субподрядных организаций допускалось только по согласованию с заказчиком, при этом с заказчиком должен был согласовываться график производства работ субподрядчиками, а также ход выполнения работ должен был отражаться в журнале производства работ.

В материалы дела представлен договор строительного подряда от 21.03.2005 г., заключенный между обществом (сторона 1) и ООО "ЭксПром-Т" (сторона 2) (далее - договор подряда).

Согласно п.1.1, п.1.3 договора подряда ООО "ЭксПром-Т" обязуется выполнить строительные работы по возведению объекта до его полного сооружения и необходимые для нормальной эксплуатации объекта, а объектом является Дом спорта, расположенный по адресу: Читинская область, АБАО, п.Могойтуй.

Согласно п.2.2.6 договора подряда ООО "ЭксПром-Т" с момента начала работ и до их завершения обязано вести журнал производства работ

Апелляционный суд отмечает, что договор подряда был заключен ранее договора генподряда на 1 день. Кроме того, никаких доказательств согласования кандидатуры субподрядчика с заказчиком в материалы дела не представлено, как не представлено и согласованных с заказчиком графиков выполнения работ субподрядчиком ООО "ЭксПром-Т". Представленные графики (т.22 л.д.13-19) с заказчиком не согласованы.

Более того, как следует из протокола свидетеля Нимаосорова Базар-Садо Осоровича от 04.06.2008 г. (т.21 л.д.82-87), объяснения директора ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Аюшиева А.Ц. от 17.08.2007 г. (т.21 л.д.88), то есть лиц, непосредственно осуществляющих контроль за ведением работ, субподрядчик ООО "ЭксПром-Т" на спорном объекте не работал, такого субподрядчика никто не видел, и о нем, никто не слышал.

Общество указывает на то, что из протокола технического совещания по объекту капитального строительства от 03.06.2005 г. следует участие представителя субподрядной организации Данданяна Н.Х. Акт приема-передачи технической документации от 28.03.2005 г. (т.22 л.д.20) имеет отметку, что фактически документы получены Данданян Н.Х.

Однако, данного вывода из указанного протокола не следует, в данном протоколе (т.21 л.д.74), как и в других подобных протоколах (т.21 л.д.80), указано, что Данданян Н.Х. присутствовал как представитель подрядной организации - ООО "Компания МоторСервисЦентр".

Представленные Акты выполненных работ по Дому спорта в п.Могойтуй не содержат сведений о трудоемкости, то есть из актов следует, что учитываются затраты на заработную плату (графы 7,8 - например, т.3 л.д.81), но без указания трудоемкости невозможно из акта установить, какое количество работников из должно было выполнять.

Кроме того, в отношении актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат апелляционный суд полагает необходимым учесть следующее.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с п.1.14 "Организация строительного производства. СНиП 3.01.01-85" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140) на каждом объекте строительства надлежит:

вести общий журнал работ по форме, приведенной в Приложении 1, специальные журналы по отдельным видам работ, перечень которых устанавливается генподрядчиком по согласованию с субподрядными организациями и заказчиком, и журнал авторского надзора проектных организаций (при его наличии);

составлять акты освидетельствования скрытых работ, промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания и опробования оборудования, систем, сетей и устройств;

оформлять другую производственную документацию, предусмотренную другими строительными нормами и правилами, и исполнительную документацию - комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них по согласованию с проектной организацией изменениям, сделанным лицами, ответственными за производство строительно - монтажных работ.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) общий журнал работ (форма N КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

Титульный лист заполняется до начала строительства генеральной подрядной строительной организацией с участием проектной организации и заказчика. Стоимость работ указывается в договорных ценах.

Список инженерно-технического персонала, занятого на строительстве объекта (раздел 1), составляет руководитель генподрядной строительной организации.

В разделе 2 приводится перечень всех актов в календарном порядке.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться по конструктивным элементам здания или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций и помещений, где выполнялись работы.

Общий журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью строительной организации, его выдавшей. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Таким образом, акты выполненных работ (а на их основе справки о стоимости выполненных работ) составляются на основе общего журнала работ (форма N КС-6), который является основным первичным учетным документом при производстве строительных работ.

Указанным выше договором генподряда, а также договором подряда, было предусмотрено ведение журнала производства работ, как самим обществом, так и его контрагентом, однако, никакого журнала в материалы дела обществом не представлено, хотя апелляционный суд предлагал представить документы, указанные в договоре подряда. При этом, если исходить из того, что журнал после приемки объекта был передан на постоянное хранение заказчику, то заказчик должен был знать о том, какие субподрядные организации были привлечены, однако, как уже указано выше, представитель заказчика пояснил, что о субподрядчике ООО "ЭксПром-Т" никто не слышал и не видел.

Афонин В.А., как уже указано, подписание документов от имени контрагента отрицает.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что о субподрядчике ООО "ЭксПром-Т" было известно только обществу, хотя, учитывая особую сферу деятельности - строительство, которая подлежит постоянному контролю, как со стороны заказчика, так и со стороны контролирующих органов, это невозможно.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что обществом представлены первичные учетные документы, содержащие недостоверные сведения, поскольку у спорного контрагента отсутствовала реальная возможность осуществления спорных работ, лицо, указанное в качестве руководителя контрагента, свою причастность его деятельности отрицает, не представлены документы, подтверждающие согласование кандидатуры субподрядчика с заказчиком и согласования графика выполнения им работ.

Следовательно, данные документы не могут являться основанием для принятия расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС (поскольку счета-фактуры составляются на основе первичных учетных документов).

В обоснование вычетов по НДС, связанного с эпизодом аренды автокрана, были представлены следующие документы: договор оказания услуг автокрана N КС-3577 от 29.05.2005 г. (т.3 л.д.49-52, т.6 л.д.62-65); счета-фактуры N А-00001 от 28.02.2006 г. (т.3 л.д.17); N А-00006 от 31.03.2006 г. (т.3 л.д.19); N А-00010 от 30.04.2006 г. (т.3 л.д.21); N А-00013 от 31.05.2006 г. (т.3 л.д.23); N А0015 от 30.06.2006 г. (т.3 л.д.25);N А-00018 от 31.07.2006 г. (т.3 л.д.27); N А-00020 от 31.08.2006 г. (т.3 л.д.29); N А-00023 от 26.09.2006 г. (т.3 л.д.31); N А-00028 от 31.10.2006 г. (т.3 л.д.33); N А-00105 от 30.12.2005 г. (т.3 л.д.35); N А-00091 от 30.11.2005 г. (т.3 л.д.37); N А-00087 от 31.10.2005 г. (т.3 л.д.39); N А-00076 от 30.09.2005 г. (т.3 л.д.41); N А-00067 от 31.08.2005 г. (т.3 л.д.43); N А-00059 от 30.07.2005 г. (т.3 л.д.45); N А-00054 от 30.06.2005 г. (т.3 л.д.47), акты N А-00001 от 28.02.2006 г. (т.3 л.д.18); N А-00006 от 31.03.2006 г. (т.3 л.д.20); N А-00010 от 30.04.2006 г.(т.3 л.д.22); N А-00013 от 31.05.2006 г. (т.3 л.д.24); N А-00015 от 30.06.2006 г. (т.3 л.д.26); N А-00016 от 31.07.2006 г. (т.3 л.д.28); N А-00020 от 21.08.2006 г. (т.3 л.д.30); N А-00023 от 26.09.2006 г. (т.3 л.д.32); N А-00028 от 31.10.2006 г. (т.3 л.д.34); N А-000105 от 30.12.2005 г. (т.3 л.д.36); N А-00091 от 30.11.2005 г. (т.3 л.д.38); N А-00087 от 31.10.2005 г. (т.3 л.д.40); N А-00076 от 30.09.2005 г. (т.3 л.д.42); N А-00067 от 31.08.2005 г. (т.3 л.д.44); N А-00059 от 31.07.2005 г. (т.3 л.д.46); N А-00054 от 30.06.2005 г. (т.3 л.д.48).

Кроме того, в апелляционный суд были представлены: копия Акта приема передачи ТС от 01.06.2005 г. (т.22 л.д.6); Копия письма ООО "ЭксПром-Т" от 30.10.2006 г. (т.22 л.д.7); копия акта приема передачи ТС от 03.11.2006 г.(т.22 л.д.8); копия акта сверки от 31.12.2006 г. по аренде крана (т.22 л.д.9); счета-фактуры N А-00076 от 30.09.2005 г. (т.22 л.д.129); N А-00067 от 31.08.2005 г. (т.22 л.д.130); N А-00059 от 30.07.2005 г. (т.22 л.д.131); N А-00018 от 31.07.2006 г. (т.22 л.д.132); N А-00105 от 30.12.2005 г. (т.22 л.д.137, 146); N А-00091 от 30.11.2005 г. (т.22 л.д.132); N А-00087 от 31.10.2005 г. (т.22 л.д.139); N А-00020 от 31.08.2006 г. (т.22 л.д.140); N А-00023 от 26.09.2006 г. (т.22 л.д.1145); N А-00028 от 31.10.2006 г. (т.22 л.д.152); N А-00031 от 27.12.2006 г. (т.22 л.д.158).

Изучив материалы дела, апелляционный суд по эпизоду аренды автокрана приходит к следующему выводу.

Между обществом (арендатор) и ОО "ЭксПром-Т" был заключен договор оказания услуг автомобильным краном КС-3577 от 29.05.2005 г. (далее - договор аренды, т.3 л.д.49-52).

Согласно п.1.1, 1.2, 1.6, 1.8 договора аренды арендодатель предоставляет за плату во временное владение и пользование арендатора автомобильный кран КС-3577, заводской номер 2023, кабина красного, цвета грузоподъемность 14 тонн. Кран предоставляется в аренду без экипажа.

Согласно п.1.3 договора аренды транспортное средство, сдаваемое в аренду, принадлежит арендодателю на праве собственности.

Согласно п.2.1, 2.4 договора аренды передача крана производится по документу, определенному сторонами, на период действия договора аренды арендодатель обязуется обеспечить кран необходимыми разрешениями, регистрационными документами.

Обществом апелляционному суду был представлен акт приема передачи транспортного средства, как приложения к договору аренды (далее - акт приема-передачи автокрана, т.22 л.д.6). Как следует из данного акта приема-передачи автокрана, арендодатель передал арендатору транспортное средство со следующими характеристиками: марка - МАЗ 5334 КС 3577, регистрационный знак - А 984 ВН 75, тип - автокран, категория - С, год выпуска 1987, тип двигателя - дизельный, цвет - оранжевый, мощность двигателя - 180 кВт/132 л.с. Аналогичные сведения содержатся в акте приема-передачи транспортного средства от 03.11.2006 г. (т.22 л.д.8).

В соответствии с частями 1, 3 ст.607 Гражданского кодекса РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

Таким образом, в аренду может быть передано имущество, только определенное индивидуальными признаками. В тексте самого договора аренды таких признаков не указано, при сопоставлении признаков, указанных в договоре аренды и в акте приема-передачи автокрана, усматривается их несоответствие - в договоре указано, что цвет красный, а в акте - оранжевый.

Кроме того, из акта приема-передачи следует, что какие-либо документы арендатору не передавались.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 18.05.1993 N 477 "О введении паспортов транспортных средств" наличие указанных паспортов является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

Согласно п.9 Приказа МВД РФ N 496, Минпромэнерго РФ N 192, Минэкономразвития РФ N 134 от 23.06.2005 "Об утверждении Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств" наличие паспорта транспортного средства, оформленного в порядке, установленном главой II настоящего Положения, является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

Согласно п.2.1.1. Правил дорожного движения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090, водитель механического транспортного средства обязан иметь при себе и по требованию сотрудников милиции передавать им, для проверки, в том числе, регистрационные документы и талон о прохождении государственного технического осмотра на данное транспортное средство.

Таким образом, из указанных положений нормативных актов, одновременно с передачей имущества арендодатель должен представить арендатору полный объем документов, относящихся к арендуемому объекту. В данном случае имеются в виду документы, без которых невозможно полноценное пользование автокраном - свидетельство о регистрации транспортного средства, паспорт транспортного средства.

Из указанных обстоятельств, с учетом установленных сведений о спорном контрагенте, апелляционный суд приходит к выводу, что аренда автокрана не носила реального характера. Реальность хозяйственной операции материалами дела не подтверждается, контрагент не имел возможности представить автокран в аренду, наличие в собственности контрагента (как указано в договоре аренды) автокрана из материалов дела не усматривается, необходимые для пользования автокраном документы обществу не передавались. Как уже указано, Афонин В.А. подписание документов отрицает.

Следовательно, в представленных обществом первичных документах содержатся недостоверные сведения, а, поскольку счета-фактуры составляются на основе первичных учетных документов, и в представленных счетах-фактурах содержатся недостоверные сведения, поэтому они не могут являться основанием для получения вычета по НДС.

При проверке добросовестности общества и проявлении им должной осмотрительности при заключении сделок со спорным контрагентом апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Общество ссылается на то, что при заключении сделок со спорным контрагентом оно проявило должную осмотрительность, затребовав у него свидетельство о государственной регистрации серии 77 N 007068213, свидетельство о постановке на налоговый учет серии 77 N 0076068214, коды статистического учета.

Апелляционный суд полагает, что сами по себе документы, подтверждающие регистрацию контрагента, не характеризуют его в качестве добросовестного или недобросовестного налогоплательщика. Данные документы только подтверждают наличие правоспособности. Должная осмотрительность должна проявляться не только в момент совершения сделки, но и в ходе ее исполнения.

Согласно п.6 ч.2 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ деятельность по строительству зданий и сооружений в проверенный период подлежала лицензированию.

В соответствии с Положением "О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом" от 21.03.2002 г. N 174 деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности, включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с Временным классификатором работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованного Председателем Госстроя России 11.08.2001 г., в составе работ и услуг при строительстве зданий и сооружений 1, 2 уровней ответственности, в том числе, значатся: земляные работы - насыпи и обратные засыпки, уплотнение грунтов и устройство грунтовых подушек; каменные работы - кладка из кирпича, камней и блоков, облицовка стен, усиление каменных конструкций реконструируемых и поврежденных зданий; устройство бетонных и железобетонных конструкций; монтаж сборных железобетонных и бетонных конструкций - монтаж элементов конструкций надземной части зданий (колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, панелей стен), отделочные работы - производство штукатурных и лепных работ, производство декоративных отделочных работ, производство малярных работ; устройство полов; работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования

Таким образом, как следует из перечня выполненных контрагентом строительно-монтажных работ, для их производства требуется лицензия. У самого общества такая лицензия имелась, ее данные отражены в договоре генподряда. Однако, сведений о наличии у контрагента лицензии в представленных обществом документах не содержится, доказательств того, что обществом было проверено наличие лицензии у контрагента в материалы дела не представлено. При этом, как уже указано выше, в регистрационных документах общества строительные работы в качестве вида деятельности не заявлены, что, тем более, должно было подвигнуть общество к истребованию у контрагента лицензии на производство строительных работ.

Кроме того, апелляционный суд также учитывает следующее. Как указано выше, у спорного контрагента отсутствовали возможности для выполнения работ и оказания услуг, указанных в представленных обществом документах. При этом из выписки по расчетному счету контрагента усматривается, что не только само ранее общество состояло в отношениях со спорным контрагентом, но и его руководитель Сухаревич С.Е., как в качестве индивидуального предпринимателя, так и в качестве физического лица, получая от ООО "ЭксПром-Т" крупные денежные суммы по договору б/н от 21.09.2004 г. (в одном случае указано, что это платежи по договору займа) как предприниматель (т.21 л.д.51, 55, 56, 57, 61, 62, 64), а также, получив от ООО "ЭксПром-Т" как физическое лицо материальную помощь в сумме 3 261 000 руб. путем зачисления на карточный счет (т.1 л.д.59).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что обществом не проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, более того, усматриваются признаки недобросовестности самого общества.

В отношении эпизода по НДФЛ апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, налоговый орган пришел к выводу, что увеличение номинальной стоимости ранее выпущенной акции за счет нераспределенной прибыли прошлых лет и вклада в виде векселя, означает увеличение абсолютного размера доли участия акционера в капитале организации -эмитента акций. При этом, у акционеров - физических лиц такое увеличение приводит к образованию доходов в виде разницы между первоначальной и новой номинальной стоимостью акций, подлежащих налогообложению на основании ст. 211 НК РФ как дохода в натуральной форме, в отношении которых п. 19 ст. 217 НК РФ не применяется. Доходы физических лиц - акционеров в виде увеличения номинальной стоимости акций подлежат обложению налогом на доходы физических лиц на общих основаниях с применением ставок, предусмотренных ст. 224 НК РФ - 13 %. В соответствии со ст. 223 НК РФ определил дату получения дохода - 3 апреля 2006 года (дата фактического получения дохода или день принятия решения).

В материалы дела были представлены: решение единственного акционера ЗАО "Компания Мотор Сервис Центр" от 03.04.2006 г. (т.1 л.д.21, т.4 л.д.35); изменения в устав ЗАО "Компания Мотор Сервис Центр" (т.1 л.д.22, т.4 л.д.36); заявление о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица от 10.09.2006 г. (т.4 л.д.31-34).

Как следует из материалов дела и решения налогового органа, увеличение уставного капитала произошло не в связи с переоценкой основных фондов (средств) и не при реорганизации Общества, а в связи с наличием у ЗАО КМСЦ на конец 2005 г. нераспределенной прибыли в размере 1 166 887,56 руб., а также вклада участника общества собственных векселей в размере 3 379 996 руб. Увеличение уставного капитала произошло путем увеличения номинальной стоимости обыкновенных именных акций на 1000 руб. Налоговым органом был доначислен НДФЛ в размере 520 000 руб. (4 000 000x13%) на сумму увеличения уставного капитала в размере 4 000 000 руб., предложено уплатить пени в сумме 252 680,99 руб., штраф в размере 52 000 руб.

В соответствии с п.19 ст.217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц, в том числе, доходы, полученные от акционерных обществ или других организаций:

акционерами этих акционерных обществ или участниками других организаций в результате переоценки основных фондов (средств) в виде дополнительно полученных ими акций (долей, паев), распределенных между акционерами или участниками организации пропорционально их доле и видам акций, либо в виде разницы между новой и первоначальной номинальной стоимостью акций или их имущественной доли в уставном капитале;

акционерами этих акционерных обществ или участниками других организаций при реорганизации, предусматривающей распределение акций (долей, паев) создаваемых организаций среди акционеров (участников, пайщиков) реорганизуемых организаций и (или) конвертацию (обмен) акций (долей, паев) реорганизуемой организации в акции (доли, паи) создаваемой организации либо организации, к которой осуществляется присоединение, в виде дополнительно и (или) взамен полученных акций (долей, паев).

Как правильно указывает налоговый орган, Конституционный Суд РФ в Определениях от 16.01.2009 N 81-О-О и от 16.07.2009 N 925-О-О отметил следующее: из содержания п.19 ст.217 НК РФ следует, что доходы, полученные налогоплательщиками (акционерами акционерных обществ или участниками других организаций) от акционерных обществ и других организаций, в двух случаях не подлежат налогообложению: при переоценке основных фондов (средств) и при реорганизации акционерного общества, что обусловлено как разными юридически значимыми обстоятельствами, в которых находится указанная категория налогоплательщиков, так и экономическими особенностями облагаемого дохода. Тем самым НК РФ закрепил одновременно унифицированный и дифференцированный подход к определению доходов, учитываемых при формировании объекта налогообложения и налоговой базы по налогу на доходы физических лиц. Такое регулирование имеет целью обеспечить одинаковый объем правовых гарантий каждому налогоплательщику и вместе с тем позволяет принимать во внимание юридически значимые объективные различия между отдельными категориями налогоплательщиков, а также конкретными видами доходов.

Следовательно, у физического лица, единственного акционера, возник объект обложения НДФЛ.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ нужно учитывать все доходы, полученные физическими лицами как в денежной, так и в натуральной форме или право на распоряжение которыми у них возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. При увеличении номинальной стоимости акции общества у акционера - физического лица возникает доход в натуральной форме, облагаемый по ставке 13%.

При этом датой фактического получения дохода в натуральной форме признается день его передачи (пп. 2 п. 1 ст. 223 Налогового кодекса Российской Федерации), то есть день принятия решения - 03.04.2006 г.

В соответствии с п.2 ст.226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227, 227.1 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Следовательно, обществу правомерно предложено решением налогового органа удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ в сумме 520 000 руб.

Довод общества о том, что у общества отсутствовала возможность удержать сумму налога, так как Сухаревич С.Е. на момент вынесения решения по проверке в трудовых отношениях с обществом не состоял, и у общества отсутствовала возможность удержать налог, апелляционным судом отклоняется по следующим мотивам.

Удержание налога производится из всех видов доходов, а не только из заработной платы. Сухаревич С.Е. являлся единственным акционером, следовательно, сумма налога могла быть удержана из выплачиваемых дивидендов. Кроме того, как уже указано, датой получения дохода является дата принятия решения от 03.04.2006 г., а не дата вынесения решения по проведенной проверке. Доказательств того, что Сухаревичу С.Е. с 03.04.2006 г. выплаты обществом не производились, обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, в соответствии с п.5 ст.226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога. Доказательств совершения таких действий обществом в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со ст.123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает, что обществу правомерно начислены пени в сумме 252 680,99 руб. и общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 52 000 руб.

Доводы общества о том, что налоговым органом представлены документы, полученные не в ходе проведения налоговой проверки, отклоняются, поскольку часть представленных налоговым органом документов была собрана им в ходе проведения проверки, в том числе в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а часть дополнительных доказательств была представлена налоговым органом в связи с представлением обществом дополнительных доказательств суду апелляционной инстанции, не представлявшихся в ходе выездной налоговой проверки и в суд первой инстанции. Следовательно, дополнительные доказательства, представленные сторонами подлежат оценке по правилам ст.71 АПК РФ.

Доводы общества о том, что ряд документов налоговым органом не предлагалось представить в ходе проверки, также отклоняется, поскольку в требовании N 29 от 16.12.2008 г. (т.2 л.д.15-16) обществу предлагалось представить документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность общества.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции налоговым органом заявлялось ходатайство об истребовании у общества оригиналов документов и назначении по ним почерковедческой экспертизы. Данное ходатайство было отклонено, так как возможность назначения и проведения экспертизы имелась у налогового органа в ходе проведения проверки, в том числе проведение экспертизы было указано в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Данная экспертиза проведена не была, доказательств, подтверждающих невозможность ее проведения, налоговым органом не представлено.

Кроме того, налоговым органом устно заявлялось ходатайство о фальсификации доказательств, данное ходатайство апелляционным судом было отклонено, так как такое ходатайство заявляется в письменной форме. Ходатайство об отложении судебного разбирательства для оформления ходатайства о фальсификации в письменной форме апелляционным судом также оставлено без удовлетворения, поскольку после представления обществом дополнительных доказательств в судебном заседании объявлялся перерыв, и у налогового органа имелось достаточно времени для оформления ходатайства в надлежащей форме. Кроме того, заявляя ходатайство о фальсификации и отложении судебного разбирательства, налоговый орган не указал, какие конкретно признаки представленных обществом документов, позволяют сделать вывод о возможной фальсификации. Сами представленные документы подлежали оценке в судебном акте, что апелляционным судом сделано и отражено в настоящем постановлении.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом сторонам было произвести сверку расчетов, результатом чего стало уточнение требований по апелляционной жалобе. Расчеты по уточненным требованиям обществом не оспариваются, контррасчетов не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части, как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при неправильном применении норм материального права, на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ и ч.2 ст.270 АПК РФ. В удовлетворении требований общества в данной части следует отказать.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 июня 2010 г. по делу N А78-928/2010 в обжалуемой части отменить в части:

признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю N 41 от 13.11.2009 года в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 25.01.2010 года N 2.13-20/35-ЮЛ00790 @ в части:

пункт 1 - в части привлечения к налоговой ответственности:

по 1 ст. 122 НК РФ: в сумме 258 278,32 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 226 958,88 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость,

по ст.123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в сумме 52 000 рублей;

пункт 2 - в части начисления пени за неуплату:

налога на прибыль в сумме 905 330,01 руб.,

налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 647 925,08 руб.,

налога на доходы физических лиц в сумме 252 680,99 руб.;

пункт 3 - в части: доначисления налога на прибыль за 2006 г. в сумме 2 582 783,20 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 2 269 590,81 руб.;

доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 520 000 руб.

В отмененной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Е.В.Желтоухов