Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 г. N 19АП-1726/13

г. Воронеж

13 сентября 2013 г.

Дело N А14-12716/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Афониной Н.П.,
	Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Божко Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченного ответственностью "СМУ-21": Корчагин П.И., директор, приказ б/н от 13.10.2011;

от муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого поселения Семилукского муниципального района Воронежской области: Черникова Е.А., представитель по доверенности N 59 от 29.01.2013;

от закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ": Шуткин С.Н., представитель по доверенности б/н от 18.01.2013;

от ГУП ВО "Облкоммунсервис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" (ОГРН 1033600078588, ИНН 3662052091) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.02.2013 по делу N А14-12716/2012 (судья Семенов Г.В.) по исковому заявлению закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" (ОГРН 1033600078588, ИНН 3662052091) к муниципальному образованию Стрелецкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелецкого поселения Семилукского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1023601313670, ИНН 3628002284) о взыскании неосновательного обогащения и встречному исковому заявлению муниципального образования Стрелецкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелецкого поселения Семилукского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1023601313670, ИНН 3628002284) к обществу с ограниченного ответственностью "СМУ-21" (ОГРН 1043600022245, ИНН 3662086904) и закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" (ОГРН 1033600078588, ИНН 3662052091) о взыскании неосвоенных денежных средств, убытков и неустойки

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СМУ-21" (далее -подрядчик) обратилось в арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к муниципальному образованию Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого городского поселения Семилукского муниципального района Воронежской области (далее - заказчик) о взыскании 9 915 327 руб. неосновательного обогащения (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ГУП ВО "Облкоммунсервис".

Определением от 07.08.2012 к совместному рассмотрению было принято встречное исковое заявление заказчика о взыскании с подрядчика 2 945 000 руб. излишне уплаченных денежных средств по муниципальным контрактам N 14 и N 15 от 07.09.2010, 2 500 000 руб. убытков, 7 918 487 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 02.08.2011 по 25.05.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 18.02.2013 в порядке процессуального правопреемства была произведена замена общества с ограниченной ответственностью "СМУ-21" на закрытое акционерное общество "СТРОЙЛИЗИНГ".

Протокольным определением от 18.01.2013 по заявлению заказчика привлечен второй ответчик ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" по исковому заявлению муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 22 февраля 2013 года первоначальные исковые требования были удовлетворены частично. С муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого городского поселения Семилукского муниципального района Воронежской области в пользу закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" взыскано 1 556 139 руб. 50 коп. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части исковых требований закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" в пользу муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого городского поселения Семилукского муниципального района Воронежской области взыскано 1 556 139 руб. 50 коп. неустойки.

В результате зачета, произведенного на основании части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с общества с ограниченной ответственностью "СМУ-21" в пользу муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого городского поселения Семилукского муниципального района Воронежской области 443 860 руб. 50 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого городского поселения Семилукского муниципального района Воронежской области отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, суд необоснованно не признал дополнительные работы подлежащими оплате, не учел при этом рекомендации НКС о практике применения гражданского законодательства, применив п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, который, по мнению истца, в настоящем случае не подлежал применению. Судом неверно был определен период начисления неустойки, ошибочно указано об отсутствии вины со стороны муниципального образования в нарушении сроков строительства. Также суд неправомерно взыскал с ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" неустойку, поскольку по договору уступки прав требования цессионарию переданы только права требования выплаты задолженностей муниципального образования по муниципальным контрактам, обязательства цедента перед заказчиком цессионарию не передавались. Удовлетворение ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве соответчика ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" является неправомерным, так как истец по встречному иску не определил какие именно требования он предъявляет к привлекаемому лицу. Кроме того, заявитель жалобы считает, что неустойка с него взыскана неправомерно, поскольку у ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" отсутствует вина в нарушении обязательств по контрактам. Распределение государственной пошлины по делу также произведено судом неверно.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель муниципального образования Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в лице администрации Стрелицкого поселения Семилукского муниципального района Воронежской области возражал на доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченного ответственностью "СМУ-21" поддержал доводы апелляционной жалобы ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ", просил суд отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

ГУП ВО "Облкоммунсервис" явку полномочных представителей не обеспечило, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ГУП ВО "Облкоммунсервис", по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 07.09.2010 по итогам открытого аукциона между заказчиком и подрядчиком были заключены муниципальные контракты N 14 (на выполнение проектно-сметной документации, изыскательских и подрядных работ по строительству многоквартирного 2-х секционного жилого дома (секция А - 22 квартиры) по ул. Победы, д. 18а в п. Стрелица Воронежской области Семилукского района) и N 15 (на выполнение проектно-сметной документации, изыскательских и подрядных работ по строительству многоквартирного 2-х секционного жилого дома (секция Б - 16 квартир) по ул. Победы, д. 18а в п. Стрелица Воронежской области Семилукского района).

Между сторонами согласованы: технические задания; графики и календарные графики работ. Впоследствии сторонами заключались дополнительные соглашения к указанным контрактам об установлении новых сроков выполнения работ, ответственности за неисполнение обязательств и других условий.

17.12.2010 между заказчиком, подрядчиком и заказчиком-застройщиком (ГУП ВО "Облкоммунсервис") был подписан договор N 51/з-з(п), в соответствии с условиями которого муниципальный заказчик организует и финансирует работ, застройщик оказывает услуги по техническому надзору объекта строительства, подрядчик выполняет строительно-монтажные работы на объектах: - "Выполнение проектно- сметной документации, изыскательских и подрядных работ по строительству объекта.

В силу пункта 2.2. указанного договора заказчик-застройщик осуществляет контроль и технический надзор за ходом строительства объекта, принимает меры по устранению выявленных дефектов. Производит проверку цен и правильности предъявленных к оплате выполненных подрядчиком работ. Принимает от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями контракта.

В процессе исполнения контрактов подрядчиком, муниципальным заказчиком и третьим лицом были подписаны акты КС-2 и КС-3: от 22.10.2010 N 1 на сумму 4 259 136 руб. 98 коп.; от 24.11.2010 N 2 на сумму 928 328 руб. 11 коп.; от 06.12.2010 N 3 на сумму 3 914 370 руб. 20 коп.; от 22.12.2010 N 4 на сумму 5 515 636 руб. 83 коп.; акт N 1 от 09.02.2011 на сумму 5 515 433 руб. 75 коп.; от 28.01.2011 N 5 на сумму 3 491 733 руб. 75 коп.; акт N 7 от 31.03.2011 на сумму 5 540 134 руб. 30 коп. (т. 3 л.д. 60), акт от 17.12.2010 на сумму 462 587 руб.

Также подрядчиком были подписаны и направлены третьему лицу акты КС-2 и КС-3 на сумму 5 540 134 руб. 30 коп., скорректированные акты с понижающим коэффициентом (0,88) на сумму 5 222 843 руб. 78 коп. и акты с понижающим коэффициентом (0,88) на сумму 5 436 140 руб. 30 коп.

Письмами 16.09.2011, 05.10.2011, 05.12.2011, 23.04.2012 подрядчик направлял акты КС-2 и КС-3 третьему лицу для проверки.

Письмами от 26.09.2011, 07.10.2011, 07.12.2011, 11.05.2012 третье лицо указывало на необходимость корректировки актов в связи с выявлением невыполненных объемов, пороков оформления и обязательности применения понижающего коэффициента.

Письмом от 18.05.2012 в адрес третьего лица подрядчик указал, что направил для проверки акты КС-2 и КС-3 с учетом замечаний третьего лица.

Письмом от 23.05.2012 в адрес подрядчика третье лицо указало, что поступившие акты проверены, подписаны и переданы в администрацию Стрелицкого сельского поселения.

17.02.2012 подрядчик передал заказчику соглашения о расторжении контрактов N 14 и N 15.01.03.2012 заказчик подготовил и передал подрядчику письмо с протоколами разногласий к соглашениям о расторжении контрактов. 25.05.2012 протоколы разногласий были подписаны подрядчиком.

Подрядчик, считая, что со стороны заказчика возникла задолженность в отношении оплаты дополнительных работ по контрактам N 14 и N 15, обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании неосновательного обогащения.

Заказчик, считая, что в отношении подрядчика усматривается переплата за выполненные объемы работ по контрактам N 14 и N 15, просрочка исполнения обязательств по выполнению работ, а также вина в дополнительных расходах заказчика, обратился с встречным иском о взыскании неосновательного обогащения, убытков и неустойки.

Принимая решение о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы спорных отношений, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 25 об ответственности за нарушение обязательств, Главы 29 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих изменение и прекращение договорных отношений, Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда (договорах строительного подряда), Главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (об обязательствах вследствие неосновательного обогащения), Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работ по договору строительного подряда определяется сметой.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать, в том числе условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы (пункт 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Цена контракта N 14 определялась сторонами согласно протоколу открытого аукциона как твердая в размере 18 235 955 руб. (пункт 3.1., 3.3.), цена контракта N 15 - согласно протоколу открытого аукциона также как твердая в размере 8 425 615 руб. (пункты 3.1., 3.3.).

При этом, в указанных пунктах стороны установили, что в цену контракта включены расходы, связанные с их исполнением, в том числе налоги, сборы, страхования, другие обязательные платежи, отчисление на согласования проекта, получение технических условий, строительный контроль, работы, связанные со строительством жилья, стоимость выполнения проектно-изыскательских работ, строительно-монтажных и отделочных работ, пусконаладочных работ, стоимость материалов, оборудования, транспортные командировочные, строительство внутренних и наружных инженерных сетей, на благоустройство прилегающей территории, на иные работы, предусмотренные проектно-сметной документацией и разрешительной документацией, на получение положительного заключения государственной экспертизы и другие расходы.

Исходя из положений статей 709, 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная в договоре твердая цена подлежит оплате только в случае выполнения всего объема работ и результат которых соответствует требованиям к качеству.

Из пояснений подрядчика (т. 8 л.д. 2-5) усматривается, что им были выполнены работы по контрактам на общую сумму 36 937 596 руб., из которых основные работы по контрактам на сумму 22 961 292 руб. и дополнительные работы по контрактам на сумму 13 976 304 руб. Деление работ на основные и дополнительные подрядчик объяснил разницей между планируемой по контрактам начальной площадью объекта и фактической площадью квартир по итогам строительства, которые в процентном соотношении составляют (контрактная площадь - 62%; дополнительная площадь - 38 %).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было установлено, что между сторонами имеется спор в отношении порядка расчета сметной стоимости выполненных работ, применения в составе стоимости выполненных работ НДС, применения понижающего коэффициента.

В силу того, что стороны не заявили ходатайств о проведении по делу судебных строительно-технических, бухгалтерских и иных видов экспертиз, в целях сокращения сроков рассмотрения спора, суд предложил представить пояснения по поводу видов, объема и стоимости работ по контрактам N 14 и N 15, которые подрядчик не выполнял.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом сторонам также неоднократно предлагалось представить пояснения относительно стоимости фактически выполненных работ, с надлежащим обоснованием. Однако соответствующие пояснения, позволяющие достоверность изложенных в них сведений, сторонами представлены не были.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, объем работ, предусмотренный контрактами N 14 и N 15, был выполнен не полностью. Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось.

Третьим лицом представлен анализ таблицы видов и объемов работ, подготовленной подрядчиком, исходя из которого, подрядчиком не выполнены работы по контрактам N 14 и N 15 на сумму 945 294 руб. В судебном заседании от 21.01.2013 подрядчик пояснил, что не оспаривает указанный анализ.

Дополнительно к указанному анализу подрядчиком представлена справка о стоимости объема работ, не выполненного по контрактам N 14 и N 15 (т. 9 л.д. 68), согласно которой стоимость таких работ и материалов составила 2 000 000 руб.

При анализе указанных сведений, суд пришел к выводу о необходимости их корректировки с учетом следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции, в расчет стоимости невыполненных работ подрядчиком включена стоимость оборудования для пристроенной котельной на сумму 1 400 000 руб.

Из материалов дела следует, что подрядчиком в процессе исполнения контрактов вместо блочно-модульной котельной, предусмотренной техническим заданием и аукционной документацией, выполнен строительством объект (пристроенная котельная). Строительство указанного объекта в предмет контрактов не входило и в процессе его исполнения сторонами в порядке 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ не согласовывалось.

На основании проектно-сметной документации на строительство пристроенной котельной, письменного мнения специалиста Колосова А.В., судом сделан вывод, что пристроенные котельные и блочно-модульные котельные являются различными объектами с точки зрения связи с земельным участком и технологии возведения.

Судом также установлено, что объект вместе с пристроенной котельной принят заказчиком и введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию (т. 9 л.д. 20).

В соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Исходя из содержания аукционной документации и муниципальных контрактов стоимость отдельных видов работ и материалов, в том числе в отношении блочно-модельной котельной, сторонами не согласовывалась.

В материалы дела участниками спора представлены сведения Борисоглебского котельно-механического завода (1 611 644 руб.), ООО "Тепло Ком" (648 000 руб.) о стоимости блочно-модульных котельных на момент заключения контрактов N 14 и N 15. Участниками спора не оспаривалось, что для теплоснабжения построенного многоквартирного 2-х секционного жилого дома требуется строительство блочно-модульной котельной 200 КВт.

На основании изложенного, с учетом пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и представленных сведений, суд принял в качестве средней цены блочно-модульной котельной на 200 КВт - 1 154 822 руб.

С учетом указанных выше обстоятельств, по расчету суда, подрядчиком по контрактам N 14 и N 15 не выполнены работы на общую сумму 2 700 116 руб. = 2 000 000 руб. -1 400 000 руб. (стоимость оборудования пристроенной котельной) + 154 822 руб. (стоимость блочно-модульной котельной на момент заключения контрактов) + 945 294 руб. Соответственно, исходя из общей цены контрактов (26 661 570 руб.) стоимость выполненных подрядчиком работ по контрактам составляет определена судом в размере 23 961 454 руб.

Стоимость работ по пристроенной котельной согласно справке подрядчика, которая заказчиком не оспорена, составила 3 803 005 руб.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что в настоящем случае также подлежит оплате дополнительный объем работ, согласованный сторонами в акте от 13.09.2011 (т. 2 л.д. 32) - 327 м.кв. (дополнительный объем покрытия). Согласно справе подрядчика, которая заказчиком не оспорена, стоимость указанного объема работ составила - 453 250 руб.

Стоимость работ, которые подлежали оплате подрядчику, составляет: 23 961 454 руб. + 453 250 руб. + 3 803 005 руб. = 28 217 709 руб.

Согласно представленным платежным поручениям, справке о перечислении денежных средств и не оспаривалось сторонами, заказчиком подрядчику было перечислено по контракту N 14 - 18 235 955 руб. и по контракту N 15 - 8 425 614, 50 руб., а всего 26 661 569 руб. 50 коп.

На основании изложенного, суд посчитал требования подрядчика о взыскании денежных средств по контрактам N 14 и N 15 подлежащими удовлетворению на сумму 1 556 139 руб. 50 коп. (28 217 709 руб. - 26 661 569 руб. 50 коп.). В удовлетворении требований заказчика о взыскании 2 945 000 руб. неосновательного обогащения по изложенным выше основаниям отказано.

Оценивая доводы ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" и ООО "СМУ-21" о том, что судом неверно определена подлежащая оплате стоимость работ, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из положений контрактов, подрядчик обеспечивает выполнение проектно-сметной документации, изыскательских и подрядных работ по строительству 22-ти квартирного жилого дома в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

В силу пунктов 13 технических заданий к контрактам в качестве строительных решений сторонами устанавливалась площадь квартир не менее количества квадратных метров, указанных в технических заданиях.

Аналогичные положения содержатся в технических заданиях в составе аукционной документации по проведению открытого конкурса на право заключения контрактов N 14 и N 15.

Из толкования указанных условий в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что стороны допускали возможность увеличения площади строящегося жилья и такая возможность была между сторонами согласована без увеличения цены контрактов.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Как следует из подготовленного подрядчиком в составе проектной документации сводного сметного расчета стоимость строительства по контрактам N 14 и N 15 в ценах по состоянию на 1 квартал 2011 составляла 42 874 430 руб. Вместе с тем, названное обстоятельство, с учетом указанных выше условий контрактов, не может служить основанием для вывода об изменении сторонами ранее согласованной контрактной цены.

Таким образом, правовые последствия превышения фактической стоимости результата работ над контрактной, предусмотренные статьями 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, относятся на подрядчика.

Факт подписания заказчиком актов КС-2, а также проведения оплаты по конкретным актам, не влечет для последнего обязанности для их оплаты за пределами твердой цены контрактов, поскольку указанные документы подтверждают лишь объем и его стоимость, но не свидетельствуют о его согласии на изменение стоимости работ. Более того, указанные акты разделение стоимости основных и дополнительных работ не предусматривают.

Как следует из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Исходя из установленных судом обстоятельств, подрядчик лишается права требовать оплаты дополнительных работ, а также превышения стоимости работ над контрактной ценой, в рамках контрактов N 14 и N 15.

Оценивая довод заявителя жалобы о том, что при определении стоимости невыполненных подрядчиком работ суд должен был учитывать сметную, а не контрактную стоимость работ, подлежит отклонению. Как указано выше, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции сторонами была указана стоимость невыполненных работ (945 294 руб. и 2000000 руб.). Однако в дальнейшем указанная стоимость скорректирована судом исходя из объема фактически выполненных работ. Из письменных пояснений ООО "СМУ-21" следует, что им фактически выполнены по сметам, согласованным с заказчиком, работы на сумму 26135627,17 руб.

В силу названных выше положений ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для возложения на заказчика обязанности по оплате работ сверх согласованной цены контракта, в т.ч. не предусмотренных контактом, в настоящем случае, отсутствуют. Указанный вывод сделан судом с учетом правовой позиции, отраженной в Постановлении Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/12-55-344

Вместе с тем, поскольку муниципальным образованием Стрелицкое городское поселение Семилукского муниципального района Воронежской области в ходе рассмотрения дела не было заявлено возражений относительно обжалуемого судебного акта, с учетом положений ст. 49,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ.

Рассматривая и разрешая встречные требования о взыскании неустойки, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 10 и 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать в том числе условия о сроках начала и окончания работ.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации). По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В дополнительных соглашениях от 01.03.2011 к контрактам N 14 и N 15 стороны установили ответственность подрядчика в случае просрочки им своих обязательств по контрактам. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер неустойки устанавливается - 0,1 % от цены контракта.

В дополнительных соглашениях от 30.04.2011 к контрактам N 14 и N 15 срок выполнения работ установлен сторонами до 01.08.2011.

Невыполнение всего объема работ по контрактам сторонами не оспаривалось. Доказательств выполнения обязательств по контрактам N 14 и N 15 к указанной дате в полном объеме не представлено. В материалах дела имеются доказательства, что работы на сумму 2 700 116 руб. по контрактам N 14 и N 15 подрядчиком не выполнены.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пунктов 2, 3, 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

17.02.2012 заказчиком было получено подписанное подрядчиком соглашение от 16.02.2012 о расторжении контрактов N 14 и N 15.

Письмом от 01.03.2012 заказчик направил подрядчику протоколы разногласий к указанному соглашению.

Сторонами не оспаривалось, что подрядчик подписал протоколы разногласий 25.05.2012.

Исходя из положений статей 450, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации 25.05.2012 между сторонами достигнуто соглашение о расторжении муниципальных контрактов.

На основании изложенного суд верно указал, что со стороны подрядчика усматривается просрочка исполнения обязательств по контрактам N 14 и N 15 с 01.08.2011 по 24.05.2012.

Проверив представленный расчет суммы неустойки, суд первой инстанции установил, что заказчик правильно определил период просрочки, исходя из начала его течения и количества дней, составляющих период просрочки. Порядок расчета соответствует материалам дела, условиям контрактов N 14 и N 15 и требованиям законодательства.

Доводы подрядчика о возникновении просрочки по вине заказчика (несвоевременная передача предпроектной и исходно-разрешительной документации; несвоевременное получение разрешения на строительством и предоставление земельных участков) судом признаны несостоятельными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу в случае непригодности или недоброкачественности предоставленного заказчиком технической документации, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Последствия неисполнения указанной обязанности предусмотрены пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой подрядчик продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств приостановления работ в целом (или в части) подрядчик не представил. Более того, как следует из актов сдачи выполненных работ подрядчик начал исполнение обязательств по контрактам N 14 и N 15 с 08.09.2010 (заключение договоров на разработку проектно-сметной документации; инженерно-геологические изыскания - Т. 3 л.д. 42-59), как следует из акта КС-2 от 22.10.2010 N 1, строительные работы выполнялись подрядчиком с 01.10.2010.

Тем самым, подрядчик начал исполнения обязательств по контрактам N 14 и N 15 до наступления обстоятельств, отсутствие которых он связывает с невозможностью выполнения работ.

Подрядчиком было заявлено ходатайство о несоразмерности заявленных штрафных санкций в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Расчет неустойки в соответствии с условиями контракта должен производиться исходя из контрактной цены всех работ по договору за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, в отношении ответчика усматривается просрочка в отношении только части объема работ. Однако, судом учитывались также обстоятельства социальной значимости объекта строительства для сельского поселения. С учетом указанных обстоятельств, высокого размера базы начисления и ставки штрафных санкций, соотношения размера подлежащих к взысканию санкций последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции снизил размер неустойки до 2 000 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований заказчика о взыскании неустойки отказано. Возражений относительно выводов суда в данной части сторонами не заявлено.

При расчете размера неустойки судом учитывался установленный законом низший предел штрафных санкций для неисполнения обязательства в натуре в рамках государственного заказа, предусмотренный статьей 9 Федерального закона Российской Федерации N 94-ФЗ, а также рекомендации Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, отраженные в Постановлении от 22.12.2011 N 81, в отношении критериев соразмерности неустойки при неисполнении денежных обязательств.

То обстоятельство, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано 24.11.2011 не свидетельствует о том, что к указанной дате все предусмотренные контрактами N 14 и N 15 работы (пункты 12 технических заданий к контрактам) были выполнены.

Кроме того, заказчиком заявлены требования о взыскании 2 500 000 руб. убытков. При рассмотрении данных требований суд области правомерно руководствовался следующим.

В силу пунктов 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных положений закона в предмет доказывания по спорам о взыскании убытков включается совокупность следующих обстоятельств: наличие вреда и его размер, противоправность действий(бездействия) лица, причинившего вред, причинная связь между противоправными действиями(бездействием) и возникшим вредом.

Доказывание указанных обстоятельств в соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на заказчика.

Как следует из установленных судом обстоятельств, в отношении объемов работ (2 700 116 руб.), которые подрядчиком выполнены не были, у заказчика обязательства по оплате не возникло. Доказательств того, что невыполнение подрядчиком указанного объема работ повлекло увеличение их стоимости при определении цены размещения муниципального заказа и заключения по указанной цене контракта N 17 от 29.08.2011 с ООО "Энергокомплекс", в материалы дела не представлено.

Исходя из указанного, суд отказал в удовлетворении требований заказчика о взыскании убытков.

Определением суда была произведена замена общества с ограниченной ответственностью "СМУ-21" на правопреемника закрытое акционерное общество "СТРОЙЛИЗИНГ" на основании заключенного между последними договора уступки права, по которому ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" приобрело все права требования за выполненные работы в отношении объекта строительства.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу положений статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения, либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

В случае уступки права требования должник согласно статье 412 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору.

Зачет производится вопреки предусмотренному статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации общему правилу о встречности зачитываемых требований, и если требование должника возникло по основанию, существовавшему к моменту получения им уведомления об уступке права требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

С учетом указанной нормы новый кредитор, возмездно приобретая право требования у первоначального кредитора, в результате зачета требований может получить исполнение меньшее, чем он мог бы рассчитывать, что является предпринимательским риском цессионария.

Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29 декабря 2001 г. N 65 после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. Контрагент может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением. Указанное разъяснение является универсальным и распространяется, в том числе и на случаи реализации прав, предусмотренных статьей 412 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так как требования заказчика являлись встречными к требованиям подрядчика, подрядчик является правопредшественником, а ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" является правопреемником в соответствии с договором уступки права, правопреемство установлено судом, требование заказчика возникло по основанию, существовавшему к моменту получения последним уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения, требования являются однородными (денежными), суд првомерно посчитал, что у заказчика в силу положений статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации имеется право на зачет своих требований против требования нового кредитора (ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ") в том числе в порядке, отраженном в пунктах 1, 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований". При этом, исходя из смысла положений статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации, зачет требований к новому правообладателю не означает возможность взыскания с правопреемника сумм, превышающих размер направленных к зачету требований.

Подтвержденные требования правопреемника подрядчика составляют 1556139 руб. 50 коп. задолженности за выполненные работы. Требования заказчика подтверждены на сумму 2 000 000 руб.(неустойка).

На основании пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Исходя из зачета требований заказчика к требованиям ЗАО "СТРОЙЛИЗИНГ" (1 556 139 руб. 50 коп.), суд пришел к выводу, что с подрядчика (ООО "СМУ-21") в пользу заказчика следует взыскать 443 860 руб. 50 коп. неустойки.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.02.2013 по делу N А14-12716/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СТРОЙЛИЗИНГ" (ОГРН 1033600078588, ИНН 3662052091) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Е.Е. Алферова Н.П. Афонина