Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 04АП-4499/10

г. Чита

18 ноября 2010 г.

Дело N А19-8142/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2010 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей Клочковой Н.В., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колесниковой М.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Инженерный центр "Энергоаудитконтроль" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 августа 2010 года по делу N А19-8142/2010 по иску открытого акционерного общества "Инженерный центр "Энергоаудитконтроль" к обществу с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы" о взыскании 105 889,62 руб. (суд первой инстанции: судья С.И. Кириченко),

установил:

обществом с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" заявлен иск к обществу с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы" о взыскании 105 889,62 руб., из них 102 407,78 руб. - основной долг, 3 481,84 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил исковые требования в части размера процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать 5 842,18 руб., сумму основного долга оставил без изменения. Уточнения судом приняты.

Решением от 30 августа 2010 года суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с данным решением суда, общество с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение от 30 августа 2010 года отменить, исковые требования удовлетворить. Судебный акт первой инстанции считает незаконным и необоснованным, принятый с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а сделанные судом выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве не апелляционную жалобу ответчик - общество с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы" решение суда от 30 августа 2010 года считает законным и обоснованным. Просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В возражении на отзыв ответчика истец просил решение отменить и иск удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, о чем имеются соответствующие почтовые уведомления.

Представитель истца просил дело рассмотреть в его отсутствие.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16 марта 2009 года между открытым акционерным обществом "Транссибирские магистральные нефтепроводы" в лице общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" был заключен контракт N 321/28-09, согласно которому Заказчик поручил, а Подрядчик принял выполнение работ и услуг по объекту "п.6.1.1 "Автоматизированная система технического учета электроэнергии с элементами управления электрохозяйством общества с ограниченной ответственностью "Востокнефтепровод" (АСТУЭ)" в соответствии с публичной офертой, условиями контракта и рабочей документацией (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 22 мая 2009 года с приложениями 2А, 9Б и протокола разногласий к дополнительному соглашению N 1 от 22 мая 2009 года; дополнительного соглашения N 2 от 1 сентября 2009 года с приложениями 2Б, 4А; дополнительного соглашения N 4 от 25 ноября 2009 года с приложениями 2В, 4Б, 9В.

В соответствии с пунктом 25.1 контракта не позднее 10 календарных дней с даты перечисления аванса в соответствии со статьей 4 Подрядчик предоставляет Заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения условий контракта (приложение N 5) банка-гаранта, указанного в пункте 25.2 контракта, на сумму в размере 10 % от контрактной цены.

Во исполнение принятых на себя обязательств обществом с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" предоставлена безусловная и безотзывная банковская гарантия открытого акционерного общества "МДМ-Банк" N DG-114/09-1 от 13 апреля 2009 года (т.2, л.д.124), согласно пункту 1 которой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" (Принципалом) обязательств, предусмотренных контрактом N 321/28-09 от 16 марта 2009 года, а также в случае возникновения у общества с ограниченной ответственностью "Востокнефтепровод" (Бенефициара) прав на предъявление требований к Принципалу по основаниям, предусмотренным пунктом 28.1 контракта, Гарант уплачивает Бенефициару денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных гарантией.

Для получения предельной суммы Гарантии или ее части Бенефициар направляет в адрес Гаранта письменное требование, подписанное уполномоченными на то лицами, содержащее следующую информацию: причины, по которым Бенефициар истребует предельную сумму Гарантии или часть суммы; обоснование суммы, истребуемой Бенефициаром по настоящей гарантии. При этом Бенефициар не обязан обосновывать свое требование при условии, что в своем требовании Бенефициар указывает, что истребуемая сумма причитается ему в силу наступления условий, предусмотренных пунктом 1 настоящей гарантии (пункт 2 Гарантии).

29 октября 2009 года общество с ограниченной ответственностью "Востокнефтепровод" обратилось к банку с требованием (исх.N 01-07/25313) о получении части суммы гарантии в размере 102 407,78 руб., составляющих штрафные санкции, предусмотренные пунктом 28.1.5 контракта (т.2, л.д.125).

Открытое акционерное общество "МДМ Банк" на основании полученных письменных требований общества с ограниченной ответственностью "Востокнефтепровод" в безакцептном порядке перевело денежные средства со счета общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" в размере 102 407,78 руб. (платежное поручение N 23 от 9 ноября 2009 года, т.2, л.д.132).

Обращаясь с иском, истец полагал недоказанным факт нарушения обязательств по контракту N 321/28-09 от 19 марта 2009 года, считал необоснованным начисление штрафных санкций согласно пункту 28.1.5 контракта.

Отказывая в иске, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что недостатки, приведенные в предписании организации независимого технического надзора от 1 июля 2009 года N ВСМН/ТПиР/6.1.1-1/2/У, выданном в ходе текущего обследования объекта АСТУЭ УНН "Ангарский" (т.2, л.д.130), были исправлены истцом несвоевременно, в связи с чем неустойка была определена правильно и правомерно списана со счета истца по банковской гарантии.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, полагая их соответствующими установленным обстоятельствам дела, нормам материального права, ссылка на которые в судебном акте имеется. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, судом не допущено. Изложенные в апелляционной жалобе доводы подлежат отклонению, поскольку обстоятельства, на которые указывает заявитель жалобы, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд нарушил нормы процессуального права, рассмотрев дело в отсутствие истца и не вынося определение по заявленному ходатайству об отложении судебного заседания, является несостоятельным.

16 августа 2010 года в суд первой инстанции истцом было подано ходатайство об отложении судебного заседания (т.4, л.д.28).

В судебном заседании, назначенном на 18 августа 2010 года, в удовлетворении ходатайства было отказано, также был объявлен перерыв до 24 августа 2010 года, что следует из протокола судебного заседания (т.4, л.д.33).

После перерыва в суд 24 августа 2010 года поступило повторное ходатайство об отложении судебного заседания (т.4, л.д.26), в удовлетворении которого суд также отказал.

В силу части 2 статьи 163, части 3 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может объявить перерыв в судебном заседании на срок, не превышающий пяти рабочих дней.

Как следует из информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. Необходимые для уведомления контактные телефоны и адреса могут содержаться в исковом заявлении (заявлении), отзыве на исковое заявление, иных материалах, исходящих от лиц, участвующих в деле.

Из содержания поступившего 24 августа 2010 года ходатайства об отложении судебного заседания следует, что представителю истца было известно о перерыве, объявленном до 24 августа 2010 года 15.30, на что он сам указывает.

Статья 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает вынесение определения об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания в совещательной комнате.

Так как по разрешаемым в ходе судебного заседания вопросам суд выносит определения, учитывая предусмотренную статьей 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность вынесения протокольного определения, принимая во внимание, что процессуальные решения по заявленным истцом ходатайствам имеются, суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм процессуального права при разрешении ходатайства об отложении судебного заседания.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. Исходя из данной нормы, установив факт надлежащего уведомления истца о времени и месте судебного заседания, суд первой инстанции имел право рассмотреть дело по существу по имеющимся материалам без его участия. Нахождение представителя истца в командировке не может рассматриваться в качестве уважительной причины неявки в судебное заседание по основаниям, изложенным в решении арбитражного суда первой инстанции.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля суд первой инстанции также отказал правильно. Учитывая, что предписание было оформлено письменно, причем оно предусмотрено условиями контракта как имеющее юридическое значение для начисления санкций, предписание имеет юридическое значение для реализации банковской гарантии, то и его исполнение либо незаконность могли подтверждаться только письменными доказательствами. В этом случае свидетельские показания не могли опровергнуть письменные доказательства, в связи с чем необходимость в вызове свидетеля отсутствовала.

Довод жалобы о том, что предписание не содержало указание на брак, дефекты и/или недоделки в выполненных работах, не соответствовало пункту 28.1.5 контракта, несостоятелен.

Пункт 28.1.5 контракта предусматривает обязанность Подрядчика уплатить Заказчику неустойку в размере 0,05 % от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с Приложением N 2 в месяце нарушения за каждый день просрочки за задержку более чем на 10 календарных дней сроков устранения, указанных в предписании Организации независимого технического надзора или Акте, составленном Заказчиком, с привлечением представителей Организации по независимому технадзору брака, дефектов и/или недоделок в выполненных Подрядчиком Работах, и/или не заменит некачественные материалы и оборудование поставки Подрядчика, выявленных в течение срока действия контракта.

В соответствии с пунктом 1.38 контракта Предписание - это замечания организации по независимому Технадзору, изложенные в письменном виде, по качеству выполняемых работ, соответствия проектной документации поступающего оборудования и материалов, как поставки Заказчика, так поставки Подрядчика, ведению исполнительной документации, соблюдению порядка на строительной площадке и др. относящиеся к выполнению Подрядчиком условий Контракта и подлежащие немедленному устранению.

Представителем независимого технического надзора ОАО ЦТД "Диаскан" в период с 1 июня по 1 июля 2009 года было проведено текущее обследование по объекту АСТУЭ УНН "Ангарский", в результате которого выявлен ряд нарушений: строительно-монтажные работы ведутся с отставанием от календарного плана производства работ (п. 1.3. СНиП 3.01.01-85), по выполненным работам нет разрешений технического надзора (п. 1.1. СНиП 3.05.06.-85, п.1.1. СНиП 3.05.07.-85, п.1.14 СНиП 3.01.01.-85).

Выдано предписание N ВСМН/ТПиР/6.1.1.-1/2/У от 1 июля 2009 года, обязывающее устранить выявленные нарушения в срок до 4 июля 2009 года.

Неисполнение указанных в Предписании требований является в соответствии с положениями пунктов 1.25, 1.24, 1.8 контракта дефектом/недостатком, поскольку работы выполнялись Подрядчиком не в соответствии с Рабочей документацией.

Нарушения, указанные в Предписании ВСМН/ТПиР/6.1.1-1/2/У от 1 июля 2009 года, устранены 22 июля 2009 года (т.3, л.д.5), а не 4 июля 2009 года, то есть с просрочкой на 18 календарных дней. Санкция, предусмотренная пунктом 28.1.5 контракта, составляет: 11 378 641,84 руб. * 0,05 % * 18 дней = 102 407,78 руб.

При изложенных обстоятельствах в удовлетворении заявленных истцом требований было отказано правильно.

В силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные расходы на подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 августа 2010 года по делу N А19-8142/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

Н.В. Клочкова С.И. Юдин