Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 04АП-2722/10

г. Чита

1 ноября 2010 г.

Дело N А78-286/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Рудник Апрелково" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года по делу N А78-286/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества "Рудник Апрелково" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании частично недействительными решений N N 1538, 1539, 1540, 1541, 1542 от 26 августа 2009 года (суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Корниловой Е.Н., представителя по доверенности от 09.08.2010; Голощапова А.Д., представителя по доверенности от 24.08.2010; Гостевой А.С., представителя по доверенности от 09.08.2010; Валеева Е.Н., представителя по доверенности от 29.09.2010; Аксенова В.М., представителя по доверенности от 29.09.2010; Чикинова В.Г., представителя по доверенности от 28.07.2010;

от налогового органа - Золотухиной И.В., представителя по доверенности от 09.03.2010; Савватеевой Н.С., представителя по доверенности от 11.01.2010; Свиридова В.В., представителя по доверенности от 10.01.2010,

установил:

Закрытое акционерное общество "Рудник Апрелково" (далее - ЗАО "Рудник Апрелково", Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании недействительными решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

- N 1538 от 26.08.2009 в части доначисления налога в сумме 755896 руб., пени - 28647,64 руб., штрафа - 70143 руб.;

- N 1539 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 921534 руб., пени - 71982,60 руб., штрафа - 184306,80 руб.;

- N 1540 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1196416 руб., пени - 87274,48 руб., штрафа - 239283,20 руб.;

- N 1541 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1080839 руб., пени - 65413,54 руб., штрафа - 216167,80 руб.;

- N 1542 от 26.08.2009 в части доначисления налога в размере 1208748 руб., пени - 98111,38 руб., штрафа - 241749,60 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Основанием для отказа в удовлетворении требований послужил вывод суда об отсутствии правовых оснований для признания обоснованной возможности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, в связи с чем доначисление налога на добычу полезных ископаемых за август - декабрь 2008 года, соответствующих пени и налоговых санкций признано правомерным.

Суд первой инстанции исходил из того, что проект "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное", разработанный ОАО "Иргиредмет" в 2005 году, не может быть расценен как технологический проект, содержащий нормативы потерь при добыче полезных ископаемых в спорных периодах, поскольку он не содержит утвержденных в установленном порядке нормативов потерь для месторождения золотосодержащих руд "Погромное", и одного указания в нем на заложенный показатель товарного извлечения золота при кучном выщелачивании 79 % не может рассматриваться как утвержденный норматив потерь в размере 21 %.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта по делу об удовлетворении заявленных требований со ссылкой на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции об отсутствии у Общества технологического проекта, содержащего нормативы фактических потерь по добыче полезных ископаемых в спорных периодах, и отсутствии в Проекте "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное", утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, является необоснованным.

В соответствии с разработанным Технико-экономическим обоснованием временных кондиций месторождения "Погромное" в качестве основного варианта переработки руды предусмотрено кучное выщелачивание, ожидаемые технологические показатели переработки руды при котором 21-20%% и 79-80%% соответственно.

Технологический процесс кучного выщелачивания, осуществляемый на основании Проекта "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" 2005 года, предполагает неполную степень товарного извлечения золота при кучном выщелачивании, которая составляет 79 %. Следовательно, соответствующий данному показателю показатель 21% представляет собой обусловленное проектной технологией количество неизвлекаемого из руды при данной технологии золота, т.е. норматив технологических потерь.

Определение Обществом норматива технологических потерь как величины, производной от извлечения полезного ископаемого, является правильным и согласуется с действующим законодательством, в частности, с Временными рекомендациями по подготовке и рассмотрению материалов, связанных с расчетом нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой системой и технологией разработки месторождения и порядком уточнения нормативов потерь при подготовке годовых планов развития горных работ, утвержденными Распоряжением МПР России от 05.02.2003 N 42-р, Правилами охраны недр при переработке сырья ПБ-07-600-03, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора России N 70 от 06.06.2003, статьей 23.3 Федерального закона "О недрах".

Общество ссылается на то, что разработчик проекта ОАО "Иргиредмет" в письмах от 24.03.2010 и от 22.07.2010 указал, что нормативные технологические потери металла соответствуют 21%, получаемому в результате арифметической операции вычитания из исходной руды (100%) извлекаемого золота (79%).

По мнению заявителя, подтверждением их позиции является ежегодное утверждение и согласование территориальным органом Ростехнадзора нормативов потерь в размере проектных значений, что отражено в протоколах Читинского межрегионального управления по технологическому и экологическому надзору N 18 от 17.12.2007, N 1 от 13.11.2006; а также письмо Федерального агентства по недропользованию РФ N ВБ-04-31/9700 от 21.11.2008.

Нормативные эксплуатационные потери руды и металла в размере 1,6 % установлены Корректировкой рабочего проекта "Опытно-промышленный карьер в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" (расширение технических границ карьера - 2007 года).

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указывает на недоказанность налоговым органом наличия у Общества обязанности по увеличению количества добытых полезных ископаемых на размер фактических потерь.

По мнению Общества в рассматриваемых периодах фактические потери не должны были учитываться при определении количества добытого полезного ископаемого.

Со ссылкой на положения пунктов 2 и 4 статьи 339 Налогового кодекса РФ, Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 N 731, Инструкцию о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденную Приказом Минфина РФ от 29.08.2001 N 68н, Общество указывает на то, что количество добытых драгоценных металлов не может быть определено прямым методом путем непосредственного замера с помощью измерительных средств и устройств. При этом закрепление в учетной политике Общества на 2006 год прямого метода определения количества добытого полезного ископаемого не может изменить объективную невозможность в рассматриваемом случае применить данный метод при определении количества добытого полезного ископаемого, а учетная политика на 2008 год не содержала указания на применение прямого метода при определении количества добытого полезного ископаемого. Косвенным методом количество добытых драгоценных металлов также определить не представляется возможным, поскольку доля содержания драгоценных металлов, указанная в протоколах об утверждении запасов полезных ископаемых, геологической статистической отчетности и маркшейдерских замерах, не соответствует фактическому содержанию полезного ископаемого во всем объеме извлекаемой руды и является условной величиной.

Поскольку Обществом не применялся прямой метод определения количества добытых полезных ископаемых, в силу положений пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ увеличение налоговым органом количества добытого полезного ископаемого на фактические потери неправомерно, вне зависимости от применения к таким потерям налоговой ставки.

Кроме того, Инспекцией не подтверждена правильность расчета размера фактических потерь, на который произведено увеличение определенного Обществом количества добытого полезного ископаемого, облагаемого по общеустановленной ставке.

В решениях Инспекции не содержится расчета показателей (расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количество фактически добытого полезного ископаемого, определяемое по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого).

По мнению Общества, налоговый орган и не мог представить указанный расчет фактических потерь в связи со следующим. В рассматриваемом случае запасы уменьшаются на золотосодержащую руду (среднее содержание золота - 1,46 грамма на тонну), которая согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ не может быть признана полезным ископаемым. Полезным ископаемым, получаемым по завершении полного технологического цикла при добыче драгоценных металлов, является концентрат, либо полупродукт золотосодержащий (среднее содержание золота 75-80%), т.е. продукт дальнейшей переработки извлеченной руды. Нахождение разницы между золотосодержащей рудой и концентратом невозможно, так как это нарушает базовые принципы арифметических вычислений и логики, поскольку из руды нельзя вычитать концентрат.

Инспекцией также не представлены доказательства окончательной отработки и (или) погашения выемочной единицы в спорных налоговых периодах, т.е. окончания технологического цикла по добыче полезных ископаемых, что свидетельствует о несоблюдении пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ при подсчете фактических потерь.

С учетом вышеприведенных доводов Общество указывает на ошибочность указания в налоговых декларациях за рассматриваемые периоды таких показателей как количество полезного ископаемого, облагаемое по ставке 0 процентов, в нарушение норм законодательства, устанавливающих специальный порядок определения количества полезного ископаемого, а также до завершения полного технологического цикла, путем простого математического применения показателей соответствующих нормативов потерь, закрепленных проектной документацией.

Таким образом, поскольку потери были определены Обществом без установления реального размера фактических потерь, они не могут являться подтверждением необходимости и (или) возможности определения и размера фактических потерь, следовательно, налоговый орган не был освобожден от обязанности установить и доказать данные обстоятельства.

Между тем, если исходить из возможности определения в рассматриваемых периодах фактических потерь полезных ископаемых, то Общество правомерно на основании пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ применило ставку 0 процентов к нормативным потерям полезных ископаемых.

Месторождение "Погромное" является вновь разрабатываемым, что позволяет в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ применить нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Нормативы потерь (эксплуатационные и технологические) установлены вышеуказанными Корректировкой рабочего проекта "Опытно-промышленный карьер в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" (расширение технических границ карьера) 2007 года и Проектом "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" 2005 года, прошедшие необходимые согласования и утверждения, и которые имеют статус технического проекта.

Судом первой инстанции оставлен без оценки довод заявителя о том, что в рассматриваемых периодах уполномоченными государственными органами не были утверждены нормативы потерь для Общества в связи с тем, что законодательством не был регламентирован порядок рассмотрения и определения нормативов потерь.

Отсутствие не по вине Общества нормативов потерь полезных ископаемых, утвержденных в установленном Правительством РФ порядке, не лишает налогоплательщика права на применение ставки 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых, согласованных с территориальным органом Ростехнадзора в составе годового плана развития горных работ.

В отношении доначисления налога на добычу полезных ископаемых по серебру, заявитель в дополнении к апелляционной жалобе также указывает на недоказанность наличия обязанности по увеличению количества добытого серебра на размер фактических потерь в рассматриваемых периодах и правильности расчета размера фактических потерь, на который налоговый орган произвел увеличение определенного Обществом количества добытого серебра, облагаемого по общеустановленной ставке.

Невозможность представления инспекцией расчета фактических потерь обусловлена тем, что добываемое в месторождении "Погромное" серебро не поставлено на государственный баланс. В связи с этим, Обществом не устанавливался размер потерь серебра и в налоговой декларации было отражено все количество полученного при аффинаже серебра, с которого исчислен и уплачен налог по общеустановленной ставке.

В связи с тем, что серебро является продуктом дальнейшей переработки полезного ископаемого, и самостоятельно не извлекается Обществом из золота в лигатуре, то возможность установить наличие и размер потерь серебра при добыче руды и ее дальнейшей переработки отсутствует, следовательно, пункт 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ не может быть применен.

Кроме того, учет фактических потерь в рассматриваемых периодах невозможен также по причине не завершения технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Инспекция признала неправомерной свою позицию, не установив оснований для доначисления налога на добычу полезных ископаемых по этому основанию в решении N 04/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.05.2010 и акте выездной проверки N 13-32/2 от 16.04.2010.

В отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях по делу Инспекция считает доводы апелляционной жалобы Общества несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган указывает, что в связи с тем, что нормативы потерь в Проекте "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" не установлены, на 2008 год нормативы потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ N 921 от 29.12.2001, не утверждались, у Общества отсутствовали основания для применения ставки 0 процентов по налогу на добычу полезных ископаемых в августе-декабре 2008 года в отношении фактических потерь.

В письменных пояснениях налоговым органом дополнительно указано, что добытым полезным ископаемым у налогоплательщика является золото лигатурное (концентрат, содержащий золото, серебро, примеси). Количество добытого полезного ископаемого определялось предприятием в соответствии с учетной политикой на 2006 год прямым методом - путем применения измерительных средств и устройств (взвешиванием лигатурных слитков), который в рамках пункта 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ применяется в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

Доводы Общества об ошибочности указания в налоговых декларациях за спорные периоды таких показателей как количество полезного ископаемого, облагаемого по ставке 0 процентов, не подтверждены, соответствующие уточненные налоговые декларации в порядке статьи 81 Налогового кодекса РФ в налоговый орган не представлены.

Инспекция согласилась с количеством фактических потерь, определенным плательщиком и отраженным в налоговых декларациях при проведении камеральных проверок деклараций за август - декабрь 2008 года в связи с тем, что налоговым периодом при исчислении налога на добычу полезных ископаемых признается календарный месяц, а окончательный расчет фактических потерь проводится по календарному году при составлении установленной законодательством геолого-маркшейдерской отчетности, что не привело к ухудшению положения налогоплательщика.

В спорных периодах 2008 года у предприятия эксплуатационных потерь не имелось, все потери допущены в процессе переработки минерального сырья.

Довод Общества о незавершенности технологического цикла добычи методом кучного выщелачивания, по мнению инспекции, необоснован. Продолжительность полного цикла кучного выщелачивания в соответствии с заключением экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по проектным материалам опытно-промышленного производства по добыче и кучному выщелачиванию золотосодержащих руд месторождения "Погромное" составляет 70 суток.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело рассмотрено с участием представителей сторон.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители Общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней и письменных пояснений поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители Инспекции, считая доводы апелляционной инстанции несостоятельными по мотивам, приведенным в отзыве и дополнительных пояснениях, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, дополнительно представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении к ней, отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных письменных пояснениях сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав объяснения представителей сторон, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведены камеральные налоговые проверки по представленным ЗАО "Рудник Апрелково" налоговым декларациям по налогу на добычу полезных ископаемых за август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2008 года, по результатам которых 10 июля 2009 года налоговым органом составлены акты камеральных налоговых проверок N N 4558,4563,4562,4560,4559 (т.4, л.д. 23-28, 49-54, 69-74, 87-92, 111-116).

Уведомлением о вызове налогоплательщика N 11-30/11217 от 17.07.2009 (т.4, л.д.109) Общество извещалось о рассмотрении материалов камеральной проверки налоговой декларации по НДПИ за август 2008 года на 20.08.2009 на 10 часов 00 минут.

Сопроводительное письмо N 11-30/11226 от 17.07.2009 (т.4, л.д.110) с приложением акта проверки N 4558 от 10.07.2008 и уведомления о вызове, получено налогоплательщиком 23.07.2009, что подтверждается уведомлением N 67337015017675 (т.4, л.д.117).

По результатам рассмотрения акта N 4558 от 10.07.2009 (т.4, л.д.111-116) и материалов камеральной налоговой проверки, в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение N 1539 от 26.08.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.9-14), которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 190119,40 руб.

Пунктом 2 указанного решения налогоплательщику начислены пени в размере 74285,46 руб., пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку в размере 950597 руб., пунктом 3.2 - уплатить штраф, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Уведомлением о вызове налогоплательщика N 11-30/11221 от 17.07.2009 (т.4, л.д.85) Общество извещалось о рассмотрении материалов камеральной проверки налоговой декларации по НДПИ за сентябрь 2008 года на 20.08.2009 на 10 часов 00 минут.

Сопроводительное письмо N 11-30/11221 от 17.07.2009 (т.4, л.д.86) с приложением акта проверки N 4563 от 10.07.2008 и уведомления о вызове, получено налогоплательщиком 23.07.2009, что подтверждается уведомлением N 67337015017675 (т.4, л.д.93).

По результатам рассмотрения акта N 4563 от 10.07.2009 (т.4, л.д.87-92) и материалов камеральной налоговой проверки, в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение N 1542 от 26.08.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.15-21), которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 241749,60 руб.

Пунктом 2 указанного решения налогоплательщику начислены пени в размере 98111,38 руб., пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку в размере 1208748 руб., пунктом 3.2 - уплатить штраф, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Уведомлением о вызове налогоплательщика N 11-30/11219 от 17.07.2009 (т.4, л.д.67) Общество извещалось о рассмотрении материалов камеральной проверки налоговой декларации по НДПИ за октябрь 2008 года на 20.08.2009 на 10 часов 00 минут.

Сопроводительное письмо N 11-30/11224 от 17.07.2009 (т.4, л.д.68) с приложением акта проверки N 4562 от 10.07.2008 и уведомления о вызове, получено налогоплательщиком 23.07.2009, что подтверждается уведомлением N 67337015017675 (т.4, л.д.75).

По результатам рассмотрения акта N 4562 от 10.07.2009 (т.4, л.д.69-74) и материалов камеральной налоговой проверки, в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение N 1540 от 26.08.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.22-28), которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 239283,20 руб.

Пунктом 2 указанного решения налогоплательщику начислены пени в размере 87274,48 руб., пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку в размере 1196416 руб., пунктом 3.2 - уплатить штраф, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Уведомлением о вызове налогоплательщика N 11-30/11220 от 17.07.2009 (т.4, л.д.47) Общество извещалось о рассмотрении материалов камеральной проверки налоговой декларации по НДПИ за ноябрь 2008 года на 20.08.2009 на 10 часов 00 минут.

Сопроводительное письмо N 11-30/11223 от 17.07.2009 (т.4, л.д.48) с приложением акта проверки N 4560 от 10.07.2008 и уведомления о вызове, получено налогоплательщиком 23.07.2009, что подтверждается уведомлением N 67337015017675 (т.4, л.д.55).

По результатам рассмотрения акта N 4560 от 10.07.2009 (т.4, л.д.49-54) и материалов камеральной налоговой проверки, в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение N 1541 от 26.08.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.5, л.д.38-44), которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 216185 руб.

Пунктом 2 указанного решения налогоплательщику начислены пени в размере 65420,08 руб., пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку в размере 1080925,00 руб., пунктом 3.2 - уплатить штраф, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Уведомлением о вызове налогоплательщика N 11-30/11218 от 17.07.2009 (т.4, л.д.21) Общество извещалось о рассмотрении материалов камеральной проверки налоговой декларации по НДПИ за декабрь 2008 года на 20.08.2009 на 10 часов 00 минут.

Сопроводительное письмо N 11-30/11225 от 17.07.2009 (т.4, л.д.22) с приложением акта проверки N 4559 от 10.07.2008 и уведомления о вызове, получено налогоплательщиком 23.07.2009, что подтверждается уведомлением N 67337015017675 (т.4, л.д.29).

По результатам рассмотрения акта N 4559 от 10.07.2009 (т.4, л.д.23-28) материалов камеральной налоговой проверки, в отсутствие надлежащим образом извещенного налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение N 1538 от 26.08.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.35-41), которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 70143,18 руб.

Пунктом 2 указанного решения налогоплательщику начислены пени в размере 28647,64 руб., пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку в размере 755896 руб., пунктом 3.2 - уплатить штраф, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого N 2.13-20/423-ЮЛ/10738 от 14.10.2009 (т.1, л.д. 42-45) решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Забайкальскому краю NN1539,1542,1540,1541,1538 от 26.08.2010 оставлены без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решениями Инспекции в части, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверок и вынесения решений по их результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора Обществом соблюден.

Из оспариваемых решений следует, что основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пени и налоговых санкций послужили следующие выводы налогового органа.

Обществом в нарушение пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ применялась налоговая ставка 0 процентов в части нормативных потерь по налоговым декларациям за август-декабрь 2008 года без утвержденных в установленном порядке нормативов потерь и без технического проекта месторождения. В результате этого произошло занижение количества добытого полезного ископаемого, в том числе: за август 2008 года на 24393,8 грамм, за сентябрь 2008 года на 30668,65 грамм, за октябрь 2008 года на 30485,78 грамм, за ноябрь 2008 года на 29080,02 грамм, за декабрь 2008 года на 20372,49 грамм.

Также, в нарушение пункта 5 статьи 340 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком неверно определена стоимость единицы добытого полезного ископаемого, в связи с чем, занижена сумма налога по золоту за август 2008 года на 949581 руб., за сентябрь 2008 года на 1206934 руб., за октябрь 2008 года на 1194514 руб., за ноябрь 2008 года на 1079346 руб., за декабрь 2008 года на 754373 руб.

В нарушение подпункта 13 пункта 2 статьи 337 и пункта 6 статьи 339 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком неверно определено количество добытого серебра, в связи с чем, сумма налога по серебру занижена в сентябре 2008 года на 1814 руб., в октябре 2008 года на 1902 руб., в ноябре 2008 года на 1579 руб., в декабре 2008 года на 1523 руб.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявителем не оспаривались выводы налогового органа относительно неверного определения Обществом стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Основанием для обжалования указанных решений явилось несогласие с выводом налогового органа о необоснованном применении Обществом ставки 0 процентов в части нормативных потерь без технического проекта по налоговым декларациям по налогу на добычу полезных ископаемых за август-декабрь 2008 года, в связи с чем требования заявителем были уточнены. Расчет оспариваемых сумм доначисленного налога на добычу полезных ископаемых за август-декабрь 2008 года, соответствующих им пеней и штрафов согласован сторонами (т.5, л.д. 89).

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания обоснованной возможности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании лицензии на право пользования недрами ЧИТ 01545 БЭ со сроком ее действия до 31.12.2020 Общество осуществляет геологическое изучение проявления Погромное с одновременной добычей рудного золота (т. 4, л.д. 15-20). Пунктом 2.2.16 лицензионного соглашения предусмотрена обязанность в случае выявления попутных полезных компонентов своевременно информировать Читанедра об их наличии.

В силу статьи 334 Налогового кодекса РФ Общество в спорном периоде являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 Налогового кодекса РФ определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.

В отношении добытых полезных ископаемых, для которых установлены различные налоговые ставки либо налоговая ставка рассчитывается с учетом коэффициента, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке.

В силу положений пункта 1 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (пункт 2 статьи 339 Кодекса).

При этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 Кодекса).

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях (пункт 4 статьи 339 Кодекса).

Как следует из пояснений налогоплательщика и налоговой инспекции, пункта 38 приказа ЗАО "Рудник Апрелково" "Об учетной политике на 2006 год" от 30.12.2005 N 129, а также главы 1.5 Проекта том 1.1 "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" 2005 года (стр.12), добытым полезным ископаемым является золото лигатурное (концентрат, содержащий золото, серебро, примеси), соответствующее техническим условиям ТУ 117-2-7-75.

Учетной политикой предприятия на 2006 год установлено, что количество добываемого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных устройств) методом (пункт 40 приказа от 30.12.2005 N 129). Доказательств внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых не представлено.

Как видно из материалов дела, в налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за спорные налоговые периоды Обществом отражено количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению как по общеустановленной ставке, так и по налоговой ставке 0 процентов.

Судом установлено, что отраженное в налоговых декларациях количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке, соответствует сведениям, содержащимся в актах на плавку золота из катодного осадка в лигатурные слитки и передачу их в ЗПК (золотоприемную кассу).

Так, согласно акту на плавку золота из катодного осадка в лигатурные слитки и передачу их в ЗПК (золотоприемную кассу) от 13 августа 2008 года N 10 (далее по тексту - акт передачи в ЗПК) Обществом выплавлено 8 золотосодержащих лигатурных слитков, общий вес слитков составил 74118,95 гр., 25 августа выплавлено 3 золотосодержащих лигатурных слитка, общим весом 35 449,84 гр. Таким образом, за налоговый период август 2008 года количество добытого лигатурного золота (ТУ 117-2-7-75), определенного предприятием при взвешивании лигатурных слитков составило 109 568,79 гр. Данное количество золота отражено плательщиком в декларации за август 2008 года.

Согласно актам передачи в ЗПК от 22 сентября 2008 года N 12 и от 27 сентября 2008 года N13 Обществом выплавлено 13 золотосодержащих лигатурных слитков, общий вес слитков составил 137 735,86 гр., данное количество золота отражено плательщиком в декларации за сентябрь 2008 год. Из актов передачи в ЗПК от 12 октября 2008 года N 14 и от 28 октября 2008 года N 15 следует, что Обществом выплавлено 13 золотосодержащих лигатурных слитков, общий вес слитков составил 136 922,3 гр., данное количество золота отражено плательщиком в декларации за октябрь 2008 года. По акту передачи в ЗПК от 29 ноября 2008 года N 16 Обществом выплавлено 11 золотосодержащих лигатурных слитков, общий вес слитков составил 130 584, 2 гр., что соответствует отраженному в декларации за ноябрь 2008 года количеству добытого полезного ископаемого.

Согласно актам передачи в ЗПК от 17 декабря 2008 года N 17, от 27 декабря 2008 года N18 и от 31 декабря 2008 года N 18 Обществом выплавлено 7 золотосодержащих лигатурных слитков, общий вес слитков составил 91 481,2 гр., данное количество золота отражено плательщиком в декларации за декабрь 2008 года.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что Обществом количество добытого полезного ископаемого в спорных налоговых периодах определялось прямым методом посредством применения измерительных средств и устройств, поэтому в соответствии с пунктом 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого подлежит определению с учетом фактических потерь. Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения".

В силу пункта 2 названных Правил (в редакции спорных периодов) нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Федеральное агентство по недропользованию направляет сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Пунктом 4 Правил установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Обществом, у ЗАО "Рудник Апрелково" нормативы потерь полезных ископаемых, утвержденные в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921, на 2008 год отсутствовали.

При этом доводы заявителя о том, что в рассматриваемых периодах уполномоченными государственными органами не были утверждены нормативы потерь для Общества в связи с тем, что законодательством не был регламентирован порядок рассмотрения и определения нормативов потерь по вновь разрабатываемым месторождениям, и отсутствие не по вине Общества утвержденных нормативов потерь не лишает налогоплательщика права на применение ставки 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых, согласованных с территориальным органом Ростехнадзора в составе годового плана развития горных работ, подлежат отклонению как необоснованные.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения главы 26 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 не содержат каких-либо исключений для полезных ископаемых, добываемых Обществом, в части утверждения нормативов потерь при их добыче.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Технико-экономическим обоснованием временных кондиций месторождения "Погромное" в качестве основного варианта переработки руды предусмотрено кучное выщелачивание, ожидаемые технологические показатели переработки руды при котором 21-20%% и 79-80%% соответственно (т.5, л.д. 9-24).

Общество при решении вопроса о применении нормативов технологических потерь, фактически руководствовалось положениями Проекта "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное", разработанного ОАО "Иргиредмет" в 2005 году, и рассматриваемого заявителем как технический проект, содержащий нормативы потерь по вновь разрабатываемому месторождению, равные 21%, и получаемые как разница между 100% извлеченного золота и 79% установленной в данном Проекте степени товарного извлечения золота при кучном выщелачивании (раздел 1 "Общая часть" - т. 3 л.д. 1-81).

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что указанный Проект не может быть расценен как технический проект, содержащий нормативы фактических потерь при добыче полезных ископаемых в спорных периодах, поскольку он не содержит соответствующих нормативов фактических потерь для месторождения золотосодержащих руд "Погромное". Указание в Проекте на заложенный показатель товарного извлечения золота при кучном выщелачивании в размере 79% не свидетельствует об установлении нормативных потерь полезных ископаемых в размере 21%.

Определение Обществом норматива технологических потерь как величины, производной от извлечения полезного ископаемого, представляется необоснованным.

Из писем Федерального агентства по недропользованию Минприроды России от 21.11.2008 N В6-04-27/9703 и Минприроды России следует, что нормативы потерь по названному месторождению не утверждены, и что утверждение уточненных нормативов потерь в установленном порядке необходимо будет производить после завершения опытно-промышленных работ, подготовки ТЭО постоянных разведочных кондиций и утверждения запасов путем внесения соответствующих изменений в Проект "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" (т. 4 л.д. 7-8, 9).

Между тем, указание в письме от 21.11.2008 N В6-04-27/9703 на возможность руководствоваться нормативами потерь полезных ископаемых при добыче, установленными в Проекте "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное", не опровергает вышеприведенный вывод суда об отсутствии в данном проекте установленных нормативов технологических потерь полезных ископаемых в размере 21%.

Ссылки заявителя на согласование территориальным органом Ростехнадзора нормативов потерь в размере проектных значений, что отражено протоколами Читинского межрегионального управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора N 1 от 13.11.2006 "О согласовании проекта плана развития горных работ, нормативов потерь по ЗАО "Рудник Апрелково" на 2007 год, N 18 от 17.12.2007 "О согласовании плана развития горных работ и нормативов потерь ЗАО "Рудник Апрелково" на 2008 год, также подлежат отклонению.

Наличие указанных согласований не подтверждает наличие утвержденных в установленном порядке нормативов потерь полезных ископаемых по месторождению "Погромное".

Представленные в материалы дела на запросы Общества ответы разработчика проекта ОАО "Иргиредмет" от 24.03.2010 N 02-06/ОТП-479 (т.5, л.д.30), от 17.05.2010 N 02-06/УП-884 (т.5,л.д. 99-100), а также от 22.07.2010 N 02-06/УП-1288 содержат информацию о том, что определение в Проекте нормативного показателя товарного извлечения золота при кучном выщелачивании в размере 79% эквивалентно установлению нормативных потерь при кучном выщелачивании в размере 21 %.

Между тем, в ответе от 01.04.2010 N 02-06/УП-546 (т.5, л.д. 96) на запрос налогового органа ОАО "Иргиредмет" указало, что нормативы потерь и разубоживания были установлены от геологических запасов при проектировании Рабочим проектом опытно-промышленного карьера в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное": потери - 1,6 %, разубоживание - 6,2%. На стадии извлечения из добытой руды золота на золотоизвлекательных фабриках, или, как в данном случае, на установке кучного выщелачивания, нормативов потерь не устанавливается.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие внесения в проект соответствующих положений об установлении нормативов потерь полезных ископаемых, оснований считать нормативы потерь установленными в Проекте "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" 2005 года в размере 21 % не имеется.

Как следует из представленных дополнительно документов, эксплуатационные потери руды и металла в размере 1,6 % установлены Корректировкой рабочего проекта "Опытно-промышленный карьер в составе проекта геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное" (расширение технических границ карьера - 2007 года). Между тем, в спорных периодах 2008 года у предприятия эксплуатационных потерь не имелось, что подтверждено представителями Общества в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанной правомерность применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, в связи с чем, оспариваемое доначисление налога на добычу полезных ископаемых за август-декабрь 2008 года по общеустановленной ставке является правомерным.

Доводы Общества об ошибочности указания в налоговых декларациях за спорные периоды таких показателей как количество полезного ископаемого, облагаемого по ставке 0 процентов, подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ установлен принцип самостоятельности исчисления налогоплательщиками - организациями налоговой базы.

На основании пункта 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Налогового кодекса РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Между тем, налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций, в которых были бы отражены иные обязательства Общества по уплате налога на добычу полезных ископаемых, в налоговый орган представлено не было.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об ошибочности декларирования им количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 0 процентов, о неподтверждении налоговым органом правильности расчета размера фактических потерь, на который произведено увеличение определенного Обществом количества добытого полезного ископаемого, облагаемого по общеустановленной ставке, непредставления инспекцией доказательств окончания технологического цикла по добыче полезных ископаемых подлежат отклонению с учетом следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с пунктом 5 части 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования.

В силу части 4 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись.

Из системного толкования указанных норм следует, что обязанность указать обстоятельства, на которых основаны требования, обязанность доказать эти обстоятельства и обязанность обосновать заявленные требования возложена процессуальным законом на истца. Риск неблагоприятных последствий при неисполнении процессуальных обязанностей относится на лицо, неисполняющее своих обязанностей или злоупотребляющее своими правами в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из искового заявления и дополнений к нему, Общество при оспаривании решений Инспекции ссылалось на то обстоятельство, что правомерность применения Обществом ставки 0 процентов в части нормативных потерь по налоговым декларациям по налогу на добычу полезных ископаемых за август-декабрь 2008 года подтверждена техническим проектом.

В дополнении к исковому заявлению Общество указало на то, что в рассматриваемых налоговых периодах им определены фактические потери полезных ископаемых в полном соответствии с пунктом 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ как разница между расчетным количеством уменьшения запасов полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, при этом, указав, что данные показатели подтверждены формами статистического наблюдения за изменением запасов твердых полезных ископаемых Общества, достоверность которых проверяется Росприроднадзором в установленном порядке. Правомерность осуществленного Обществом расчета фактических потерь полезных ископаемых в рассматриваемых налоговых периодах инспекцией не поставлена под сомнение (т.2, л.д. 1-6).

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

Заявитель при рассмотрении дела в суде первой инстанции не указывал обстоятельства, приведенные в дополнении к апелляционной жалобе, как на основание своих требований, в связи с чем они не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и в силу положений части 3 статьи 266 АПК РФ не могут быть заявлены в суде апелляционной инстанции.

В связи с изложенным, доводы заявителя о недоказанности размера фактических потерь полезных ископаемых, отраженных самим Обществом в налоговых декларациях, во внимание приняты быть не могут.

В отношении доначисления налога на добычу полезных ископаемых по серебру суд апелляционной инстанции, учитывая вышеприведенные выводы, также исходит из следующего.

Как указывалось выше, к видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В силу положений статьи 338 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого). Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.

Следовательно, в отношении серебра налоговая база также подлежит определению, исходя из количества добытого полезного ископаемого.

В соответствии с Правилами охраны недр, утвержденных Постановлением от 06.06.2003 N 71 Федерального горного и промышленного надзора России, нормативы потерь при переработке устанавливаются в проектной документации раздельно по полезным компонентам (основным и попутным) (пункт 145). Учитывая, что нормативы потерь полезных ископаемых (золота и серебра) не установлены, оснований для применения ставки 0 процентов в отношении фактических потерь полезных ископаемых не имеется.

При этом ссылки Общества на акт выездной проверки N 13-32/2 от 16.04.2010 и решение N04/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.05.2010, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Рудник Апрелково", отклоняются, как не подтверждающие те обстоятельства, на которые ссылается Общество в обоснование своих требований.

Учитывая недоказанность обоснованности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добычу полезных ископаемых по общеустановленной ставке в оспариваемых суммах, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых, а также в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ начислены пени за несвоевременную уплату налога.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 2940 от 15.06.2010 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года по делу N А78-286/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года по делу N А78-286/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Рудник Апрелково" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., выдав справку.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э. В. Ткаченко

Судьи

Е. О. Никифорюк Е.В. Желтоухов