Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2013 г. N 09АП-28517/13

г. Москва

19 сентября 2013 г.

Дело N А40-173028/12

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2013 по делу N А40-173028/2012, принятое судьей Семушкиной В.Н., (шифр судьи 152-1317)

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (МОЭСК) (115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (107078, г.Москва, Мясницкий пр-д, д. 4, стр. 1)

о признании недействительным постановления N 4-14.31-561-77-12 от 20.12.2012 г.

при участии:

от заявителя:	Бычков М.Ю., Жихарева Е.А. по доверенности от 27.12.2012;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве (далее- административный орган, Управление) от 20.12.2012 по делу N 4-14.31-561/77-12 о привлечении ОАО "МОЭСК" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 332 035 142 руб., снизив размер штрафа до 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2013 постановление от 20.12.2012 по делу N 4-14.31-561-77-12 отменено в части, касающейся установления размера административного штрафа, суд первой инстанции счел возможным снизить размер штрафа с 332 035 142 рублей до минимального предела санкции - 100 000 рублей, посчитав его расчет ответчиком не верным.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности Управлением состава вмененного заявителю административного правонарушения и соблюдения ответчиком порядка и сроков привлечения Общества к ответственности, а также указал на неверное установление границ товарного рынка, на котором совершено вмененное административное правонарушение.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением применения норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на доказанность административным органом состава вмененного административного правонарушения, на обоснованность определения границ рынка, что, по мнению, Управления, позволило обоснованно установить сумму штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части начисления штрафа, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, признав правомерным начисленный штраф.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением Комиссии Управления от 30.03.2012 г. N 1-10-66/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. от 30.03.2012 N ДТ/6794) установлен факт нарушения заявителем (адрес: 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям на территории г. Москвы в границах присоединенной электрической сети ОАО "МОЭСК", результатом которого явилось (могло явиться) ущемление интересов лиц, имеющих намерение осуществить технологическое присоединение и (или) получить в ОАО "МОЭСК" документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, путем: нарушения порядка и сроков рассмотрения заявок на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, предусмотренных Правилами технологическогоприсоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N861; навязывания невыгодных условий договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по технологическому присоединению; уклонения от осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям, в том числе от заключения договор, об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям; уклонения от оформления документов, подтверждающих технологическс присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевог хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

На основании указанного решения постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу об административном правонарушении N 4-14.31-561/77-12 от 20.12.2012, вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 20.11.2012, составленного заместителем руководителя Управления, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 332 035 142 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Согласно п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.31 Кодекса, рассматриваются федеральным антимонопольным органом, его территориальными органами. При этом рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Оспариваемое постановление подписано заместителем руководителя УФАС по городу Москве, то есть уполномоченным лицом.

Как усматривается из материалов дела, законность решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30.03.2012 по делу N 1-10-66/77-12 проверялась в рамках арбитражного дела N А40-78305/12 и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2012 по данному делу, указанный акт антимонопольного органа признан законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

При этом суд установил, что действия ОАО "МОЭСК" выразившиеся в нарушении сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств повлекли за собой нарушение требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества, описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2010 год от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям на территории г. Москвы в границах присоединительной электрической сети ОАО "МОЭСК", определенной в соответствии со ст. ст. 248, 249 НК РФ.

Между тем, согласно п. 27 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Существенное значение при определении размера штрафа в соответствии со ст. 14.31 КоАП имеет как правильное определение географических границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, так и правильное определение продуктовых границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, при определении продуктовых границ товарного рынка, на котором было совершено правонарушение, необходимо определить являются ли товары (услуги), поставляемые (оказываемые) заявителем (услуга по технологическому присоединению и услуга по передаче электрической энергии) взаимозаменяемыми или нет.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Услуга, оказываемая заявителем по технологическому присоединению энергопринимающих устройств третьих лиц, не может быть заменена услугой по передаче электрической энергии. В тоже время услуга по технологическому присоединению может быть оказана, а договор на оказание услуги по передаче электрической энергии может быть не заключен.

То обстоятельство, что передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением, на что указал ответчик в оспариваемом постановлении, само по себе не может служить достаточным доказательством взаимозаменяемости одной услуги на другую, и, таким образом, услуга по технологическому присоединению и услуга по передаче электрической энергии не могут быть объединены в один товарный рынок.

Кроме того, ОАО "МОЭСК" ведет раздельный учет (бухгалтерский, налоговый) по виду деятельности "оказание услуг технологического присоединения" и "оказание услуг по передаче электрической энергии", раздельно формирует затраты при установлении тарифов за оказание услуг по технологическому присоединению и по передаче электрической энергии, и т.д. и т.п. Выручка заявителя по каждому из указанных видов деятельности определяется также раздельно.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса РФ, потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено ответчиком при определении административного штрафа.

В рассматриваемом случае заявители, на основании обращений которых возбуждено дело N 1-10-66/77-12, имели экономическую и техническую возможность приобретения услуг по технологическому присоединению в пределах распределительной сети ОАО "МОЭСК", определяемой местом расположения энергопринимающих устройств указанных заявителей.

Следовательно, размер суммы штрафа должен был быть рассчитан, исходя из выручки от оказания услуг по технологическому присоединению, рассчитанной по объектам электросетевого хозяйства, к которым произведено или должно быть произведено в соответствии с выданными ТУ технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителей, на основании обращений которых было возбуждено дело N 1-10-66/77-12 (реестр соответствующих объектов электросетевого хозяйства прилагается).

Анализ оспариваемого постановления и иных материалов дела позволяет сделать вывод о том, что административным органом при его вынесении не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом при вынесении решения (постановления) не был проведен соответствующий анализ, на основании которого могут быть установлены географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, и, соответственно, неверно определен размер административного штрафа.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначенного наказания является правомерным.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о размере выручки, суд правомерно определил размер штрафа в сумме 100 000 рублей.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.06.2013 по делу N А40-173028/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов