Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2013 г. N 10АП-2022/13 (ключевые темы: КС-2 - неустойка - подвальный этаж - генеральный подрядчик - техническая документация)

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2013 г. N 10АП-2022/13

г. Москва

11 сентября 2013 г.

Дело N А41-48002/12

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Юдиной Н.С., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Ильиным С.Н.

при участии в судебном заседании лиц согласно протоколу от 04.09.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проспект" на решение Арбитражного суда Московской области от 08 февраля 2013 года по делу N А41-48002/12, принятое судьей Фаньян Ю.А., по иску (заявлению) ООО "САТОР" (ИНН 7723624356)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Проспект" (ИНН 7705799508)

о взыскании задолженности в размере 95 967 480, 55 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "САТОР" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском, с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, к Обществу с ограниченной ответственностью "Проспект" о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору N 29/09 от 29.09.2010 г. в размере 87 243 164, 14 руб. и неустойки в размере 8 724 316, 41 руб., всего - 95 967 480, 55 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 08 февраля 2013 года по делу N А41-48002/12 с Общества с ограниченной ответственностью "Проспект" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "САТОР" взыскана задолженность в сумме 51 501 634, 79 руб., неустойка в размере 5 150 163, 48 руб. и расходы по госпошлине в сумме 200 000 руб., в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "САТОР" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель истца возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, в удовлетворении которого, отказано протокольным определением от 04.09.21013г.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит решение суда подлежащим изменению в силу следующего.

29 сентября 2010 года между Истцом (генподрядчик) и Ответчиком (заказчик) был заключен договор генерального подряда N 29/09 (т. 8 л. д. 17-29), согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства завершить строительство многофункционального торгово-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: Московская область, г. Дубна, проспект Боголюбова, д. 24а, кадастровый (или условный) номер 50-50-40/002/2009-094, на земельном участке с кадастровым номером 50:40:02 01 07:0048.

Согласно п. 3.1. договора, общая стоимость работ (цена договора), которую необходимо оплатить генподрядчику в рамках настоящего договора, составляет сумму в размере 200 000 000,00 рублей, с учетом НДС, которая является ориентировочной. Окончательная (фактическая) стоимость работ определяется как сумма ежемесячных актов КС-2, КС-3, составленных на основании стоимости фактически выполненных объемов и видов работ, по единичным расценкам ТЭР для Московской области и пересчитанным в текущие цены по индексам пересчета, ежемесячно выпускаемым ГУП "Мособлэкспертиза" с учетом лимитированных и прочих затрат генподрядчика.

В силу п. 4.1. договора заказчик до 08.10.2010 г. перечисляет генподрядчику аванс в размере 10 000 000,00 руб. В соответствии с п. 4.2. договора дальнейшее авансирование работ осуществляется в следующем порядке: генподрядчик в срок до 20 числа текущего месяца направляет заказчику расчет суммы аванса на следующий месяц с приложением счетов на материалы.

Заказчик в течение 5 календарных дней рассматривает расчет и в случае положительного решения в течение 5 календарных дней с даты утверждения представленного расчёта перечисляет аванс на расчетный счет генподрядчика. Также для сокращения сроков окончания строительства и на усмотрение заказчика возможно перечисление дополнительных промежуточных авансовых платежей.

Как установлено в п. 4.3. договора оплата фактически выполненных работ производится заказчиком ежемесячно в течение 5 банковских дней после подписания сторонами актов выполненных работ КС-2, КС-3 на основании выставленного генподрядчиком счета за вычетом (путём удержания) суммы внесённого генподрядчику авансового платежа, в размере, пропорциональном выполненным работ за отчетный месяц. Стороны понимают, что в расчет аванса могут входить суммы на приобретение оборудования и заказных материалов, отчет, за которые, и удержание стоимости которых должно происходить после поставки их на объект, монтажа генподрядчиком и включения в КС-2 и КС-3.

Согласно п. 4.4. договора, фактические объемы и стоимость выполненных работ подтверждаются сторонами актами выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 согласно п. п. 3.1., представляемых генподрядчиком заказчику до 01 числа месяца, следующего за месяцем, в котором выполнялись работы генподрядчиком.

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 84 728 705, 83 руб.

Также истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 не подписанные со стороны ответчика на общую сумму в размере 83 074 612, 30 руб.

Как следует из материалов дела, согласно представленным в материалы дела описям вложения и квитанциям Почты России данные акты направлялись истцом ответчику.

Согласно п. 4.6. договора в срок не позднее 5 рабочих дней с момента представления генподрядчиком заказчику актов выполненных работ, заказчик (представитель заказчика) должен одобрить его или уведомить генподрядчика о своем несогласии в форме мотивированного отказа. Если в течение 5 рабочих дней мотивированного отказа не последовало, то акты выполненных работ считаются принятыми. Генподрядчик в срок не более 3 рабочих дней должен устранить имеющиеся замечания и представить заказчику акт выполненных работ с учетом указаний заказчика.

В силу п. 4.6.1. договора в случае несогласия между генподрядчиком и заказчиком (представителем заказчика) по видам выполненных работ и их стоимости, указанной в акте выполненных работ, по истечении вышеуказанного срока, генподрядчику выплачивается неоспариваемая часть стоимости работ в течение 7 банковских дней.

Суд первой инстанции указывает, что доказательств направления ответчиком истцу мотивированного отказа от принятия работ в установленные договором сроки в материалы дела не представлено, в связи с чем, указанные акты считаются принятыми ответчиком.

Таким образом, общая стоимость выполненных истцом работ по договору составила 167 803 318, 13 руб.

Согласно искового заявления, ответчик произвел частичную оплату выполненных работ на общую сумму 80 560 153, 99 руб., оставшуюся часть выполненных работ не оплатил, в результате чего за ним образовалась задолженность в размере 87 243 164, 14 руб., и в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая против заявленных требований, ответчик указывал на то, что он направил в адрес истца мотивированные отказы по объему и стоимости выполненных работ, с которыми истец фактически согласился, на общую сумму в размере 8 890 790, 17 руб., при этом ответчиком истцу были оплачены работы на общую сумму в размере 82 084 931 руб.

Также ответчик указал, что между сторонами в счет выполненных истцом работ был произведен зачет ранее предоставленного займа на сумму в размере 31 814 795, 50 руб.

Как пояснил ответчик, работы по договору истцом были выполнены ненадлежащего качества, о чем истцу ответчиком направлялись мотивированные отказы и претензии по качеству выполненных работ, в соответствии с выводами специалистов ООО "Экологические проекты ЦЧР" были выявлены несоответствия требованиям утвержденного проекта, а также действующей нормативно-технической документации, представленные в ведомости дефектов, и являющиеся существенными и неустранимыми.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что спорный объект был принят ответчиком по акту от 10.05.2012 г. без замечаний, в соответствии с заключением Госстройнадзора Московской области построенный объект соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, 16 мая 2011 года данный объект введен в эксплуатацию.

Представленное ответчиком заключение специалистов ООО "Экологические проекты ЦЧР" по результатам строительно-технической экспертизы спорного объекта проведено в отсутствие представителей истца и доказательств его надлежащего извещения о проведении строительно-технической экспертизы.

Представленные ответчиком в материалы дела мотивированные отказы в принятии работ направлены истцу с нарушением срока, установленного договором.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком были фактически приняты работы по договору на общую сумму в размере 167 803 318, 13 руб. действующей нормативно-технической документации, представленные в ведомости дефектов, и являющиеся существенными и неустранимыми.

Оспаривая указанное решение суда, заявитель апелляционной жалобы ссылается на нижеследующее.

Ответчиком в материалы дела представлены мотивированные отказы от принятия работ (т. 8 л. д. 102-107, 114-118, 120-130), направленные по почте и врученные представителям Истца.

В представленных актах по форме КС-2 истцом завышены объемы выполненных работ, а также их стоимость, сумма завышения составила 8 890 790,17 руб., расчет которой представлен в таблице, содержащейся в отзыве на исковое заявление (т. 18 л. д. 1-8).

Из мотивированных отказов следует, что Ответчик не был согласен с актами выполненных работ в связи с завышением Истцом объема работ, вторичным включением в акты ранее оплаченных объемов работ, неправильным применением установленных договором расценок (ТЭРов).

Мотивированные отказы, фактически были приняты Истцом в связи с чем, были подготовлены новые акты, датированные 31.10.2011 г. на сумму 68 822 730, 89 руб. (т. 1 л. д 11-94, 99-129, т. 2, 3, 5, 6, 7).

Указанные акты по форме КС-2 были представлены истцом вместе с исковым заявлением, относятся к тем же периодам (с 01.06.2011 по 30.07.2011), содержат те же виды и перечень работ и от более ранних актов отличаются только объемом и стоимостью.

Так же заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что на указанные акты истец изначально ссылался как на основание оплаты выполненных работ и только после того, как суд первой инстанции предложил представить доказательства направления указанных актов в адрес Ответчика, Истец отказался от них и представил предыдущие акты (т. 11 - т. 17), доказательство направления которых Ответчику у Истца имеется (т. 18 л. д. 12-22), в связи с чем, Истцом была увеличена сумма иска с 68 822 730, 89 руб. до 87 243 164,14 руб. (т. 18 л. д. 9-11).

Первоначальное представление актов по форме КС-2 от 31.10.2011 на сумму 68 822 730, 89 руб. (т. 1 л. д 11-94, 99-129, т. 2, 3, 5, 6, 8) Истец объяснил ошибкой - случайной распечаткой из компьютера, при этом наличие подписи и печати на указанных актах истцом никак не объяснено.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на некачественное выполнение работ по облицовке подпорных стен керамогранитом и лабродаритом; облицовке цоколя лабрадоритом; облицовке колонн панелями из керлита; облицовке обрамления эскалаторного проема панелями из керлита; гидроизоляции кровли ротонды; гидроизоляции кровли подвального этажа и боковой гидроизоляции стен подвального этажа; гидроизоляции кровли третьего этажа; гидроизоляции кровли над нежилым помещением, в котором располагается магазин "М. Видео"; устройству верхнего слоя асфальтного покрытия автодорог и стоянок; оштукатуриванию и окраске стен (т. 9 л.д. 78, 83, 84, т. 8 л.д. 144-147, 150-152 ).

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения решения суда в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Для определения качества выполненных работ и стоимости некачественных выполненных работ в суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражным апелляционным судом, была назначена экспертиза по вопросам:

- Соответствует ли качество выполненных ООО "САТОР" работ по договору генерального подряда N 29/09 от 29.09.2010 г., требованиям утвержденного проекта и требованиям действующей нормативно-технической документации (СНиП, ГОСТ, ВСН, технических регламентов, законодательством) в части выполнения работ по: облицовке подпорных стен керамогранитом и лабродаритом; облицовке цоколя лабрадоритом; облицовке колонн панелями из керлита; облицовке обрамления эскалаторного проема панелями из керлита; гидроизоляции кровли ротонды; гидроизоляции кровли подвального этажа и боковой гидроизоляции стен подвального этажа; гидроизоляции кровли третьего этажа; гидроизоляции кровли над нежилым помещением, в котором располагается магазин "М.Видео"; устройству верхнего слоя асфальтного покрытия автодорог и стоянок; оштукатуриванию и окраске стен?

- Каковы объем и стоимость работ, перечисленных в Вопросе N 1, выполненных с недостатками?

- Являются ли выявленные недостатки скрытыми, существенными и неустранимыми?

- Каковы причины возникновения следующих строительных дефектов: трещин, пустот и отслоения облицовочного покрытия подпорных стен из керамогранита и лабрадорита; трещин, пустот и отслоения облицовочного покрытия цоколя из лабрадорита; частичного разрушения верхнего слоя асфальтобетона (появление протертостей); отслоения облицовочных панелей из керлита на колоннах; обрушения облицовочного слоя из керлита в эскалаторном проеме; многочисленных протечек кровель на всех уровнях; протечек на поверхности стен подвального этажа; наличия трещин штукатурного слоя?

- Произошли ли заявленные Ответчиком строительные дефекты, поименованные в вопросе 4 настоящего ходатайства, вследствие выполнения Истцом работ ненадлежащего качества или являются результатом нормального износа объекта (здания)?

- Соответствует ли стоимость работ, указанная ООО "САТОР" в нижеперечисленных актах КС-2, порядку ценообразования, утвержденному в договоре генерального подряда N 29/09 от 29.09.2010 г.: КС-2 N 2/07 от 12.09.2011 г.; КС -2 N 3/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 6/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 9/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 11/07 от 20.07.2011 г.; КС -2 N 18/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 19/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 21/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 22/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 29/07 от 30.08.2011 г.; КС - 2 N 30/07 от 30.08.2011 г.; КС- 2 N 32/07 от 30.08.2011 г.; КС - 2 N 37/07 от 12.09.2011 г.

- Определить, соответствует ли объем работ, указанный ООО "САТОР" в нижеперечисленных актах КС -2, фактически выполненным работам: КС-2 N 2/07 от 12.09.2011 г.; КС -2 N 3/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 6/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 9/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 11/07 от 20.07.2011 г.; КС -2 N 18/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 19/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 21/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 22/07 от 23.08.2011 г.; КС - 2 N 29/07 от 30.08.2011 г.; КС - 2 N 30/07 от 30.08.2011 г.; КС- 2 N 32/07 от 30.08.2011 г.; КС - 2 N 37/07 от 12.09.2011 г.

Проведение которой, поручено экспертному учреждению - ООО "Судебные Экспертизы и Исследования".

Согласно экспертному заключению от 08.07.2013 г., выполненного ООО "Судебные Экспертизы и Исследования", качество выполненных ООО "САТОР" работ по облицовке подпорных стен керамогранитом и лабрадоритом; облицовке цоколя лабрадоритом; по облицовке колонн панелями из керлита; по облицовке обрамления эскалаторного проема панелями из керлита; работ по гидроизоляции кровли над нежилым помещением, в котором располагается магазин "М. Видео"; по устройству верхнего слоя асфальтного покрытия автодорог и стоянок не соответствует требованиям проекта, нормативно - технической документации (СНиП, ГОСТ, ВСН, технических регламентов) (ст. 56-57 экспертного заключения). Строительные дефекты, поименованные в вопросе N 4, произошли вследствие выполнения Истцом работ ненадлежащего качества (стр. 51-52 экспертного заключения). Стоимость работ, выполненных ООО "САТОР" с недостатками, составляет - 5 422 555,74 руб. (стр. 58-59 экспертного заключения).

Объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "САТОР", указанных в КС-2 N 2/07 от 12.09.2011 г.; КС-2 N 3/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 6/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 9/07 от 20.07.2011; КС-2 N 11/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 18/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 19/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 21/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 22/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 29/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 30/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 32/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 37/07 от 12.09.2011 г. составляет - 12 537 479, 70 руб., а не 20 760 282,28 руб.

Таким образом, выводы экспертов подтверждают доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что часть работ по Договору N 29/09 от 29.09.2010 г. на сумму 5 422 555,74 руб. выполнены с недостатками, что повлекло за собой возникновение трещин, пустот и отслоения облицовочного покрытия подпорных стен из керамогранита и лабрадорита, облицовочного покрытия цоколя из лабрадорита, частичное разрушение верхнего слоя асфальтобетона (появление протертостей), отслоение облицовочных панелей из керлита на колоннах, обрушение облицовочного слоя из керлита в эскалаторном проеме, многочисленных протечек кровель на всех уровнях, а также на поверхности стен подвального этажа.

Разница между объемом и стоимостью работ, фактически выполненных Истцом и заявленных им в КС-2 N 2/07 от 12.09.2011 г.; КС-2 N 3/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 6/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 9/07 от 20.07.2011; КС-2 N 11/07 от 20.07.2011 г.; КС-2 N 18/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 19/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 21/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 22/07 от 23.08.2011 г.; КС-2 N 29/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 30/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 32/07 от 30.08.2011 г.; КС-2 N 37/07 от 12.09.2011 г. составляет - 8 222 802,58 руб. (20 760 282,28 - 12 537 479, 70).

Основываясь на изложенном, с учетом предоставленных Ответчиком платежных поручений и заявления о зачете денежных требований, а также экспертного заключения сумма задолженности подлежащей взысканию составляет 37 856 276, 47 руб. на основании ст. ст. 309, 310, 711, 721 ГК РФ.

Кроме того, с ответчика подлежит взысканию неустойка за период с 02.12.2011 г. по 23.10.2012 г. в размере, установленном п. 14.7 договора, что составляет 3 785 627, 65 руб. на основании ст. 330 ГК РФ.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Московской области от 08.02.13 года по делу N А41-48002/12 подлежит изменению в части суммы основанного долга, неустойки и судебных расходов.

С ответчика подлежит взысканию сумма основанного долга в размере 37 856 276, 47 руб. и неустойка в сумме 3 785 627, 65 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271, статями 109, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Московской области от 08.02.13 года по делу N А41-48002/12 изменить в части суммы долга, госпошлины, неустойки.

Взыскать с ООО "Проспект" в пользу ООО "САТОР" 37 856 276, 47 руб. долга, 3 785 627, 65 руб. неустойки.

Взыскать с ООО "САТОР" в пользу ООО "Проспект" 163 216, 64 руб. судебных расходов.

В остальной части иска отказать.

Перечислить с депозита Десятого арбитражного апелляционного суда 250 000 рублей ООО "Судебные Экспертизы и Исследования" по счету N 179 от 09.07.13г.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Н.С. Юдина Л.Н. Иванова