Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2010 г. N 04АП-3036/10

г. Чита

24 августа 2010 г.

Дело N А58-7902/09

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года по делу N А58-7902/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТелМарт Якутск" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным и отмене постановления от 8 сентября 2009 года о наложении административного штрафа по делу N 03-118/09 Р об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Григорьева В.Э.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "ТелМарт Якутск": Смирнова С.В., паспорт 98 10 N 276380, выдан Отделом УФМС России по Республике Саха (Якутия) в г. Якутске 7 мая 2010 года, доверенность от 19 июля 2010 года;

от УФАС по Республике Саха (Якутия): не было (извещено)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТелМарт Якутск" (далее - Общество, ООО "ТелМарт Якутск") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 8 сентября 2009 года о наложении административного штрафа по делу N 03-118/09 Р об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении УФАС процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в ненадлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что при привлечении ООО "ТелМарт Якутск" к административной ответственности требования действующего законодательства были соблюдены.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен, однако его представитель выразила согласие с решением суда первой инстанции, просила оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания УФАС извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается телефонограммой от 12 августа 2010 года, однако своего представителя в судебное заседание не направило, заявив ходатайство от 13 августа 2010 года N 03/3280 о рассмотрении дела без участия его представителей. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ООО "ТелМарт Якутск", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

На основании части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Как следует из материалов дела, решением УФАС от 12 августа 2009 года по делу N 03-118/09 реклама реализуемых ООО "ТелМарт Якутск" мобильных телефонов, распространявшаяся с использованием рекламных конструкций, установленных в г. Якутске по ул. Хабарова (около супермаркета Токко) и ул. Лермонтова, д. 45, признана ненадлежащей (т. 1, л.д. 6-10).

28 августа 2009 года должностным лицом УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении (т. 1, л.д. 11-15, 90-92).

Постановлением от 8 сентября 2009 года о наложении административного штрафа по делу N 03-118/09 Р об административном правонарушении ООО "ТелМарт" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2010 года), в виде штрафа в размере 40 000 рублей (т. 1, л.д. 16-20, 96-98).

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о незаконности названного постановления по причине нарушения УФАС процедуры привлечения Общества к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные этим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4). В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1).

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В подтверждение извещения ООО "ТелМарт Якутск" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела административным органом в материалы дела представлены следующие доказательства:

- уведомление от 27 августа 2009 года N 03/3098 о составлении протокола об административном правонарушении, адресованное директору ООО "ТелМарт Якутск" Подголовой М.А. (т. 1, л.д. 89);

- определение от 2 сентября 2009 года о назначении времени и места рассмотрения дела N 03-118/09 Р об административном правонарушении (т. 1, л.д. 93).

Названные уведомление и определение получены соответственно 27 августа и 3 сентября 2009 года старшим менеджером ООО "ТелМарт Якутск" Никитиным Павлом Евгеньевичем, что подтверждается расписками в получении с проставлением печати ООО "ТелМарт Якутск".

Делая вывод о том, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела, суд первой инстанции указал, что названные уведомление и определение не были направлены по юридическому адресу ООО "ТелМарт Якутск" (г. Якутск, пер. Вилюйский, д. 6, офис 304) и были вручены не законному представителю Общества (директору Подголовой М.А.), а менеджеру Никитину П.Е.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Адрес, по которому ООО "ТелМарт Якутск" извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела (г. Якутск, пр. Ленина, д. 38), является фактическим адресом места нахождения и осуществления деятельности Общества.

Именно этот адрес указан ООО "ТелМарт Якутск" в следующих имеющихся в материалах дела документах:

- заявления об оспаривании постановления административного органа (т. 1, л.д. 2) и решения антимонопольного органа (т. 1, л.д. 43);

- счет-фактура от 31 мая 2009 года N 00007 (т. 1, л.д. 57);

- изготовленные на фирменных бланках письма от 9 июля 2009 года (т. 1, л.д. 73) и от 20 июля 2009 года (т. 1, л.д. 66);

- договор аренды от 1 мая 2008 года (т. 1, л.д. 67);

- ходатайства от 11 мая 2010 года (т. 1, л.д. 144) и от 27 мая 2010 года (т. 1, л.д. 163);

- возражения на отзыв (т. 1, л.д. 165).

По такому же адресу (г. Якутск, пр. Ленина. 38) Общество извещалось о рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций, о чем свидетельствуют почтовые уведомления N 67700026475046, N 67700026510327 и N 67200027415732, и при этом обеспечивало явку своих представителей в судебные заседания.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что решение УФАС от 12 августа 2009 года по делу N 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписание от 12 августа 2009 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе были также вручены Обществу по адресу: г. Якутск, пр. Ленина, д. 38, при этом их опять же получил старший менеджер Никитин П.Е. (т. 1, л.д. 85, оборот л.д. 86).

Извещением от 28 августа 2009 года Общество уведомило УФАС об исполнении предписания (т. 1, л.д. 87), а 22 сентября 2009 года оспорило в арбитражном суде решение антимонопольного органа, что свидетельствует о том, что получаемая Никитиным П.Е. корреспонденция передается руководству ООО "ТелМарт Якутск" и такой способ получения корреспонденции является для Общества обычным.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Суд апелляционной инстанции считает, что избранный антимонопольным органом способ извещения ООО "ТелМарт Якутск" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, а именно путем вручения соответствующих уведомления и определения непосредственно по адресу места фактического нахождения Общества его представителю под расписку, с проставлением в подтверждение этого факта печати Общества, является надлежащим.

В частности, подобный способ извещения считается допустимым в арбитражном судопроизводстве (часть 2 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание, что арбитражные суды в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и &1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также рассматривают дела о привлечении к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает возможным сослаться на названную норму процессуального законодательства.

Допустимость применения по аналогии процессуальных норм, закрепленных в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, в делах об административных правонарушениях подтверждена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2006 года N 113-О.

С учетом изложенных выше фактических обстоятельств дела и приведенной правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела.

Законный представитель ООО "ТелМарт Якутск" (директор Подголова М.А.) на составление протокола об административном правонарушении не явилась, представителя (защитника) не направила, в порядке, предусмотренном статьей 24.4 КоАП РФ ходатайство о переносе дня составления протокола об административном правонарушении не заявила.

При этом заявленный Обществом в возражениях на отзыв довод о том, что 27 августа 2009 года Подголова М.А. находилась в служебной командировке за пределами г. Якутска, из которой вернулась уже после составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 165), соответствующими доказательствами не подтвержден.

Протокол об административном правонарушении от 28 августа 2009 года был направлен Обществу по почте и получен им 4 сентября 2009 года, что подтверждается почтовым уведомлением N 67701814219637 (т. 1, л.д. 167).

На рассмотрение административного дела законный представитель ООО "ТелМарт Якутск" также не явилась, направив защитника Скрябину С.В., до этого представлявшую интересы Общества при производстве по делу о нарушении законодательства о рекламе.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года N 17434/08 указано, что положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2, частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствии.

Таким образом, нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Рассматривая дело по существу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения и вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе").

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 этого Федерального закона, несет рекламодатель.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ООО "ТелМарт Якутск" (рекламодателя) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, послужило распространение рекламы следующего содержания: "К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, ЦЕНЫ ТОНЬШЕ! МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛЕ!". В рекламе используется образ животного, в нижней части которого имеется надпись "цензура". К указанной рекламе путем дополнительной вставки прикреплена информация следующего содержания: "Мобильники. К ценам пришел двойной песец". Информация сопровождается двумя образами животных.

Реклама распространена на территории г. Якутска с использованием рекламных конструкций, установленных по ул. Хабарова и ул. Лермонтова.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события и состава вменяемого ООО "ТелМарт Якутск" административного правонарушения УФАС в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении от 28 августа 2009 года;

- решение от 12 августа 2009 года по делу N 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе;

- копии фотографий рекламных билбордов (т. 1, л.д. 50-54);

- акт от 31 мая 2009 года N 7 (т. 1, л.д. 58);

- разрешения на установку рекламных конструкций (т. 1, л.д. 62-63);

- письмо ООО "ТелМарт Якутск" от 20 июля 2009 года (т. 1, л.д. 66);

- договор аренды от 1 мая 2008 года (т. 1, л.д. 67);

- лингвистическая экспертиза (т. 1, л.д. 70-72);

- письмо ООО "ТелМарт Якутск" от 9 июля 2009 года (т. 1, л.д. 73);

- акт от 29 июня 2009 года N 001218 (т. 1, л.д. 74 и 81);

- письмо индивидуального предпринимателя Киприянова А.В. от 4 августа 2009 года (т. 1, л.д. 79);

- извещение ООО "ТелМарт Якутск" от 28 августа 2009 года об исполнении предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 87).

Законность решения УФАС от 12 августа 2009 года по делу N 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе подтверждена вступившими в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2010 года по делу N А58-7901/09 (т. 1, л.д. 121-129) и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 апреля 2010 года по тому же делу (т. 1, л.д. 130-136).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные доказательства, а также судебные акты по делу N А58-7901/09, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях ООО "ТелМарт Якутск" события и состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, поскольку распространенная им реклама нарушает требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения Общества к административной ответственности не пропущен.

Административный штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления).

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года по делу N А58-7902/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года по делу N А58-7902/09 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Обществом с ограниченной ответственностью "ТелМарт Якутск" требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 8 сентября 2009 года о наложении административного штрафа по делу N 03-118/09 Р об административном правонарушении отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов