Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2007 г. N 04АП-37/07

г. Чита

14 февраля 2007 г.

Дело N А10-4190/06-15

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2007 г.

резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2007 г.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шарковой К.Ж.,

судей Бурковой О.Н. и Куклина О.А.,

при ведении протокола судьей Шарковой К.Ж.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей ООО "Энерготрейд" Гладышева Е.Г. по доверенности от 11.08.2006 г. и ОАО "Бурятэнергосбыт" Бурдуковской О.В. по доверенности от 01.01.2007 г.

апелляционную жалобу ООО "Энерготрейд" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 ноября 2006 г. (судья Салимзянова Л.Ф.) по делу N А10-4190/06-15 по иску ООО "Энерготрейд" к ОАО "Бурятэнергосбыт" о понуждении к заключению договора купли-продажи электроэнергии,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энерготрейд" (далее истец), считая себя энергосбытовой организацией, обратилось с иском к ОАО "Бурятэнергосбыт" (далее ответчик) о понуждении к заключению договора купли-продажи электрической энергии на розничном рынке электроэнергии.

Иск мотивирован тем, что ответчик, как гарантирующий поставщик, обязан заключить договор купли-продажи электроэнергии на розничном рынке с любой обратившейся к ней энергосбытовой организацией в соответствии с действующим законодательством в области электроэнергетики. В апреле и мае 2006 г. истец обратился к ответчику с заявками на заключение договора с приложением проекта договора и иных необходимых к его заключению приложений. Ответчик от заключения договора уклонился.

Обращаясь с иском о понуждении ответчика к заключению договора, истец предложил к рассмотрению суда свой проект договора.

Решением от 21.11.2006 г. в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить как необоснованное и иск удовлетворить, считая заключение договора со стороны ответчика обязательным в силу ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", ст. ст. 3, 6, 37 ФЗ "Об электроэнергетике", ст. ст. 10, 426, 445 ГК РФ, пунктов 5, 36, 61 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики". Истец считает ошибочными выводы суда первой инстанции о невозможности заключения договора с истцом в отсутствие утвержденных сбытовых тарифов, полагая, что цена в данном случае не является существенным условием договора, необходимым для его заключения.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и иска поддержал.

Представитель ответчика с апелляционной жалобой не согласился, считая выводы суда первой инстанции об отказе в иске обоснованными и соответствующими действующему законодательству.

Заслушав доводы участвующих лиц, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

13.04.2006 г. и 10.05.2006 г. истец обратился к ответчику с заявкой на заключение договора купли-продажи электрической энергии для последующего энергоснабжения лиц, заключивших с истцом договоры энергоснабжения в точках поставки на границах электрических сетей этих лиц с электрическими сетями электросетевых организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

Ответчик уклонился от заключения договора, предложенного истцом.

14.08.2006 г. истец обратился в суд о понуждении ответчика к заключению договора.

Таким образом, между сторонами имеется в установленном порядке переданный на разрешение арбитражного суда спор о заключении договора.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ст. 426 ГК РФ, договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), признается публичным. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

Согласно ст. 445 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу пункта 36 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г N 530, ответчик признается гарантирующим поставщиком электрической энергии до проведения первого соответствующего конкурса на территории субъекта Российской Федерации.

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" и п. 61 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г N 530, гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Из анализа указанных норм усматривается, что ответчик является коммерческой организацией обязанной заключать публичные договоры с энергосбытовыми организациями о купле-продаже электрической энергии.

Вместе с тем, обязанность ответчика на заключение договоров с энергосбытовыми организациями возникает при наличии ряда условий, касающихся, как субъективных признаков обратившейся за заключением публичного договора энергосбытовой организации, так и условий договора о регулируемых ценах на поставку электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции находит, что истец не может быть отнесен к надлежащему субъекту розничного рынка электроэнергии.

Согласно ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", субъектами розничного рынка являются потребители электрической энергии, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, территориальные сетевые организации, субъекты оперативно-диспетчерского управления, производители электрической энергии.

Истец относит себя к энергосбытовым организациям, желающим покупать электроэнергию для последующей перепродажи другим потребителям.

Согласно ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике", энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

При этом, энергосбытовой организацией, имеющей право на приобретение электрической энергии на оптовом рынке, признается организация, оформившая такое право в порядке, установленном Правительством РФ.

Истец не отрицает, что он не имеет права на участие в обороте электрической энергии на оптовом рынке, т.е. не является субъектом оптового рынка электрической энергии.

При этом, в Уставе истца указано в качестве основного вида деятельности на оптовую торговлю электрической и тепловой энергией. Розничная торговля электрической энергии в Уставе истца не предусмотрена.

В силу ст. 3 и ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", розничный рынок является сферой обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием соответствующих потребителей электрической энергии.

Соответственно, истец, не являясь субъектом оптового рынка, также не является и организацией, чьей основной деятельностью является продажа на розничном рынке другим лицам приобретенной на этом розничном рынке электроэнергии.

Кроме того, согласно абзацу 2 ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике", электроэнергетика - отрасль экономики Российской Федерации, включающая в себя комплекс экономических отношений, возникающих в процессе производства _, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, сбыта и потребления электрической энергии с использованием производственных и иных имущественных объектов (в том числе входящих в Единую энергетическую систему России), принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики или иным лицам.

Дословный смысл названной нормы Закона свидетельствует о том, что законодателем в качестве основополагающего признака субъектов электроэнергетики для участия в указанной сфере экономики признается "использование производственных и иных имущественных объектов (в том числе входящих в Единую энергетическую систему России), принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики или иным лицам".

Истец не отрицает, что не имеет производственных или иных имущественных объектов, принадлежащих ему на каком-либо гражданском праве, которое бы он использовал в процессе сбыта электроэнергии.

Истец не отрицает, что он не имеет принадлежащего ему имущества, технологически присоединенного к какому-либо имуществу, принадлежащему другим субъектам электроэнергетики или иным лицам.

При таких обстоятельствах, истец не может быть признан надлежащей энергосбытовой организацией на розничном рынке электрической энергии.

Доводы истца о том, что наличие какого-либо энергетического имущества, участвующего в обороте электроэнергии для энергосбытовой организации необязательно, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Истец ссылается на условия абзацев 12-13 ст. 6 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации_" (N 36-ФЗ от 26.03.2003 г.).

Однако из содержания указанной нормы закона следует, что с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка. Для этого, в целях обеспечения реализации указанных требований с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, законодатель в названной норме Закона только разделяет имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии, от имущества, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, в целях разделения функций субъектов электроэнергетики занимающихся производством, сбытом, передачей электроэнергии и оперативно-диспетчерским управлением, но не устанавливает возможности участия в обороте электроэнергии субъекта не имеющего энергопринимающее устройство, либо иное имущество, используемое при купле-продаже электроэнергии.

Исходя из содержания законодательства, принятого в ходе реформирования электроэнергетики - ФЗ "Об электроэнергетике" (N 35-ФЗ от 26 марта 2003 г.), ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации_" (N 36-ФЗ от 26.03.2003 г.), "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г N 530, суд апелляционной инстанции находит, что условие пункта 2 ст. 539 ГК РФ о необходимости для возникновения отношений энергоснабжения у абонента отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, подлежит применению к заключаемым на розничном рынке договорам купли-продажи электроэнергии между гарантирующими поставщиками и энергосбытовыми организациями.

Возможность посреднического участия в обороте электроэнергии на розничном рынке путем покупки и перепродажи электроэнергии конечным потребителям в отсутствие у таких посредников энергопринимающего имущества, участвующего в розничном обороте электроэнергии, законодательством не установлена.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы истца о преюдициальности выводов арбитражного суда, изложенных в постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.01.2007 г. по делу N А10-4413/06 по иску ООО "Энерготрейд" к ОАО "Бурятэнергосбыт" о защите деловой репутации и взыскании морального вреда. Истец ссылается на выводы о не соответствии действительности сведений, распространенных ответчиком, о том, что истец не является энергосбытовой организацией. Вместе с тем, указанные выводы суда не связаны с разрешением спора о возможности заключения договора купли-продажи электроэнергии на розничном рынке, они относятся к правовой оценке обоснованности иска о защите деловой репутации, но не являются фактическими обстоятельствами, имеющими преюдициальное значение при разрешении спора по настоящему делу о понуждении к заключению договора купли-продажи электроэнергии.

Таким образом, изложенные в решении суда первой инстанции по настоящему делу выводы о том, что истец может быть признан энергосбытовой организацией розничного рынка электроэнергии, суд апелляционной инстанции находит ошибочными.

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отмены или изменения по существу верного решения суда первой инстанции об отказе в понуждении ответчика к заключению договора с истцом.

Выводы суда первой инстанции о невозможности заключения гарантирующим поставщиком договора с энергосбытовой организацией в отсутствие надлежаще утвержденного для этой энергосбытовой организации сбытового тарифа, являются обоснованными.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и пр.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

По смыслу статей 2, 3 и 5 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электрическую энергию подлежат государственному регулированию.

Данное положение Закона сохраняется на весь переходный период реформирования электроэнергетики, который до настоящего времени не завершен принятием правил оптового рынка (ст. 47 ФЗ "Об электроэнергетике"). В настоящее время правила оптового рынка действуют только для переходного периода.

Согласно ст. 7 ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации_" (N 36-ФЗ от 26.03.2003 г.), только с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики любые организации (за исключением гарантирующих поставщиков электрической энергии и организаций, в отношении которых Федеральным законом "Об электроэнергетике" предусмотрен запрет на участие в отношениях, связанных с обращением электрической энергии), осуществляющие деятельность в качестве энергосбытовых организаций, продают электрическую энергию потребителям по свободным ценам после получения в установленных законодательством Российской Федерации случаях и в порядке лицензии на осуществление указанного вида деятельности.

Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г N 109 (далее Основы ценообразования), установлено следующее.

Согласно п. 54 Основ ценообразования, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов до принятия закона о бюджете субъекта Российской Федерации на очередной финансовый год устанавливают на розничном рынке, в том числе, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу потребителей которых относится население, потребителям, в том числе регулируемые тарифы (цены) для населения, в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней регулируемых тарифов (цен). При этом тарифы (цены), указанные в подпункте 1 п. 54 Основ ценообразования, устанавливаются исходя из объемов потребления электрической энергии (мощности), определенных в сводном балансе для гарантирующих поставщиков, энергоснабжающих организаций, энергосбытовых организаций, к числу потребителей которых относится население. Такие тарифы (цены) применяются при расчетах между гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу потребителей которых относится население, и потребителями за электрическую энергию (мощность), поставляемую по регулируемым тарифам (ценам). Объемы поставки электрической энергии (мощности) по регулируемым тарифам (ценам) определяются в соответствии с Правилами оптового рынка и Правилами розничных рынков.

Согласно п. 59 основ ценообразования, дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей и производиться исходя из следующих критериев:

1) величина присоединенной (заявленной) мощности потребителей электрической энергии;

2) режим использования потребителями электрической мощности;

3) категория надежности электроснабжения;

4) уровни напряжения электрической сети;

5) иные критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 60 Основ ценообразования, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую на розничном рынке энергосбытовым (энергоснабжающим) организациям, дифференцируются по тем же группам (категориям), по которым осуществляется дифференциация регулируемых тарифов (цен) на электрическую энергию (мощность) для потребителей, и применяются для соответствующих объемов покупки. При этом для целей определения регулируемых тарифов (цен) и размера оплаты электрической и тепловой энергии (мощности), отпускаемой гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями другим энергоснабжающим (энергосбытовым) организациям, последние рассматриваются в качестве потребителей.

Согласно п. 61 Основ ценообразования, на розничном рынке при расчетах по двусторонним (в том числе долгосрочным) договорам купли-продажи электрической (тепловой) энергии (мощности) применяются регулируемые тарифы (цены), устанавливаемые в соответствии с пунктами 53 и 54 настоящего документа.

Как следует из имеющихся в деле документов коллегии Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия тарифы для ООО " Энерготрейд" не установлены.

Отсутствие установленного тарифа для ООО "Энерготрейд" не позволяет определить цену товара для спорного договора.

При данных обстоятельствах требование ответчика о необходимости представления истцом для заключения договора купли-продажи электрической энергии установленного РСТ для ООО " Энерготрейд" тарифа является обоснованным.

Доводы истца о том, что тарифицированная в установленном порядке цена на поставляемую электроэнергию не может быть признана существенным условием договора энергоснабжения, необходимым к установлению при заключении договора, судом отклоняются.

В силу требований абзаца 2 пункта 1 ст. 424 ГК РФ, к отношениям купли-продажи электроэнергии не могут быть применены в настоящее время правила пункта 3 ст. 424 ГК РФ о том, что в случае отсутствия согласованной сторонами цены сделки при расчетах могут применяться цены, обычно взимаемые за аналогичные товары, работы и услуги.

Ссылки истца на письма Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия не принимаются, как не имеющие доказательственного значения.

Выводы суда первой инстанции об отказе в иске соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не нарушают прав и интересов третьих лиц.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 ноября 2006 г. по делу N А10-4190/06-15 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двух месячный срок в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Шаркова К.Ж.

Судьи

Буркова О.Н. Куклин О.А.