Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2013 г. N 06АП-4242/13

г. Хабаровск

18 сентября 2013 г.

Дело N А04-4232/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей Михайловой А.И., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.

при участии в заседании:

от ОАО "РЖД": Лоскутов А.А., представитель, доверенность от 21.02.2013 N 216; Татаринов Д.А., представитель, доверенность от 20.11.2012 N 1091;

от ОАО "Коммунальные системы БАМа": Плюхин В.В., представитель, доверенность от 28.03.2013 N 22; Ширшова О.А., представитель, доверенность от 20.12.2012 N 66;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунальные системы БАМа" на решение от 18.06.2013 (с учетом определения об исправлении опечатки от 19.06.2013) по делу N А04-4232/2012 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Швец О.В.

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к открытому акционерному обществу "Коммунальные системы БАМа"

об урегулировании разногласий по договору

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295 ИНН 7708503727, далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к открытому акционерному обществу "Коммунальные системы БАМа" (ОГРН 1102808001471 ИНН 2808023556, далее - ОАО "Коммунальные системы БАМа") о понуждении заключить договор теплоснабжения на условиях предложенных ОАО "РЖД" в окончательном протоколе согласования разногласий к проекту договора теплоснабжения от 01.01.2011 N 2 055/НЮ, изменив следующие пункты и приложения к договору:

1) пункт 1.2 договора со слов "в количестве" изложить: "51 065,62 Гкал, в том числе: Тындинский район 34 072,10 Гкал, Зейский район 9 330,49 Гкал, Селемджинский район 7 663,03 Гкал. Сумма договора за календарный год ориентировочно составляет 133 951 662 (Сто тридцать три миллиона девятьсот пятьдесят одна тысяча шестьсот шестьдесят два) руб. 61 коп., в том числе НДС 18% - 20 433 304 руб. 47 коп., в том числе: Тындинский район 91 655 525 руб. 52 коп., в том числе НДС - 13 981 351 руб. 35 коп., Зейский район 25 984 331 руб. 22 коп., в том числе НДС - 3 963 711 руб. 54 коп., Селемджинский район 16311 805 руб. 87 коп., в том числе НДС - 2 488 241 руб. 57 коп. Объект теплоснабжения объекты Тындинского региона.

Окончательная сумма договора определяется исходя из показаний приборов учета и действующих тарифов";

2) пункт 1.3 договора изложить: "При выполнении настоящего договора, а также по вопросам, им не оговоренным, стороны обязуются руководствоваться Гражданским кодексом РФ, Федеральными законами, постановлениями Правительства РФ, актами органов, осуществляющих государственное регулирования тарифов на тепловую энергию, "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" (утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936), "Правилами технической эксплуатации тепловых установок" (утв. Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115), Методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоносителя МДК 4-05.2004 (утв. Госстроем РФ 12.08.2003 г.) и иными нормативно-правовыми актами";

3) пункт 3.1.1 договора оставить в редакции Теплоснабжающей организации;

4) в пункте 4.1.1 договора по тексту слова "N 216-ФЗ" заменить на "N261-ФЗ". Остальное оставить по тексту протокола;

5) пункт 4.2.5 договора изложить: "Направить претензию о не соблюдении режима подачи тепловой энергии в срок не позднее 20 дней с момента нарушения режима";

6) пункт 6.1 договора после слов "расположенной на границе" изложить: "эксплуатационной ответственности сторон по сетям тепловодоснабжения или иной точке учета для приборов, установленных до 15.09.2012";

7) пункт 6.6 договора изложить: "Границы ответственности между Потребителем и Теплоснабжающей организацией за состояние и обслуживание систем теплопотребления определяется их эксплуатационной ответственности сторон и фиксируется в Актах эксплуатационной ответственности сторон по сетям тепловодоснабжения, являющимися неотъемлемой частью договора";

8) первый абзац пункта 9.2 изложить: "Настоящий договор вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует по 31.12.2014 и распространяется на правоотношения сторон с 01.01.2011";

9) раздел 10 "Приложения к настоящему договору" изложить:

"1. Договорной (ориентировочный) объем поставок тепловой энергии и теплоносителя (Приложения N N 1-21);

2. Акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

3. Расчет потерь тепла в тепловых сетях от границы раздела до места установки приборов учета.

4. Перечень коммерческих приборов учета и место их установки". Остальные пункты договора (2.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.9, З.2.1, 4.1.9, 4.1.11, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3-5.1.7, п.5.2 (п.п. 5.2.1-5.2.2), 5.3, 5.4., 5.5, 6.4, 6.5, 6.5.1, 6.9, 7.1.2, 7.3,7.3.2, 7.4, 7.5, 7.6, 8.2.3, 8.4, 8.5, 9.4, 9.6), наименование договора оставить в редакции окончательного протокола согласования разногласий к проекту договора теплоснабжения от 01.01.2011 N 2 055/НЮ716.

Решением суда от 18.06.2013, с учетом определения от 19.06.2013 об исправлении опечатки, судом утверждены следующие пункты и приложения к договору:

Пункты 1.2, 6.6, 5.2, - приняты в редакции истца;

Пункты 3.2.1, 5.1.1, 5.1.4, 5.1.5, 6.2, 8.3- в редакции ответчика;

Пункты 2.1, 4.1.9, 5.1.7, 5.3, 6.5, 6.5.1, 6.9, 7.3, 7.6 раздел 10 "Приложения к настоящему делу"- в редакции суда;

Пункты 1.3, 9.2, 3.1.2, 3.1.4, 3.1.6, 3.1.9, 5.1.3, 5.1.6, 5.2.1, 5.2.2, 7.3.1, 7.3.2,- исключены из договора.

Пункты 3.1.1, 3.1.3, 3.1.5, 3.1.7, 4.1.1, 4.1.11, 4.2.5, 5.1.2, 5.4., 5.5, 6.1, 7.1.2, 7.4, 7.5, 8.2.3, 8.4, 8.5, 9.4, 9.6 применены в редакции согласованной сторонами.

В апелляционной жалобе ОАО "Коммунальные системы БАМа" просит решение суда, с учетом определения об исправления опечатки отменить.

В доводах апелляционной жалобы ответчик выражает несогласие с согласованным судом договорным объемом отпуска тепловой энергии (пункт 1.2). Полагает, что примененная экспертом в расчетах методика для определения объема, в данном случае применяться не может. Полагает, что экспертное заключение содержит ошибки, данные содержащиеся в заключении ниже данных о фактическом потреблении тепловой энергии.

Выражает несогласие по урегулированию пункта 6.6 договора в редакции истца. Полагает, что принятая судом редакция противоречит пункту 21 Правил организации теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808.

Также заявитель апелляционной жалобы не согласен с редакцией суда по разделу 10 договора. Указывает, что сторонами в протоколе согласования разногласий была согласована иная редакция раздела 10 договора.

Полагает, что судом неверно применено Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ", поскольку указанные правила, по мнению заявителя жалобы, не распространяются на правоотношения в сфере теплоснабжения.

Считает, что пункт 5.2 должен быть исключен из договора, поскольку данный пункт урегулирован в редакции пункта 5.1 решения суда.

Также заявитель считает, что в договоре не отражены условия, которые являются существенными в договоре теплоснабжения, предлагает включить в проект договора дополнительные пункты в своей редакции.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" указало, что при производстве экспертизы применялась действующая методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоносителя. В отношении актов, ОАО "РЖД" указало, что от ответчика в адрес истца поступили именно акты разграничения эксплуатационной ответственности. Возражений со стороны ответчика по данному вопросу в суде первой инстанции высказано не было. В отношении пункта 5.2 договора, истец указал на то, что в суде первой инстанции с данной редакцией пункта ответчик согласился.

По включению дополнительных пунктов договора истец возражений не высказал, однако указал, что в редакции ответчика они не приемлемы.

С учетом изложенного, истец считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ОАО "Коммунальные системы БАМа" и ОАО "РЖД" поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно, дав по ним пояснения.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, поступивших на нее возражений, заслушав в судебном заседании представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, при заключении ОАО "РЖД" с ОАО "Коммунальные системы БАМа" договора на поставку тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2011 N 2055/НЮ 716 между сторонами возникли разногласия.

Договор от 01.01.2011 N 2055/НЮ 716 подписан сторонами с протоколом разногласий от 08.04.2011.

Согласно протоколу разногласий от 08.04.2011 стороны изложили спорные пункты договора в своих редакциях, которые между сторонами согласованы не были.

01.03.2012 стороны согласовали спорные пункты договора протоколом согласования разногласий, подписанным сторонами с отметкой "с окончательным протоколом согласования разногласий".

Письмом от 02.03.2012 N 1013/ДВОСТ ОАО "РЖД" направило в адрес ОАО "Коммунальные системы БАМа" окончательный протокол согласования разногласий с предложением в течение 30 дней рассмотреть указанный протокол и подписать его либо передать разногласия на рассмотрение арбитражного суда.

Указанное письмо получено ОАО "Коммунальные системы БАМа" 05.03.2012.

Поскольку в отношении спорных пунктов договора стороны не достигли согласия, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу статьи 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В силу статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным, отказ коммерческой организации от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить соответствующие работы не допускается.

Согласно статьи 421 ГК РФ условия договора определяются сторонами, за исключением случаев, когда соответствующее условие предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В апелляционной жалобе ОАО "Коммунальные системы БАМа" несогласно с изложенной редакцией пункта 1.2 договора, а именно, выражает несогласие с согласованным судом договорным объемом отпуска тепловой энергии.

Так ответчик просил утвердить редакцию, изложенную по тексту договора от 01.01.2011, в объеме 159 725,16 Гкал. Указанный объем определен ответчиком исходя из тепловых нагрузок по действующему в настоящее время между сторонами договору от 01.01.2005 N 6/НЮ 359.

Истцом напротив, договорной объем отпуска тепловой энергии уменьшен и предложено к согласованию 51 065,62 Гкал, исходя из расчетов, сделанных экспертом в рамках проведенной по настоящему делу судебной экспертизы.

Так, с целью определения планового объема тепловой энергии, предназначенной на отопление, горячее водоснабжение и вентиляцию потребляемое 150 объектами ОАО "РЖД" в отопительный период, по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза.

В связи с отсутствием расчета потребления тепловой энергии на приточно-вытяжную вентиляцию, судом по ходатайству истца определением суда от 03.04.2013 была назначена дополнительная экспертиза.

При проведении экспертизы экспертом применена методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоносителя МДК 4-05.2004, утвержденная Госстроем РФ 12.08.2003.

Заявитель жалобы полагает, что примененная экспертом в расчетах методика применяться не может.

Действительно согласно пункту 1.2 Методики, настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

В данном случае расчет между ресурсоснабжающей организацией и абонентом осуществляется по показаниям приборов учета, а с помощью Методики определены только договорные величины.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, предлагая свой вариант пункта 1.2 договора, ответчик руководствовался договорным объемом отпуска тепловой энергии, взятым из действующего между сторонами договора от 01.01.2005 N 6/НЮ 359, где годовой объем также определен в соответствии со спорной Методикой.

Разногласия по способу определения договорного объема (расчет по проектным данным либо расчет по укрупненным показателям) при проведении экспертизы на рассмотрение суда сторонами не выносились.

Однако, ответчик оспаривает проведенную экспертизу. Заявитель полагает, что экспертное заключение содержит ошибки, а также считает, что данные содержащиеся в экспертном заключении ниже данных о фактическом потреблении тепловой энергии.

Вместе с тем, ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчиком не заявлялось.

Таким образом, учитывая, что спорная методика применялась ответчиком при определении договорного объема по договору от 01.01.2005 N 6/НЮ, суд первой инстанции обоснованно принял ее за основу при определении договорного объема по договору от 01.01.2011.

Также заявитель не согласен редакцией пункта 6.6, утвержденной судом.

Проанализировав предложенные сторонами редакции пункта 6.6 договора, судом утверждена редакция предложенная истцом.

Согласно пункту 21 Правил организации теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, к договору теплоснабжения прилагаются акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон. Условия договора теплоснабжения не должны противоречить документам на подключение теплопотребляющих установок потребителя.

Определением суда от 15.05.2013 суд обязал истца и ответчика предоставить акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон (балансовой принадлежности) подписанные сторонами договора.

Поскольку сторонами в материалы дела представлены акты разграничения эксплуатационной ответственности по сетям тепловодоснабжения, суд первой инстанции пришел к выводу, что сторонами существенное условие договора о границе эксплуатационной ответственности согласовано.

При этом суд руководствовался Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается, что судом неверно применены указанные правила, по мнению заявителя жалобы, они не распространяются на правоотношения в сфере теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 Правил N 167 (действовавших на момент принятия решения) граница балансовой принадлежности - линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации и сооружений на них между владельцами по признаку собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Граница эксплуатационной ответственности - линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации (водопроводных и канализационных сетей и сооружений на них) по признаку обязанностей (ответственности) по эксплуатации элементов систем водоснабжения и (или) канализации, устанавливаемая соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности.

В связи с изданием Постановления Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" пункт 1 спорных Правил утратил силу.

Между тем, понятия, используемые в указанных правилах аналогичны понятиям, используемы в иных актах касающихся теплоснабжения (Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 13.12.2000 N 285, Приказе Госстроя РФ от 21.04.2000 N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации"). Так, согласно Инструкции, граница балансовой принадлежности - линия раздела элементов систем теплоснабжения по признаку собственности или иного законного основания; граница эксплуатационной ответственности - линия раздела элементов системы теплоснабжения по признаку обязанностей (ответственности) по эксплуатации тех или иных элементов систем теплоснабжения, устанавливаемая соглашением сторон; при отсутствии такого соглашения граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности.

Таким образом, оснований для признания предложенной судом редакции пункта 6.6 договора противоречащей данным нормам апелляционной инстанцией не установлено.

В отношении разногласий по разделу 10 договора, апелляционной инстанцией установлено следующее.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик просил раздел 10 договора "Приложения к настоящему договору" изложить в следующей редакции:

"1. Договорной объем поставок тепловой энергии и теплоносителя (Приложения N N 1-22);

2. Акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности сторон).

3. Расчет потерь тепла в тепловых сетях от границы раздела до места установки приборов учета (объекта теплопотребления) (Приложения N 1-22) (Приложение N 23).

4. Перечень коммерческих приборов учета и место их установки".

Вместе с тем, судом принята иная редакция раздела 10 "Приложения к настоящему договору":

"1. Договорной объем поставок тепловой энергии и теплоносителя (Приложения N N 1-21);

2. Акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

3. Расчет потерь тепла в тепловых сетях от границы раздела до точки учета (Приложение N 22).

4. Перечень коммерческих приборов учета и место их установки (Приложение N 23)"

В апелляционной жалобе ОАО "Коммунальные системы БАМа" указывает, что сторонами в протоколе согласования разногласий была согласована иная редакция раздела 10 договора.

Рассмотрев раздел 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности его принятия в редакции суда, поскольку пункт 6.6 согласован в иной редакции.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что пункт 5.2 должен быть исключен из договора, поскольку он дублирует пункт 5.1 в редакции, утвержденной судом.

Согласно пункту 5.1 договора, "Теплоснабжающая организация", в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 "О теплоснабжении", имеет право ограничивать или прекращать подачу тепловой энергии и теплоносителя после предупреждения "Потребителя" в следующих случаях:".

Случаи ограничения (прекращения) подачи тепловой энергии перечислены в пунктах 5.1.1, 5.1.2, 5.1.4, 5.1.5 (приняты в редакции ответчика) и пункте 5.1.7 (изложен в редакции суда; пункты 5.1.3, 5.1.6 - исключены).

Спорный пункт 5.2 устанавливает, что "в случае нарушения порядка оплаты за поставленную теплоэнергию (теплоноситель) "Теплоснабжающая организация" имеет право ограничить или прекращать подачу тепловой энергии в порядке, предусмотренном статьей 22 Федерального закона N 190-ФЗ от 27.07.2010 "О теплоснабжении".

Рассмотрев пункты договора, апелляционная инстанция приходит к выводу, что пункт 5.1 устанавливает случаи для ограничения (прекращения) подачи тепловой энергии в частности пункт 5.1.1 договора (наличие у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии в размере, превышающем размер платы за более чем одни период платежа, в том числе предоплаты установленной договором) носит частный характер по отношению к пункту 5.2, предусматривающему наличие задолженности по оплате без конкретизации периода и суммы задолженности.

Указанные пункты друг другу не противоречат, в связи с чем, апелляционная инстанция считает возможным оставить пункт 5.2 в редакции принятой судом.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель предлагает включить в проект договора дополнительные пункты в своей редакции, с учетом Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808.

В суде апелляционной инстанции заявитель предложил дополнительные пункты изложить в иной редакции, с учетом принятия Правительством Российской Федерации Правил горячего водоснабжения от 29.07.2013 N 642.

Вопрос о включении дополнительных пунктов апелляционной инстанцией не рассматривается, поскольку предложенные ответчиком пункты на согласование с истцом не передавались, предметом рассмотрения в суде первой инстанции не являлись.

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного основания для отмены или изменения решение суда в обжалуемой части отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 18 июня 2013 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 19.06.2013) по делу N А04-4232/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Козлова

Судьи

А.И. Михайлова С.Б. Ротарь