Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. N 04АП-4969/10

г. Чита

28 декабря 2010 г.

Дело N А78-5553/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Лешуковой Т.О., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на не вступившие в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 октября 2010 года по делу N А78-5553/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Хунцзэстрой компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите о признании недействительным решения N 18-09-34 от 26 апреля 2010 года (суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Федоровского В.Н., представителя по доверенности от 20.07.2010,

от инспекции - Миллер Л.В., представителя по доверенности от 06.10.2010 N 05-19/68,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Хунцзэстрой компания" (далее - ООО "Хунцзэстрой компания", Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N18-09-34 от 26 апреля 2010 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 8 октября 2010 года заявленные Обществом требования удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N18-09-34 от 26 апреля 2010 года признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из нарушения Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с необеспечением лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, представить свои возражения и обосновывающие документы.

Суд исходил из того, что ознакомление представителя налогоплательщика с протоколом о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля не является доказательством того, что Общество ознакомлено с их результатами. Кроме того, для предоставления возражений Обществу предоставлено недостаточно времени (два рабочих дня), поскольку с протоколом представитель ознакомлен 22.04.2010, а материалы проверки рассмотрены 26.04.2010.

Довод инспекции о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не повлекли для налогоплательщика негативных последствий, судом отклонен, с указанием на то, что налогоплательщику должно быть обеспечено право знать, какие именно в отношении него проведены дополнительные мероприятия и их результаты.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, поскольку в решении произведены доначисления налогов по обстоятельствам, не установленным в ходе выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции отклонен довод инспекции о несоблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку налоговое законодательство прямо не связывает и не содержит требований к содержанию и объему апелляционной жалобы, подаваемой налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что несоблюдение инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности реализовать право на защиту своих интересов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявителем апелляционной жалобы поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции неверно истолкована статья 101 Налогового кодекса РФ и сделан неправильный вывод о нарушении инспекцией права налогоплательщика, поскольку по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не были установлены новые обстоятельства, на которые налогоплательщик предоставил бы новые возражения, чем на нарушения, установленные в акте выездной налоговой проверки.

Инспекция указывает на то, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля в силу положений статьи 101 Налогового кодекса РФ не могут появляться новые основания, указывающие на нарушения налогового законодательства. В рамках этапа дополнительных мероприятий налогового контроля сбор доказательств ограничен только теми доказательствами, которые подтверждают или опровергают обстоятельства, установленные в акте налоговой проверки.

То обстоятельство, что налоговым органом не нарушено право налогоплательщика на участие и подачу возражений при рассмотрении и принятии оспариваемого решения подтверждается материалами проверки: возражениями налогоплательщика на акт проверки, протоколом рассмотрения возражений от 25.03.2010, решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, с которым ознакомлен налогоплательщик, протоколом ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекция указывает на то, что суд первой инстанции не указал, какую норму права нарушил налоговый орган, не предоставив Обществу достаточного времени для представления возражений после ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, поскольку Обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в виде обжалования решения инспекции в вышестоящий налоговый орган по тем основаниям, которые приведены в заявлении об оспаривании решения инспекции в судебном порядке. В апелляционной жалобе Общества, поданной на решение инспекции в Управление ФНС по Забайкальскому краю, отсутствует указание в качестве оснований для отмены решения Инспекции нарушение налоговым органом процедуры принятия решения и дополнительного вменения Обществу доходов. По мнению Инспекции, заявление Общества об оспаривании решения инспекции подлежало оставлению без рассмотрения на основании пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество ссылается на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 18.11.2010.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя полагал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя N 18-09/439 от 07.10.2009 проведена выездная налоговая проверка ООО "Хунцзэстрой компания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2006 по 30.06.2007, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, единого социального налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 30.09.2009, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N18-09-6 от 04.02.2010 (т.2, л.д.61-76).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 18.03.2010 на 14 час. 15 мин., уведомление N 18-34/12 от 17.02.2010 вручено директору Общества Очирову М.Г. 17.02.2010 (т.1, л.д.71).

10 марта 2010 года Обществом представлены возражения на акт проверки (т.1, л.д. 72-76).

18 марта 2010 года налогоплательщик на рассмотрение материалов проверки представителя не направил, Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов проверки на 25 марта 2010 года на 14 час. 15 мин., вручено представителю общества 19.03.2010.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика, с участием представителя налогоплательщика, 25 марта 2010 года заместителем руководителя инспекции в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, учитывая возражения налогоплательщика, принято решение N 18-09/4 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 23.04.2010, которое получено 30.03.2010 представителем общества по доверенности Терентьевой Т.В. (т.1, л.д. 79).

Уведомлением от 25.03.2010 N 18-34/22 Общество вызвано на 22 апреля 2010 года на 11 час. 00 мин. для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1, л.д. 82); уведомлением от 25.03.2010 N18-34/23 Общество извещено о том, что рассмотрение материалов дополнительных мероприятий по акту выездной налоговой проверки назначено на 23 апреля 2010 года на 15 час. 00 мин. (т.1, л.д. 80). Данные уведомления вручены представителю общества по доверенности Терентьевой Т.В. 30.03.2010.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля должностным лицом Инспекции оформлен протокол от 22.04.2010, с которым ознакомлен представитель общества по доверенности от 22.04.2010 Приходько Л.К. (т.2, л.д.42-43).

Уведомлением от 23.04.2010 N 18-34/016246 Общество извещено о назначении рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 26 апреля 2010 года на 14 час. 15 мин., которое вручено представителю общества по доверенности от 22.04.2010 Приходько Л.К. (т.1, л.д. 84-85).

26 апреля 2010 года по результатам рассмотрения Инспекцией в присутствии представителя общества по доверенности от 01.01.2010 Приходько Л.К., о чем составлен протокол N 25-08-146 (т.2, л.д. 92), заместителем руководителя принято решение N 18-09-34 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.20-30), которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в размере 49 804,20 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 104 217 руб., налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 54 305 руб., налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в размере 5570 руб.; за представление деклараций по налогу на добавленную стоимость после назначения выездной налоговой проверки по пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ за 1 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 49 713,60 руб., за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 12 570,60 руб., за 3 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 4 602,60 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 15 850 руб.

Пунктом 2 указанного решения Обществу начислены пени по состоянию на 26.04.2010 за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 57 843,45 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 201 866,90 руб., по налогу на доходы с физических лиц в сумме 31 945,73 руб.

Пунктом 3 указанного решения Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 249 021 руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 820460 руб., в том числе за 4 квартал 2007 года в сумме 521 085 руб., налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в сумме 271 525 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в сумме 27 850 руб.; пунктом 3.2 - предложено уплатить штрафы, пунктом 3.3 - пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 5365800 руб., за 2008 год в сумме 2005066 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 17.06.2010 N 2.13-20/201-ЮЛ/06284@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите N 18-09-34 от 26.04.2010 - без изменения (т.1, л.д.31-33).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка. Наличие надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки до принятия решения налоговым органом о проведении дополнительных мероприятий не исключает обязанность налогового органа обеспечить налогоплательщику право на ознакомление с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий, и на участие в рассмотрении окончательных итогов налоговой проверки по завершении дополнительных мероприятий.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не представлены доказательства в подтверждение того, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Общество было уведомлено об их результатах, ознакомлено с полученными документами, вследствие чего Общество не могло представить налоговому органу свои объяснения, возражения и возможные дополнительные доказательства.

Как следует из материалов дела, уведомлением от 25.03.2010 N 18-34/22 Общество вызвано на 22 апреля 2010 года на 11 час. 00 мин. для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1, л.д. 82); уведомлением от 25.03.2010 N18-34/23 Общество извещено о том, что рассмотрение материалов дополнительных мероприятий по акту выездной налоговой проверки назначено на 23 апреля 2010 года на 15 час. 00 мин. (т.1, л.д. 80).

В материалы дела Инспекцией представлен протокол от 22.04.2010 ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, материалами выездной налоговой проверки по акту проверки N 18-09-6 от 04.02.2010 (т.2, л.д.42-43). Протокол содержит сведения о том, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией истребованы в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ документы у предпринимателей и юридических лиц, и сведения о непредставлении документов либо о том, что на основании представленных документов установлено, что денежные займы предоставлялись.

Из содержания протокола следует, что должностным лицом налогового органа представитель налогоплательщика Приходько Л.К. ознакомлен с протоколом ознакомления материалов дополнительных мероприятий налогового контроля. Иных сведений, в том числе, об ознакомлении представителя налогоплательщика с документами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, предоставлении ему копий документов, в протоколе не содержится.

Инспекция, указывая на ознакомление 22 апреля 2010 года представителя Общества с материалами, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, документального подтверждения не предоставляет. Из пояснений представителей сторон следует, что 23 апреля 2010 года назначенного на 15 час. 00 мин. рассмотрения дополнительных материалов по акту выездной налоговой проверки не было. Из пояснений представителя инспекции в суде апелляционной инстанции следует, что копии документов по результатам дополнительных мероприятий Обществу не вручались.

Уведомлением от 23.04.2010 N 18-34/016246, врученным представителю налогоплательщика 22.04.2010, Общество извещено о назначении рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 26 апреля 2010 года на 14 час. 15 мин.

Между тем, из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 25-08-146 от 26.04.2010 не следует, что 26 апреля 2010 года состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. В данном протоколе отражено, что рассматривались материалы проверки и письменные возражения (объяснения) налогоплательщика (т. 2, л.д. 92).

В спорной ситуации рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий, хотя и в присутствии представителя налогоплательщика, но без ознакомления Общества с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и дополнительно полученными документами, при невручении копий документов и протокола дополнительных мероприятий налогового контроля (при том, что после дополнительных мероприятий налоговый орган остался на позиции вменения налогоплательщику налогового правонарушения) а, также, учитывая то обстоятельство, что время, обозначенное инспекцией для представления Обществом возражений по результатам дополнительных мероприятий, являлось недостаточным (с учетом ознакомления с протоколом 22.04.2010 и назначения рассмотрения на 26.04.2010, из которых 24 и 25 апреля являются выходными днями), нарушило права Общества на участие в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

При этом обязанность налогового органа по предоставлению налогоплательщику достаточного времени для представления возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля вытекает из положений статьи 100 Налогового кодекса РФ, предоставляющей налогоплательщику право, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, и, соответственно, в справке по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в установленный законом срок предоставить письменные возражения и представить документы, обосновывающие возражения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении Инспекцией установленной Налоговым кодексом РФ процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности и о наличии формальных оснований для признания решения инспекции в оспариваемой части не соответствующим требованиям законодательства.

Данный вывод является достаточным для удовлетворения требований заявителя, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение налогового органа недействительным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Ссылка Инспекции на то, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не являлись новым основанием для доначисления налогов, на которые налогоплательщик предоставил бы новые возражения, подлежит отклонению, поскольку при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, как стадии осуществления налогового контроля, налогоплательщику должно быть обеспечено право на ознакомление с их результатами и представление по ним пояснений и возражений.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения дела также пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения Инспекции требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, поскольку в решении произведены доначисления налогов по обстоятельствам, не установленным в ходе выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данные выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в пункте 2.2.5 акта проверки отражено, что по результатам налоговой проверки налоговая база по налогу на прибыль за 2007 год составила 3974450 руб. (4027752 - 53302), то есть доходы установлены проверкой в размере 4027752 руб. Аналогичные выводы сделаны в пункте 2.1 решения (стр. 2), где отражено, что по данным проверки доходы за период с 01.07.2007 по 31.12.2007 составили 4027752 руб., а занижение доходов в целях налогообложения прибыли за 2007 год составило 378293 руб. Однако в итоговом решении (стр. 14) после изложения доводов налогоплательщика в свою защиту и оценки этих доводов фактические доходы за 2007 год, установленные проверкой, указаны в размере большем - 5346374,25 руб. С учетом выявленных проверкой расходов в сумме 4308785,43 рублей (стр. 15 решения, т.д.1 л.д.27), налоговая база по решению составила 1037588,82 руб., и доначислен налог 249 021 руб., ((5 346 374,25 - 4 308 785,43) х 24%).

Таким образом, по оспариваемому решению налогоплательщику при исчислении налога на прибыль за 2007 год вменен доход в размере большем, чем установлено в акте проверки.

В оспариваемом решении на стр.17 при исчислении налога на добавленную стоимость отражено, что "по данным налогоплательщика налоговая база за 3 квартал 2007 год равна "0", по данным проверки объектов для исчисления налога не установлено_" Таким образом, в решении на стр. 17 отражено, что налоговая база по НДС по данным проверки в целом за 2007 год составила 2 711 864 рублей и полностью относится к 4 кварталу 2007 года. Между тем, в пункте 2.5.1 акта отражено, что за 2007 год занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 2827753 руб. (991 458 + 1 836 295), из которых 991458 руб. приходится на 3 квартал 2007 года, а 1 836 295 руб. (3 036 295 - 1 200) приходится на 4 квартал 2007 года, что повлекло не исчисление и неполную уплату НДС за 2007 год в сумме 508 996 руб. (в том числе за 3 квартал - 178 462 рублей (991 458 х 18%), за 4 квартал - 330 533 руб. (1 836 295 х 18%)). Следовательно, актом проверки за 4 квартал 2007 года занижение налоговой базы по НДС установлено в размере 1 836 295 руб., а по решению на стр. 17 налогоплательщику вменено занижение налоговой базы по НДС за 4 квартал 2007 года в размере большем - 2 711 864 руб., что, в свою очередь, привело к дополнительному начислению налога на добавленную стоимость именно за 4 квартал 2007 года.

Инспекцией в апелляционной жалобе каких-либо пояснений по данным обстоятельствам и возражений в отношении выводов суда не приведено.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что несоблюдение Инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности реализовать право на защиту своих интересов.

Согласно статье 137 Налогового кодекса РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В силу пункта 8 части 2 статьи 125, пункта 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса РФ в заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, и к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается налоговой инспекцией, что налогоплательщик подавал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, которая была оставлена без удовлетворения.

Из текста апелляционной жалобы налогоплательщика (т.2, л.д. 51-52) усматривается, что Общество просило отменить решение налоговой инспекции N 18-09-34 от 26.04.2010 в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговое законодательство связывает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее и приводились ли ранее все основания, по которым заявитель не согласен с решением инспекции. Следовательно, суд первой инстанции правомерно рассмотрел требования заявителя по существу, а доводы Инспекции о необходимости оставления заявления без рассмотрения подлежат отклонению как необоснованные.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятых по делу судебных актов.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции и дополнительного решения суда отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 октября 2010 года по делу N А78-5553/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 октября 2010 года по делу N А78-5553/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Т.О. Лешукова Е.О. Никифорюк