Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 04АП-4338/11

г. Чита

17 июля 2012 г.

Дело N А78-4990/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 сентября 2011 года по делу N А78-4990/2011 по заявлению гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеющего статус индивидуального предпринимателя Наместникова Константина Владиславовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения от 28.03.2011 N 19-10/11, (суд первой инстанции - Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Гарманова Е.В. (доверенность от 01.12.2011); от ответчика: Тучкова А.Д. (доверенность от 26.06.2012);

установил:

Индивидуальный предприниматель Наместников Константин Владиславович, (ИНН 753601072574, ОГРН 304753403000368) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН 7536057435, ОГРН 1047550035400) N 19-10/11 от 28.03.201 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 16 сентября 2011 г. заявленные требования удовлетворены. Суд признавая недействительным обжалуемое решение, в обоснование указал, что при проведении налоговой проверки инспекцией была существенно нарушена процедура проведения налоговой проверки.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 года решение суда отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 мая 2012 постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Указано на необходимость исследовать вопрос о правомерности доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней, штрафов.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель налогового органа апелляционную жалобу поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель заявителя в судебном заседании дал пояснения согласно письменному отзыву, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите была проведена выездная налоговая проверка ИП Наместникова К.В., по результатам которой составлен акт N 15-10/4 от 24.01.2011 г. и вынесено решение N 19-10/11 от 28.03.2011 г. о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2007-2009 г.г. в виде штрафа в размере 157789,60 руб., ЕСН за 2007-2009 г.г. в виде штрафа в размере 37676,63 руб., НДС за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в виде штрафа в размере 108003,20 руб., земельного налога за 2008, 2009 г.г. в виде штрафа в размере 130 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление и несвоевременное представление документов в виде штрафа в общем размере 211700 руб.; о начислении пеней по состоянию на 28.03.2011 г. по НДФЛ за 2007-2009 г.г. в сумме 104454,82 руб., по ЕСН за 2007-2009 г.г. в сумме 25768,74 руб., по НДС за 1-4 кварталы 2007 г., 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в сумме 158639,35 руб., по земельному налогу за 2007-2009 г.г. в сумме 217,17 руб.; и предложении уплатить недоимку по НДФЛ за 2007-2009 г.г. в сумме 844517 руб., по ЕСН за 2007-2009 г.г. в сумме 244198,61 руб., по НДС за 1-4 кварталы 2007 г., 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в сумме 623525 руб., по земельному налогу за 2007-2009 г.г. в сумме 975 руб.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 20.05.2011 г. N 2.13-20/203ЮЛ/05750 данное решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение инспекции недействительным, исходил из того, что в протоколе N 05-08-143 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.03.2011 не указано, какие конкретно дополнения к возражениям были приведены предпринимателем, во вводной части протокола отражено, что предпринимателем были представлены лишь возражения на акт от 24.02.2011, рассмотренные инспекцией. Убедительных доказательств того, что инспекцией при рассмотрении материалов проверки 28.03.2011 были приняты к сведению дополнения к возражению предпринимателя на акт налоговой проверки и ходатайство об уменьшении налоговых санкций от 24.02.2011 инспекцией не представлено. Отражение во вводной части решения инспекции письменных возражений предпринимателя от 25.03.2011, а также оценка в мотивировочной части решения ходатайства предпринимателя о снижении штрафных санкций от 24.02.2011 само по себе не снимает названного противоречия. Кроме того, из протокола рассмотрения материалов налоговой проверки N 05-08-143 не усматривается, что по результатам рассмотрения 28.03.2011 инспекцией было принято какое-либо из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с чем пришел к выводу, что предприниматель не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, и тем самым не была обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки, что свидетельствует о нарушении налоговым органом статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, и что является существенным нарушением.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из анализа указанных выше норм следует, что рассмотрение материалов проверки должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения.

При этом в случае необходимости продления срока принятия решения либо отложения рассмотрения материалов налоговой проверки, налогоплательщик должен быть уведомлен об этом на основании подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными Федеральной налоговой службой России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 07.05.2007 г. N ММ-3-06/281@; форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 06.03.2007 г. N ММ-3-06/106@).

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела на основании уведомления о вызове налогоплательщика от 01.03.11 г. N 15-25/006538 Наместников К.В. был извещен о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 02 марта 2011 года в 12 час. 00 мин. в Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите. Указанное уведомление получено 01.03.2011 г. представителем налогоплательщика Бегеза Е.А. (т.3, л.д.12)

На рассмотрение 02.03.2011 г. налогоплательщик (представитель) не явился, о чем свидетельствует протокол от 02.03.2011 г. N 25-08-80. (т.3 л.д. 13)

02.03.2011 г. налоговый орган принял решение N 15-51/5 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с предоставлением 24.02.2011 г. ИП Наместниковым К.В. письменных возражений и необходимостью предоставления времени для ознакомления с мероприятиями налогового контроля в срок до 01.04.2011 г. (т.3 л.д. 14)

Во исполнение вышеуказанного решения предпринимателю 02.03.2011 г. на ознакомление предоставлены копии документов материалов проверки. Данный факт подтверждается реестром документов, подтверждающих налоговые правонарушения в акте выездной налоговой проверки N 15-10/4 от 24.01.11г. (т.7 л.д. 82-85)

Решение N 15-51/5 от 02.03.2011 о продлении срока рассмотрения материалов проверки не содержит указания на дату, время и место рассмотрения материалов проверки.

Инспекция уведомлением о вызове налогоплательщика от 02.03.2011 N 15-25/006615 ИП Наместникова К.В. известила о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 28.03.2011 в 12-00 час. по адресу: г. Чита, ул. Бутина, 10 каб. 701.

Указанное уведомление получено 02.03.2011 г. представителем налогоплательщика Бегеза Е.А. (т.3 л.д.15).

На рассмотрении возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки 28.03.2011 г. налоговый орган оценил и дал оценку всем доводам налогоплательщика, приведенным в возражениях от 24.02.2011 г. (т.1, л.д. 134) и дополнениях к возражениям от 25.03.2011 г. ( т. 1 л.д. 138).

С дополнениями к возражениям от 25.03.2011 г. ИП Наместников К.В. представил в налоговый орган книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2009 г, соглашение о зачете от 31.12.2009 г. (т.6 л.д.75-93, т.3 л.д.5-6)

Из материалов дела не усматривается продолжение рассмотрения материалов налоговой проверки после 28.03.2011, при этом решение N 15-51/5 от 02.03.2011 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 01.04.2011 не содержит указания на дату, время и место рассмотрения материалов проверки. Следовательно, исходя из установленных обстоятельств дела, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки не исключается и до окончания продленного срока.

В этой связи довод налогоплательщика о том, что рассмотрение материалов проверки должно было состояться не ранее 01 апреля 2011 года, не основан на соответствующих нормах права и подлежит отклонению как необоснованный.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалами дела подтверждается факт рассмотрения дополнений к возражениям от 25.03.2011 и дополнительных материалов, представленных вместе с дополнениями, именно 28.03.2011. На странице двадцать шестой и двадцать седьмой оспариваемого решения указано, что налоговый орган рассмотрел 28.03.2011 г. следующие материалы проверки: акт выездной налоговой проверки от 24.01.11г. N 15-10/4 индивидуального предпринимателя Наместникова Константина Владиславовича; материалы проведенной выездной налоговой проверки; письменные возражения, представленные 24.02.11 г., 25.03.11г. индивидуальным предпринимателем (т.2, л.д.26).

На странице двадцать восьмой решения инспекция указала, что с дополнениями к возражениям налогоплательщиком предоставлены копии соглашения о зачете от 31.12.2009 г., заключенное между Наместниковым (покупатель) и ООО "Забайкальская зерновая компания" (поставщик) и книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2009 г. В данной книге отсутствуют исправления, подтвержденные подписью предпринимателя с указанием даты исправления и указанные в возражениях, (т.2 л.д.27).

Рассмотрев вышеуказанные документы, налоговая инспекция пришла к выводу, что соглашение о зачете и книга учета доходов и расходов и хозяйственных операций не подтверждают расходы Наместникова К.В. в сумме 2 421 544,60 руб. (т.2 л.д. 28).

Таким образом, из материалов дела следует, что доводы и возражения налогоплательщика инспекцией рассмотрены и им дана соответствующая оценка. При этом материалами дела не подтверждается, что инспекцией были рассмотрены иные материалы, с которыми налогоплательщик не был ознакомлен и о которых не знал.

Не указание налоговым органом в протоколе N 05-08-143 от 28.03.2011 на принятие какого-либо из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ, само по себе еще не может свидетельствовать о нарушении прав налогоплательщика, поскольку статьей 99 НК РФ такая обязанность прямо не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что существенного нарушения процедуры проведения выездной налоговой проверки инспекцией допущено не было, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, проверив обоснованность доначисленных оспариваемым решением инспекции сумм налогов, пеней и штрафов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения асходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Приказом от 13.08.2002 "Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного Министерством Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации N 86 Н (зарегистрирован в Минюсте РФ от 29.08.2002 N 3756) (далее по тексту - Порядок), выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным Комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 221 Кодекса в случае, если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, индивидуальных предпринимателей, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 г. N 42 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога" указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Как следует из обжалуемого решения инспекции, по данным налоговой проверки правильности исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц, налоговым органом за 2007 год доход был определен в размере 1 449 133,17 руб. С учетом стандартного налогового вычета в размере 4000 руб., налоговая база была определена в размере 1445133,17 руб. С учетом налога, удержанного у источника выплат, в размере 3947 руб., налога, ранее исчисленного и уплаченного налогоплательщиком, в размере 128351 руб., налог к уплате за 2007 г., составил 55569 руб.

Вместе с тем, налоговым органом не были учтены положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Кодекса. С учетом профессионального налогового вычета в размере 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности, который должен был составить 289826,63 руб., налог с учетом вышеуказанных расчетных показателей составит 17891,85 руб., соответственно, начислению подлежали пени в сумме 2212,97 руб.

Таким образом, инспекцией за 2007 год необоснованно был начислен налог на доходы физических лиц в размере 37677,46 руб., пени в размере 4660,17 руб. В этой части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

В части единого социального налога за 2007 год решение инспекции является законным, в связи с занижением, как было указано выше, налоговой базы для исчисления налога. Неуплата единого социального налога за 2007 год составила 55 815,46 руб. (Приложение N 5), в т.ч. зачисляемого: в Федеральный бюджет - 45 375,46 руб.; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 3 840,00 руб.; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 6 600,00 руб. В этой части в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

По 2008 году инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля установлено занижение налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц в сумме 3 060 791,03 руб., занижена налоговая база для исчисления единого социального налога за 2008 г. на 2 913 697,28 руб. В частности, инспекцией указано, что Предпринимателем не учтены: - доходы, полученные от осуществления оптово-розничной реализации муки, зерновых культур, продовольственных товаров в сумме 5 079 634,31 руб.; доходы в размере 49 684,24 руб. в виде комиссионного вознаграждения по договору комиссии от 15.11.2007, заключенного с ООО "Забайкальская зерновая компания плюс"; доходы в виде заработной платы в сумме 147 093,75 руб., полученные от работодателя ЗАО "Забайкальская зерновая компания"; материальные расходы по приобретению товаров (зерно, пшеница, мука) от поставщика ООО "Забайкальская зерновая компания плюс", непосредственно связанные с получением дохода от осуществления предпринимательской деятельности в размере 2 215 621,27 руб.

В результате занижения налоговой базы неуплата налога на доходы физических лиц за 2008 г. составила 378 781,00 руб. (Приложение N 3), неуплата единого социального налога за 2008 г. составила 85 793,95 руб. (Приложение N 6), в т.ч. зачисляемого: в Федеральный бюджет - 75 353,95 руб., в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 3 840,00 руб., в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 6 600,00 руб. В этой части представитель предпринимателя в судебном заседании доводов не заявлял. В удовлетворении требования в этой части следует отказать.

По 2009 году доход был определен в размере 4 845 485,31 руб. С учетом стандартного налогового вычета в размере 4000 руб. и профессионального налогового вычета в размере 878268,83 руб., налоговая база была определена в размере 3963216,48 руб. С учетом налога, удержанного у источника выплат, в размере 27268 руб., налога, ранее исчисленного и уплаченного налогоплательщиком, в размере 77783 руб., налог к уплате за 2009 г., составил 410167,14 руб.

Вместе с тем, налоговым органом не были учтены положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Кодекса. В данном случае налоговый орган должен был учесть профессиональный налоговый вычет в размере не менее 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности, который должен был составить 969097,06 руб. Таким образом, налог с учетом вышеуказанных расчетных показателей составит 398359,47 руб., соответственно, начислению подлежали пени в сумме 49271,43 руб., штрафные санкции по ч.1 ст.122 Налогового кодекса в сумме 79671,89 руб.

Таким образом, инспекцией за 2009 год необоснованно был начислен налог на доходы физических лиц в размере 11807,67 руб., пени в размере 1460,45 руб., штрафные санкции по ч.1 ст.122 НК РФ в размере 2361,51 руб. В этой части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

В части единого социального налога за 2009 год решение инспекции является законным, в связи с занижением, как было указано выше, налоговой базы для исчисления налога. В этой части в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

Довод предпринимателя о том, что при доначислении налогоплательщику НДФЛ и ЕСН за 2009 год не был принят во внимание тот факт, что при ведении учета доходов и расходов в 2009 году бухгалтеров была допущена ошибка при определении стоимости единицы товара при закупке у ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" муки. В результате исправления допущенной ошибки увеличилась общая сумма произведенных расходов по закупу товаров по итогам 2009 года до 2 201 404,18 руб. (без НДС), о чем внесены соответствующие исправления в книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2009 год, подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что в инспекцию с дополнениями к возражениям налогоплательщиком были представлены копии соглашения о зачете от 31.12.2009, заключенное между Наместниковым К.В. (покупатель) и ООО "Забайкальская зерновая компания" (поставщик), и книга учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2009 год.

В соответствии с пунктом 3 Соглашения о зачете "Поставщик имеет задолженность перед Покупателем вытекающую из договора займа от 02.05.2006 в сумме 2 421 544,60 руб. по состоянию на 31.12.2009. Стороны пришли к соглашению об уменьшении взаимной задолженности на сумму 2 421 544,60 руб. В результате зачета задолженность Поставщика по договору займа уменьшается на сумму 2 421 544,60 руб., задолженность Покупателя по поставке товаров на сумму 2 421 544,60 руб., в том числе НДС в сумме 220 140,41 руб.".

При этом документы, подтверждающие фактически понесенные расходы, предпринимателем не представлены (договор займа, платежные поручения или иные документы). Следовательно, правильным является вывод инспекции о том, что доводы предпринимателя в части неправомерного доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2009 год, являются необоснованными.

В суд апелляционной инстанции представитель предпринимателя представил копии приходно-кассовых ордеров, акты сверки взаиморасчетов по договору займа, реестр расходов по закупу муки у ООО "Забайкальская зерновая компания +" 2009 г.

Суд апелляционной инстанции, изучив данные документы, приходит к выводу, что они не могут быть признаны допустимыми доказательствами произведенных предпринимателем расходов по закупу муки у ООО "Забайкальская зерновая компания +" в 2009 г. на сумму 2774675,66 руб. Представленные копии документов не заверены надлежащим образом, оригиналы документов суду не представлялись. Акты сверки со стороны общества подписаны Сединой О.В., документы, подтверждающие ее полномочия на подписание таких документов не представлено. Не представлено доказательств невозможности представления этих документов в ходе выездной налоговой проверки и в суд первой инстанции. Кроме того, не представлено доказательств, что Наместников К.В. фактически располагал денежными средствами, переданными ООО "Забайкальская зерновая компания +" по договору займа, в частности налоговые декларации за соответствующие периоды.

Согласно п.2 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходе налоговой проверки было установлено, что индивидуальным предпринимателем при определении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость по ставке 18% за 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 г. не учтена стоимость оказанных услуг по передаче в безвозмездное пользование Обществу с ограниченной ответственностью "Забайкальская зерновая компания плюс" собственного нежилого помещения в размере за 1 квартал 2007 г. в сумме 26067,00 руб., за 2 квартал 2007 г. в сумме 57504,00 руб., за 3 квартал 2007 г. в сумме 26634,00 руб., за 4 квартал 2007 г. в сумме 76156,00 руб., исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии с п. 10 ст.40 НК РФ.

За 2008 год при определении налоговой базы по НДС не учтена стоимость оказанных услуг по передаче в безвозмездное пользование ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" собственного нежилого помещения за 1 квартал 2008 года в сумме 74085,81 руб., за 2 квартал 2008 года в сумме 53810,00 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 23479,00 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 49567,00 руб.

За 2009 год индивидуальным предпринимателем при определении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость по ставке 18% за 1,2,3,4 кварталы 2009 г. не учтена стоимость оказанных услуг по передаче в безвозмездное пользование ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" собственного нежилого помещения в размере за 1 квартал 2009 г. в сумме 71094,00 руб., за 2 квартал 2009 г. в сумме 156 167 руб., за 3 квартал 2009 г. в сумме 14968,00 руб., за 4 квартал 2009 г. в сумме 24106,00 руб., исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии с п. 10 ст.40 НК РФ. (Приложение N 12, 13, 14 к оспариваемому решению).

При этом инспекция правомерно исходила из того, что с учетом пункта 2 статьи 20 НК РФ следует вывод о том, что участники данной сделки являются взаимозависимыми лицами, поскольку характер взаимосвязи налогоплательщика и ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" свидетельствует о возможном влиянии этой связи на условия и результаты соответствующей сделки.

На основании выписки из ЕГРЮЛ доля участия Наместникова К.В. в уставном капитале ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" составляет 50 %.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (услуг, работ) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В силу п.1 ст. 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно п.5 ст. 39 НК РФ, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно п.1 ст. 689 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Положения п. 2 ст. 154 НК РФ определяют порядок определения налоговой базы исходя из рыночной стоимости услуг безвозмездного пользования. С учетом п. 10 ст.40 НК РФ налоговая база у налогоплательщика складывается как сумма затрат и обычная норма прибыли. При этом размер налоговой базы определяется всеми расходами, относящимися к соответствующему товару (работе, услуге) и не ставится в зависимость от того, кто производил данные затраты.

Таким образом, оказание услуг по передаче в безвозмездное пользование Предпринимателем собственного нежилого имущества ООО "Забайкальская зерновая компания плюс", является объектом для исчисления налога на добавленную стоимость.

Положения п. 2 ст. 154 НК РФ определяют порядок определения налоговой базы исходя из рыночной стоимости услуг безвозмездного пользования.

Налоговая база у налогоплательщика складывается как сумма затрат и обычная норма прибыли. При этом размер налоговой базы определяется всеми расходами, относящимися к соответствующему товару (работе, услуге) и не ставится в зависимость от того, кто производил данные затраты.

При проведении выездной налоговой проверки в соответствии п. 10 ст.40 НК РФ индивидуальному предпринимателю Наместникову К.В. начислен налог на добавленную стоимость на основе затратного метода, т.к. согласно п. 10 ст. 40 НК РФ, при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При этом налоговый орган правомерно руководствовался информацией об отсутствии аналогичных налогоплательщиков, осуществляющих в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. сдачу в аренду имущества и стоимости таких сделок на территории Забайкальского края от 19.11.2010 N 11-23/11276, предоставленной на основании запроса налогового органа N 15-18/044224 от 10.11.2010 г. Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю, информацией об отсутствии аналогичных налогоплательщиков, осуществляющих в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. сдачу в аренду имущества и стоимости таких сделок на территории Забайкальского края от 19.11.2010 N 11-23/11276, предоставленной на основании запроса налогового органа N 15-18/043585 от 03.11.2010 г. Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Таким образом, Инспекцией при отсутствии информации об аналогичных сделках и фактах последующей передачи в пользование вышеупомянутым имуществом, затратный метод определения рыночной цены реализованных услуг применен обоснованно, а доначисление НДС за 2007-2009 годы и предложение уплатить недоимку по НДС за указанные периоды в сумме 623 525 является правомерным, а соответствующие доводы налогоплательщика о том, что информация, содержащаяся в ответах МИФНС N по Забайкальскому краю не отражает сумму фактически полученного предпринимателем дохода от оказанных услуг по передаче в безвозмездное пользование ООО "Забайкальская зерновая компания плюс" нежилого помещения и не обосновывает невозможность определения соответствующих цен в виду отсутствия или недоступности информационных источников не опровергают выводов инспекции, а соответствующих доказательств в обоснование указанных доводов предпринимателем не приводится.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 НК РФ Предприниматель является плательщиком земельного налога.

Согласно пункту 1 статьи 390 НК РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса.

В соответствии с разделом II Положения о земельном налоге на территории городского поселения "Город Краснокаменск", утвержденного Решением совета городского поселения "город Краснокаменск" N 101 от 11.10.2007 г., налоговая ставка земельного участка, предназначенного для производственных целей, в 2007-2009 годах установлена в размере 1,5%.

В нарушение п.1 ст. 390 НК РФ предпринимателем при определении налоговой базы для расчета земельного налога за 2007-2009 годы, не определена кадастровая стоимость при наличии объекта налогообложения - земельного участка, расположенного по адресу: Забайкальский край, Краснокаменский район, г.Краснокаменск на северо-восток 5 км, кадастровый номер 75:09:230101:66, находящегося в собственности с 06.05.2005 г. (21645,42 руб.х1,5%= 325,00 руб.).

В результате занижение налоговой базы не полная уплата земельного налога за 2007 г. составила 325,00 руб., за 2008 г. - 325,00 руб., за 2009 г. - 325,00 руб. (приложения N 14-16).

Из материалов дела следует, что соответствующих возражений в части доначисления земельного налога за 2007-2009 годы по земельному участку с кадастровым номером 75:09:230101:66 в сумме 975,00 руб. Предпринимателем не представлялось ни в ходе проведения налоговой проверки, ни в судебном заседании. Предпринимателем данное обстоятельство не оспаривается, соответствующих доводов не заявлено. Учитывая изложенное, налоговый орган правомерно оспариваемым решением доначислил земельный налог за проверяемые периоды в указанной сумме.

В соответствии со ст.75 НК РФ налоговый орган правомерно начислил предпринимателю пени на суммы выявленной недоимки по налогам, об обоснованности начисления которых суд указал выше.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по ведению журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур установлена пунктом 3 статьи 169 НК РФ, Постановлением Правительства РФ N 914 от 02.12.2000 г. "Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок, книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость".

Согласно пункту 3 статьи 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней (20 дней - при налоговой проверке консолидированной группы налогоплательщиков) со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком не представлены журналы учета выставленных и полученных счетов-фактур за 2007 г., 2008 г., 2009 г., истребованные для проведения выездной налоговой проверки в срок не позднее 22.06.2010 г., установленный требованием о предоставлении документов 15-38/23 от 07.06.2010 г. Всего не представлено 6 документов.

Кроме того, предпринимателем своевременно не представлены документы, истребованные для проведения выездной налоговой проверки в срок не позднее: 22.06.2010 г., установленный требованием о предоставлении документов 15-38/23 от 07.06.2010 г.; 16.11.2010 г., установленный требованием о предоставлении документов 15-38/56 от 29.10.2010 г.

Фактически документы представлены налоговому органу 06.07.2010 г., 08.07.2010 г., 08.09.2010 г., 21.09.2010 г., 23.09.2010 г., 24.09.2010 г., 29.09.2010 г., 04.10.2010 г., 11.10.2010 г., 21.10.2010 г, 28.12.2010 г.

Всего не своевременно представлено 4138 документов, перечисленных в Приложение N 1 к оспариваемому решению инспекции.

Таким образом, налоговая инспекция правомерно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 211 700 руб.

Также обоснованно инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за не уплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц за 2008 год в размере 79671,89 руб.; за 2009 год в размере 82033,40 руб.; за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в сумме 37676,63 руб.; за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 108003,20 руб.; за неуплату (неполную уплату) земельного налога в сумме 130 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает возможным применить в данном случае положения статей 112, 114 Налогового кодекса РФ.

Согласно п.п. 1 и 4 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с п.3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Поскольку перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установленный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в качестве смягчающих судом могут быть признаны иные обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции в качестве смягчающих обстоятельств полагает возможным принять следующие обстоятельства, такие как необходимость представления большого объема документов в течение короткого срока, фактическое представление документов, незначительное нарушение срока представления документов, наличие у предпринимателя на иждивении несовершеннолетнего ребенка, привлечение к налоговой ответственности впервые.

Принимая во внимание изложенное и с учетом принципа соразмерности, справедливости, недопустимости чрезмерности наказания, суд апелляционной инстанции находит возможным снизить размер налоговых санкций в два раза. В этой части заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

При подаче заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер ИП наместников К.В. уплатил госпошлину в сумме 2200 руб. На основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст.333.21 Налогового кодекса РФ с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу Индивидуального предпринимателя Наместникова Константина Владиславовича подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 2200 руб.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16.09.2011 г., принятое по делу N А78-4990/2011, отменить, принять новое решение.

Заявленные Индивидуальным предпринимателем Наместниковым Константином Владиславовичем требования удовлетворить частично.

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 19-10/11 от 28.03.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 105850 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за не уплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц за 2008 год в размере 37878,10 руб.; за 2009 год в размере 42197,45 руб.; за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в сумме 18838,31 руб.; за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 54001,60 руб.; за неуплату (неполную уплату) земельного налога в сумме 65 руб.

- начисления и предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2007 год в размере 37677,46 руб., соответствующие пени в размере 4660,17 руб.; за 2009 год - в размере 11807,67 руб., соответствующие пени в размере 1460,45 руб.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите восстановить нарушенные права и законные интересы Индивидуального предпринимателя Наместникова Константина Владиславовича.

В остальной части заявленных требований отказать.

2.Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу Индивидуального предпринимателя Наместникова Константина Владиславовича судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 2200 руб.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов