Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2013 г. N 07АП-1800/13

г. Томск

16 сентября 2013 г.

Дело N А67-602/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А., Кривошеина С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ермоленко Н.В. по доверенности от 01.12.2012; Жбанков А.М. по доверенности от 01.101.2012; Тригубенко Е.О по доверенности 23.08.2013;

от заинтересованного лица: Щупилина И.А. по доверенности от 01.01.2013;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Энергопарк"

на решение Арбитражного суда Томской области от 04.06.2013

по делу N А67-602/2013 (судья Сенникова И.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергопарк",

г.Томск (ИНН 7014046745, ОГРН 1067014025660)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области

о признании незаконным решения от 31.10.2012 N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергопарк" (далее - ООО "Энергопарк", общество, заявитель, налогоплательщик, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 31.10.2012 N 56 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования общества мотивированы тем, что налоговый орган неправильно применил положения пункта 8 статьи 145 НК РФ, в котором речь идет о восстановлении суммы вычета в том случае, если основные средства не использовались для операций, являющихся объектом налогообложения; в данном же случае основные средства использовались для осуществления операций, облагаемых НДС, они сдавались в аренду, следовательно, основания для восстановления НДС отсутствовали; пункт 8 статьи 145 НК РФ не содержит отсылок на положения статьи 170 НК РФ, следовательно, является неправомерным совокупное применение указанных норм.

Решением Арбитражного суда Томской области от 04.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании положений пункта 8 статьи 145 НК РФ, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, апеллянт указывает на следующее:

- согласно статьи 145 НК РФ нет пробела законодательства в определении размера подлежащего восстановлению НДС, следовательно не имеется оснований для определения размера налога нет оснований для применения аналогии закона (положений статьи 170 НК РФ) или совокупного применения положений указанных статей НК РФ, восстановлению подлежат суммы НДС, которые были приняты налогоплательщиком к вычету;

- налоговый орган не выяснял вопрос о размере налоговых вычетов за проверяемый период;

- восстановлению подлежат суммы налога, ранее принятые налогоплательщиком к вычету, а не суммы амортизации;

- основания для восстановления сумм налога ранее принятого к вычету отсутствуют, т.к. основным обстоятельством, которое влияет на обязанность налогоплательщика восстановить суммы налога, ранее принятые к вычету, является не использование имущества для операций, являющихся объектом налогообложения, однако налоговый орган не оспаривает тот факт, что ООО "Энергопарк" до применения права на освобождение по НДС, использовало имущество для операций, являющихся объектом налогообложения (сдача имущества в аренду), следовательно если заявитель применял вычеты и использовал имущество для операций, являющихся объектом налогообложения, то у него отсутствует обязанность, восстанавливать суммы налога, принятые им к вычету;

- выручка от предоставления имущества в аренду включается в учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций доходы, а также является объектом налогообложения по НДС, следовательно, у налогоплательщика нет обязанности по восстановлению последнего.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 апелляционная жалоба общества принята к производству, рассмотрение дела назначено на 19.08.2013, налогоплательщику предложено представить документ, подтверждающий оплату государственной пошлины, в установленных размере и порядке.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Инспекция возражает против доводов апеллянта, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё соответственно.

Заслушав представителей сторон, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, материалы дела, в судебном заседании объявлялся перерыв до 26.08.2013.

До назначенной даты судебного заседания обществом представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых апеллянт указывает на неправильное определение действительного размера обязанности по уплате налога, которое в целом не основано на положениях пункта 8 статьи 145 НК РФ, но также и в частности

- расхождение показателей графы общей суммы НДС, подлежащего восстановлению по мнению, инспекции, которое по итогам простого суммирования составляет 1 941 752, 86 руб.;

- неправильное исчисление налоговым органом первоначальной стоимости основных средств (с включением в неё НДС), которое привело к неверному определению остаточной стоимости основных средств и необоснованному доначислению НДС;

- неправильное определение сумм НДС при определении первоначальной стоимости по санкабине N 5; пластичным теплообменникам (инвентарные номера 00000367 и 00000365).

В назначенное время, представители общества поддержали позицию, указанную в дополнениях к апелляционной жалобе, представитель Инспекции представила дополнительный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала, что инспектором допущена ошибка при исчислении первоначальной стоимости основных средств, в связи с чем, сумма НДС, подлежащая восстановлению составляет 5 940 821,09 руб., сумма пени составляет 1 238 529, 04. руб., сумма штрафа - 1 188 164, 22 руб., с приложением расчета суммы НДС, подлежащей восстановлению, расчета пени.

Представители апеллянта также представили дополнения к апелляционной жалобе, в которых, указывая на положения пункта 8 статьи 145 НК РФ, обращают внимание суда, что названная норма права предусматривает восстановление НДС в отношении основных средств, не использованных для операций, признаваемых объектами налогообложения НДС; восстановление НДС в последнем налоговом периоде предшествует дате отправке уведомления; осуществляется путем уменьшения налоговых вычетов; однако налоговым органом не установлены суммы НДС, принятые налогоплательщиком к вычету за 2006-2007 гг., что может быть произведено только по налоговым декларациям по НДС за 2006-2007 гг., которые в материалах налоговой проверки и рассматриваемого дела отсутствуют, а с учетом этого, общая сумма налоговых вычетов по НДС, относящаяся к 2008-2010 гг., подлежащая восстановлению, составляет 1 209 191,09 руб., следовательно, налоговым органом восстановлен НДС, необоснованно превышающий сумму налоговых вычетов перед отправкой уведомления; суммы НДС, подлежащие, по мнению Инспекции, восстановлению, не включены в состав прочих расходов по налогу на прибыль; при исчислении суммы НДС, подлежащей восстановлению, имуществу, не дана оценка на предмет относимости имущества к основным средствам; при исчислении штрафных санкций Инспекцией не дана оценка соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения.

Представителю налогового органа указанные дополнения также как суду апелляционной инстанции вручены в судебном заседании 26.08.2013, в связи с чем, определением апелляционного суда рассмотрение дела отложено до 09.09.2013.

06.09.2013 в канцелярию апелляционного суда от апеллянта представлено дополнение к апелляционной жалобе, которым общество указывает на принятие Инспекцией оспариваемого решения по не полностью выясненным обстоятельствам и с нарушением норм материального права, что подтверждается по мнению апеллянта приложенным налоговым органом расчетом в новой редакции и который не может быть принят судом в качестве нового доказательства, т.к. это противоречит положениям главы 34 АПК РФ и нарушает баланс частных и публичных интересов. От Инспекции представлены пояснения по дополнениям к апелляционной жалобе, в которых налоговым органом признается ошибочность отнесения к основным средствам имущества, указанного в строках N N 6,7, 9, 10, 15, 20, 29, 39, 48, 49, 51, 53, 54, 55, 79, 86, 87, 94, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 107, 119, 120-123, 127, 148, в связи с чем, сумма недоимки (т.е. сумма НДС, подлежащая восстановлению) составляет 5 927 734, 94 руб., сумма пени - 1 235 716,61 руб., сумма штрафа - 1 185 546, 99 руб. (5 927 734, 94х20%).

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ распоряжением и.о.заместителя председателя суда N 174-2/2013-АК от 09.09.2013 произведена замена судьи Хайкиной С.Н. на судью Кривошеину С.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство по делу начато с самого начала.

Поступившие 06.09.2013 дополнения к апелляционной жалобе и пояснения на дополнения к апелляционной жалобе приобщены судебной коллегией к материалам дела в порядке статей 81, части 2 статьи 268 АПК РФ, также приобщено платежное поручение от 02.09.2013, направленное в адрес апелляционного суда во исполнение определений от 10.07.2013 и 26.08.2013 об уплате обществом государственной пошлины по апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений) и отзыве на неё (с учетом дополнений) соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее (с учетом дополнений), заслушав представителей общества, представителя Инспекции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Энергопарк" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль, налога на имущество организаций, НДС, транспортного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого социального налога, страховых взносов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 27.07.2012, по результатам которой составлен акт N 51 от 02.10.2012, содержащий указания на выявленные нарушения налогового законодательства.

31.10.2012 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции принято решение N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Энергопарк" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2 квартал 2010 года в результате иного неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 1391152,60 руб. (пункт 1); начислены пени по состоянию на 31.10.2012 по НДС в размере 1456656,98 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2010 года в размере 6955763 руб. (пункт 3.1), штраф, указанный в пункте 1 решения (пункт 3.2), пени, указанные в пункте 2 решения (пункт 3.3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 11.01.2013 N 03 решение Инспекции от 31.10.2012 N 56 оставлено без изменения и утверждено, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с правомерностью выводов налоговых органов и полагая, что решение Инспекции от 31.10.2012 N 56 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд, отказывая в удовлетворении требования общества, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащую правовую оценку, исходил из того, что налоговый орган пришел к правомерному выводу о необходимости восстановления ООО "Энергопарк" во 2 квартале 2010 года НДС в отношении основных средств и нематериальных активов пропорционально их остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки; расчет суммы налога, подлежащего восстановлению ООО "Энергопарк" во 2 квартале 2010 года в размере 6 955 763 руб., произведенный Инспекцией на основании оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 01, 02, заявителем арифметически не оспорен.

Апелляционная инстанция, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам, соглашается с правомерностью выводов суда первой инстанции, об обоснованности выводов налогового органа о необходимости восстановления ООО "Энергопарк" во 2 квартале 2010 года НДС в отношении основных средств, но учитывая признание налоговым органом наличия ошибки при расчете НДС, подлежащего восстановлению, полагает судебный акт подлежащим изменению, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в силу статей 143, 246 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, является правом налогоплательщика, которое может быть использовано при наличии оснований и соблюдении установленных статьей 145 Кодекса условий.

Согласно пункту 8 статьи 145 Кодекса суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 Кодекса до использования им права на освобождение в соответствии с настоящей статьей, по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, но не использованным для указанных операций, после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение подлежат восстановлению в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение путем уменьшения налоговых вычетов.

В пункте 4 статьи 166 Кодекса установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из содержания приведенных норм следует, что в случаях, предусмотренных главой 21 Кодекса, налогоплательщик, освобожденный от обязанности уплачивать налог на добавленную стоимость, должен подать уточненную налоговую декларацию за налоговый период, предшествующий освобождению. Отсутствие налоговых сумм, подлежащих возмещению (вычету), не освобождает его от обязанности показать в декларации к уплате сумму, которую необходимо восстановить, то есть сумма уплачиваемого налога (в данном случае восстанавливаемая) определяется по правилам главы 21 Кодекса.

Как установлено судом и следует из материалов дела, до июля 2010 года ООО "Энергопарк" являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В 2006-2010г.г. заявителем были приобретены основные средства, используемые им в предпринимательской деятельности, и принят к вычету НДС по основным средствам и нематериальным активам в сумме 10 004 139,05 руб. (согласно книгам покупок, налоговым декларациям за 2006-2010 г.г.).

19.07.2010 заявитель представил в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС в соответствии со статьёй 145 НК РФ на 12 последовательных календарных месяцев, начиная с 01.07.2010.

Согласно данным бухгалтерского учета (оборотно-сальдовая ведомость по счету 01 "Основные средства", бухгалтерский баланс за 6 месяцев 2010 года) по состоянию на 01.07.2012 на балансе ООО "Энергопарк" числились основные средства на общую сумму 36 437 000 руб., приобретенные для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

При этом предъявленный ранее к вычету по основным средствам и нематериальным активам НДС во 2 квартале 2010 года (последний налоговый период перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение) заявителем восстановлен не был, что явилось основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае должен применяться порядок расчета, установленный подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 Кодекса, в соответствии с которым подлежат восстановлению суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Указанный подход согласуется с имеющейся судебной практикой по указанному вопросу (Постановления ФАС ВВО от 14.04.2011 по делу N А43-14553/2010 (в передаче данного дела в Президиум ВАС для персмотра в порядке надзора отказано Определением ВАС РФ от 30.06.2011 N ВАС-8054/11), ФАС СЗО от 13.03.2013 по делу N А44-5629/2012).

Довод апеллянта о том, что пункт 8 статьи 145 НК РФ не содержит требования о восстановлении НДС по недоамортизированным основным средствам в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки; оснований для применения подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ не имеется, отклоняется апелляционным судом, т.к. указанному доводу дана правильная, всесторонняя и обоснованная оценка судом первой инстанции.

Судом правомерно указано, что вопрос о том, относить суммы налога на затраты по производству и реализации или принимать к вычету, разрешается налогоплательщиком в зависимости от того, для осуществления каких операций будут использоваться приобретаемые товары (работы, услуги), в том числе, основные средства. При этом учтенные в составе прочих расходов суммы налога, который не мог быть принят к вычету, впоследствии не могут быть исключены из затрат по производству и реализации, даже если начинают использоваться для операций, облагаемых налогом. Напротив, приняв НДС к вычету, исходя из того что товары (работы, услуги) приобретаются для целей, указанных в пункте 2 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик обязан, в установленных налоговым законодательством случаях, восстановить налог. В частности к таким случаям относится иное, чем предполагалось при реализации права на налоговый вычет, использование товаров (работ, услуг), в том числе основных средств.

Систематическое толкование пункта 8 статьи 145, пунктов 2, 3 статьи 170 НК РФ свидетельствует о том, что восстановление ранее принятого к вычету НДС лицами, реализующими право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, осуществляется в связи с признанием таких лиц осуществляющими операции по реализации, освобожденными от налогообложения. При этом восстановлению подлежат принятые налогоплательщиком к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ именно по основным средствам и нематериальным активам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, но не использованным для указанных операций до конца.

В связи с указанным, судом сделан обоснованный вывод о том, что поскольку восстановление заявленного к вычету НДС со стоимости основных средств производится пропорционального их остаточной стоимости, то использование основных средств для операций, облагаемых налогом, до направления уведомления об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, не является обстоятельством, исключающим исполнение данной обязанности.

Применительно к указанному суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апеллянта о неправильном применении судом положений статей 145, 170 НК РФ, отсутствии у общества оснований для восстановления НДС за 2 квартал 2010 года, восстановление налоговым органом сумм НДС, необоснованно превышающей сумму налоговых вычетов перед отправкой налогоплательщиком уведомления, недоказанности размера налоговой базы для исчисления НДС основаны на неправильном толковании норм материального права и бездоказательны (основаны на предположениях) в связи с чем, правильность правового подхода суда первой инстанции к рассматриваемому спору не опровергают и не могут являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по указанным апеллянтом основаниям.

Доводы апеллянта о наличии расхождения показателей графы общей суммы НДС, подлежащего восстановлению по оспариваемому решению Инспекции, которое по итогам простого суммирования составляет 1 941 752, 86 руб., проверены апелляционным судом, не нашли своего подтверждения.

Доводы апеллянта о наличии в расчете, являющемся приложением к пояснениям налогового органа поступившим в апелляционный суд 06.09.2013 иных несоответствий, в частности при указании первоначальной стоимости таких позиций как горелка комбинированная, инв. N 00000372, горелка комбинированная, инв.N 00000369 и охранно-пожарная сигнализация (автономная) инв.N 00000082, которая, по мнению апеллянта, является завышенной, отклоняются апелляционным судом, т.к. указанная налоговым органом стоимость согласуется с показателями оборотно-сальдовой ведомости за 2010 год по счету 01 (л.д. 122, 124 т.1), доказательства её опровергающие апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены в материалы дела.

Доводы апеллянта об отсутствии в оспариваемом решении Инспекции указаний за счет какого источника следует отнести восстановленные суммы НДС на законность оспариваемого решения налогового органа не влияют и правильность выводов суда в указанной части не опровергают, т.к. в указанной части действуют общие правила восстановления НДС, указанные в подпункте 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, согласно которым суммы налога, подлежащие восстановлению, учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьёй 264 НК РФ (т.е. уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией). С учетом того, что налогоплательщиком в проверяемом периоде получен убыток за 2009 год - в сумме 4 296 847 руб., за 2010 год - в сумме 5 797 руб., за 2011 год - в сумме 868 192 руб., (указанное нашло свое отражение на странице 8 акта выездной налоговой проверки), налоговая база по налогу на прибыль признана налоговым органом исходя из положений пункта 1 статьи 274 и статьи 247 НК РФ равной нулю, а увеличение сумм убытков общества по итогам проверки не указано, что правильность выводов налогового в части восстановления НДС за 2 квартал 2010 года не опровергает.

Доводы апеллянта об отсутствии со стороны налогового оценки соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Вопрос о форме вины налогоплательщика, а также о том, образуется ли в этой связи состав конкретного налогового правонарушения, устанавливается налоговым органом согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога или сбора в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые доходы бюджетов государства или муниципальных образований.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность носит публично-правовой характер.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. При этом обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа (подпункт 1 пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, указанного в статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора);

причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии у налогоплательщика обязанности осознавать противоправный характер своего деяния и возможных последствий. В данном случае общество, занизив налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость, не считало свои действия или бездействие нарушением норм налогового законодательства, а ошибочно полагало их правомерными, не противоречащими закону.

Выявив в ходе проверки занижение налогооблагаемой базы по НДС в проверяемом периоде и, как следствие, неправильное исчисление налога, Инспекция сделала обоснованный вывод о том, что данное нарушение привело к неполной уплате указанного налога за 2 квартал 2010 года и наличии оснований для привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что закон устанавливает обязанность лица осознавать противоправный характер своего деяния и возможных последствий, хотя в данном случае правонарушитель не считает свои действия или бездействие нарушением норм налогового законодательства. Напротив, он ошибочно полагает их правомерными, не противоречащими закону. Субъект не только не стремится к вредным последствиям, он вообще не думает о возможности их наступления. Однако закон исходит из того, что ему надлежит действовать ответственно, опираясь на нормы права, всесторонне анализировать свое поведение, при принятии решения учитывать возможные последствия своих действий (бездействия). Поэтому незнание установленных законом обязанностей, небрежное к ним отношение, отсутствие должной предусмотрительности не может служить оправданием неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика в неправомерном занижении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость в проверяемом периоде.

Конкретных доводов выражающих несогласие налогоплательщика с позицией налогового органа в части привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и начисления соответствующих сумм пени апелляционная жалоба не содержит. Контррасчет пени не представлен. Общество не оспаривая сам факт совершения налогового правонарушения предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, полагает, что налоговым органом при установлении объективной его стороны - неправомерного занижения заявителем налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость налоговым органом неправильно применены нормы материального права.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены применительно к доводам заявителя, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

Вместе с тем, доводы апеллянта о неправильном исчислении налоговым органом первоначальной стоимости основных средств (с включением в неё НДС), отнесение к основным средствам имущества стоимостью менее 20 000 руб., которые привели к неверному определению остаточной стоимости основных средств и необоснованному доначислению НДС, а также неправильном определении сумм НДС при определении первоначальной стоимости по санкабине N 5; пластичным теплообменникам (инвентарные номера 00000367 и 00000365), признаны со стороны Инспекции, что подтверждается дополнительными пояснениями заинтересованного лица, представленными в суд апелляционной инстанции и приложенными к ним расчетами, согласно которым сумма недоимки (т.е. сумм НДС, подлежащая восстановлению) составляет 5 927 734, 94 руб., сумма пени - 1 235 716,61 руб., сумма штрафа - 1 185 546, 99 руб. (5 927 734, 94х20%).

В указанной части доводы апеллянта принимаются апелляционным судом как обоснованные, в связи с чем, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ обжалуемое решение суда в указанной части подлежит изменению, с принятием по делу в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных обществом требований, о признании незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области от 31.10.2012 N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2 квартал 2010 года в сумме превышающей 1 185 546, 99 руб.;

- начисления пени по состоянию на 31.10.2012 за несвоевременную уплату НДС в сумме превышающей 1 235 716, 61 руб.;

- предложения уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2010 года в сумме превышающей 5 927 734,94 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности решения налогового органа в оспариваемой части (за исключением признанных налоговым органом арифметических ошибок и неточностей) и об отсутствии нарушения в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В оставшейся части доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

ООО "Энергопарк" при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2 000 рублей.

Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05. 2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 000 рублей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина подлежит возврату ООО "Энергопарк" в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 04 июня 2013 года по делу N А67-602/2013 в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "Энергопарк" в удовлетворении заявленных требований в полном объеме изменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Энергопарк" требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области от 31.10.2012 N 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2 квартал 2010 года в сумме превышающей 1 185 546, 99 руб.;

- начисления пени по состоянию на 31.10.2012 за несвоевременную уплату НДС в сумме превышающей 1 235 716, 61 руб.;

- предложения уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2010 года в сумме превышающей 5 927 734,94 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Энергопарк", г.Томск (ИНН 7014046745, ОГРН 1067014025660) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 02.09.2013 N 66.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области общества с ограниченной ответственностью "Энергопарк", г.Томск (ИНН 7014046745, ОГРН 1067014025660) 1000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина