Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2013 г. N 09АП-25593/13

г. Москва

12 сентября 2013 г.

Дело N А40-17558/13

Резолютивная часть постановления объявлена "05" сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" сентября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей П.А. Порывкина, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 по делу N А40-17558/13, принятое судьей М.В. Лариным

по Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" (ОГРН 1027703003910, 115093, г. Москва, ул. Щипок д. 4, стр. 1) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380, 115184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, стр. 1)

третье лицо: нотариус г. Москвы Алексеев С.Д.

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Дегтярев О.В. по доверенности от 18.10.2011 г., Шульга В.А. по доверенности от 18.10.2011 г.

от заинтересованного лица - Керимова М.М. по доверенности N 757 от 07.03.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 31.05.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" требования в полном объеме. Признано недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве вынесенные от 22.10.2012 N 19/28097-3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 3 854 022 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 22.10.2012 N 19/1208-3 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", вынесенные в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер". На Инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве возложена обязанность возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" сумму НДС за 1 квартал 2012 года в размере 59 603 605 рублей. Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" (далее - Заявитель, Общество) по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2012 года, по результатам которой вынесены решение от 22.10.2012 N 19/28097-3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Заявителю доначислена сумма налога в размере 3 854 022 руб., а также решение этой же Инспекции от 22.10.2012 N 19/1208-3 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в размере 59 603 605 руб. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 12.12.2012 г. N 21-19/119295R Решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалобу Заявителя - без удовлетворения, в связи с чем решение Инспекции вступило в законную силу.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, основанием для представления Заявителем уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года и вынесения оспариваемых решений Инспекции послужил возврат Заявителю аванса, полученного от Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед" при расторжении предварительного договора купли - продажи объекта недвижимости.

Согласно материалам проверки 21.08.2008 между Компанией "Усперинг Лэйкс Лимитед" и Заявителем заключен предварительный договор купли-продажи б/н, в соответствии с которым стороны приняли на себя обязательство заключить в будущем договор купли-продажи недвижимого имущества - вновь выстроенного здания общей площадью 2 672,2 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, Гагаринский переулок, владение 25. В рамках исполнения принятых на себя обязательств (п.3.6.1 договора) Компания "Усперинг Лэйкс Лимитед" перечислила Заявителю денежные средства в размере 416 000 000 рублей, в качестве обеспечительного платежа по предварительному договору, что подтверждается платежными документами. В этой связи в налоговой декларации за 3 квартал 2008 года Заявитель по стр. 70 отразил сумму полученной частичной оплаты в счет предстоящих поставок в сумме 416 000 000 руб. и исчислил НДС в размере 63 457 627 руб.

В дальнейшем, представитель Заявителя - Шульга В. А. обратился с письменным заявлением от 05.03.2012 к Нотариусу г. Москвы - Алексееву С. Д., о принятии в депозит денежных средств в размере в 416 000 000 рублей, для передачи их Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед", учрежденной по законодательству Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 188776, имеющий зарегистрированный офис по адресу: Республика Кипр, г. Лимассол, Р.С. 3030, ул. Теклас Лисиоти, 29, Кассандра центр, офис 201-202 именуемая - Кредитор. В названном заявлении Шульга В. А. также сообщает, что Заявителем были предприняты неоднократные попытки исполнить указанное обязательство, в том числе путем безналичного перечисления суммы в размере 416 000 000 рублей на расчетный счет Кредитора. Однако указанные денежные средства были полностью возвращены на расчетный счет Заявителя в связи с недостаточностью реквизитов получателя платежа.

Согласно платежному поручению от 05.03.2012 N 165 денежные средства в размере 416 000 000 руб. перечислены Заявителем с расчетного счета N 40702810100070018824 ОАО АКБ "Пробизнесбанк" г. Москва, Банком получателя является ООО КБ "МОНОЛИТ" г. Москва - Нотариус г. Москвы Алексеев С.Д. расчетный счет 42309810200000000015, назначение платежа - перечисление денежных средств в депозит нотариуса во исполнение решения Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2011 по делу N 40-65340/2011 83-468, сумма 416 000 000 руб. Нотариус г. Москвы Алексеев С.Д. в извещении от 06.03.2012 указал Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед", что денежные средства внесены в депозит нотариуса в размере 416 000 000 рублей, за получением указанной денежной суммы представителю Кредитора следует явиться в нотариальную контору нотариуса г. Москвы Алексеева С.Д.

В ответ на запрос Инспекции о предоставлении выписки по операциям на счетах Заявителя от 20.06.2012 N 19/6114-3 ОАО АКБ "ПробизнесБанк" письмом от 08.06.2012 N 30110 сообщил, что указанная операция совершена на основании письменного заявления представителя Заявителя - Шульги В.'А. от 05.03.2012 к нотариусу г. Москвы Алексееву С. Д. В ответ на запрос Инспекции о предоставлении выписки по операциям на счетах нотариуса г. Москвы Алексеева С.Д. от 20.06.2012 N3/6570-3 ООО КБ "МОНОЛИТ" сообщил, что денежные средства в размере 416 000 000 рублей находятся на депозитном счете данного нотариуса. Таким образом, налоговым органом установлено, что Заявителем, до настоящего времени, не возвращены денежные средства в размере 416 000 000 руб., полученные в качестве предварительной оплаты от Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед".

В соответствии с п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Покупатель обязан принять переданный ему тдвар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи (п. 1 ст. 484 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (ст. 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом. Если сделка купли-продажи признана недействительной, то в случае перечисленного покупателем аванса, но при отсутствии поставленного товара продавец обязан вернуть аванс покупателю (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) установлено, что при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база по НДС определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом НДС. В силу пункта 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Вычеты сумм НДС, указанных в п. 8 ст. 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п. 6 ст. 172 НК РФ). Кроме того, согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей. При этом провести налоговый вычет по НДС, указанных в п. 5 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик вправе только после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа (п. 4 ст. 172 НК РФ).

Таким образом, из положений пунктов 5 и 8 статьи 171 и пунктов 4 и 6 статьи 172 НК РФ следует, что указанные суммы подлежат вычету:

- в момент отгрузки товаров (работ, услуг);

- в момент возврата аванса в связи с изменением условий либо расторжения договору.

Указанный перечень случаев, при которых суммы НДС, исчисленные в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету, является исчерпывающим. Следовательно, для применения вычета в порядке, установленном пунктом 5 статьи 171 НК РФ необходимо соблюдение двух условий: расторжение договора и реальный возврат денежных средств.

В данном случае из материалов проверки следует, что Заявитель до настоящего времени не возвратил денежные средства в размере 416 000 000 руб., полученные в качестве предварительной оплаты от Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед". Следовательно, отсутствует одно из условий доля проведения налогового вычета по НДС, установленных пунктом 5 статьи 171 НК РФ. Аналогичная правовая позиция изложена в письмах Минфина России от 10.02.2010 N 03-03-06/1/58, от 25.02.2009 N 03-07-10/04, согласно которой налогоплательщик не вправе принять к вычету НДС по авансам, которые не были возвращены покупателю.

Довод Заявителя о том, что ранее полученный по предварительному договору купли-продажи недвижимого имущества от Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед" аванс возвращен путем внесения указанной денежной суммы на депозит нотариуса отклоняется, поскольку порядок осуществления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определяется упомянутыми положениями Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым право на вычет возникает после реального возврата денежных средств. В свою очередь положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в данном случае подлежат применению в той части, в которой не противоречат порядку, установленному положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Также суд апелляционной инстанции учитывает результаты рассмотрения судебными инстанциями исковых требований по делам N А40-65340/2011 83-468 и N А40-148076/10-125-817 В связи с отказом Кондрачука Е.А. от исковых требований к ООО "Газкомплектброкер и Компании "Усперинг Лэйкс Лимитед" о признании недействительным (ничтожным) предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества от 21.08.2008 г., заключенного Заявителем с Компанией "Усперинг Лэйкс Лимитед" Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 по делу N 40-65340/2011 83-468 отменено решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2012 по делу NА40-65340/11-83-468, производство по делу NА40-65340/11-83-468 прекращено.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2013 года по делу N А40-148076/2010 отказано в удовлетворении исковых требований Компании "WHISPERING LAKES LIMITED" об обязании Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" (далее - ООО "Газкомплектброкер", ответчик) заключить с истцом основной договор купли-продажи здания общей площадью 2 796,4 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, Гагаринский пер., д. 25, о понуждении ответчика к передаче спорного здания, а также об обязании ответчика произвести государственную регистрацию права собственности на спорное здание. В удовлетворении требований ООО "Газкомплектброкер" к Компании WHISPERING LAKES LIMITED о понуждении заключить договор купли-продажи доли в размере 50% в праве собственности на нежилое здание площадью 2 796,4 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, Гагаринский пер.,д. 25, также отказано.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 по настоящему делу следует отменить. Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" в удовлетворении требований о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 22.10.2012 N 19/28097-3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 3 854 022 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, решение от 22.10.2012 N 19/1208-3 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению" вынесенные в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер", а также об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" сумму НДС за 1 квартал 2012 года в размере 59 603 605 рублей.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 по делу N А40-17558/13 отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" в удовлетворении требований о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 22.10.2012 N 19/28097-3 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 3 854 022 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, решение от 22.10.2012 N 19/1208-3 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению" вынесенные в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер", а также об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" сумму НДС за 1 квартал 2012 года в размере 59 603 605 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Газкомплектброкер" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.А. Порывкин В.Я. Голобородько