Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 09АП-19534/13

г. Москва

23 сентября 2013 г.

Дело N А40-153315/12

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.09.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниченко Е.Г.,

рассмотрев в судебном заседании иск ООО "Инвестиционно-строительная компания "Спецстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2013 г.

по делу N А40-153315/12, принятое судьей Г.С. Чекмаревым,

по иску ОАО "ССК" (ОГРН 1027739230001)

к ООО "Инвестиционно-строительная компания "Спецстрой" (ОГРН 1027743004024)

о возложении обязанности произвести работы согласно Договора N 31-ТЗ/2012

При участии в судебном заседании:

От истца: Похожаев П.В. по доверенности от 20.12.2013 г.;

От ответчика: Сливков А.С. по доверенности от 22.04.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ССК" (далее - истец, генеральный инвестор) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к ООО "Инвестиционно-строительная компания "Спецстрой" (далее - ответчик, генеральный подрядчик) о возложении обязанности произвести комплекс ремонтно-восстановительных работ на объекте недвижимости по адресу: г. Москва, ул. Удальцова, дом 73 (далее - объект), согласно выводам, изложенным в Техническом заключении, составленным ООО "Тестгеострой" от 2012 года N 31-ТЗ/2012 (далее - заключение).

Решением суда от 16.04.2013 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности некачественно выполненных ответчиком работ.

Не согласившись с принятым решением ответчик обратился с апелляционной жалобой. Просит его отменить в связи с нарушением норм материального, процессуального права об отказе в иске. В частности, указал на то, что суд в нарушение требований ст.ст.8,9,49,158 АПК РФ 09.04.2013 принял уточненный иск и рассмотрел его по существу при отсутствии доказательств его направления ответчику и в отсутствие представителя последнего. Кроме того, указал на то, что истцом нарушен претензионный порядок урегулирования спора, поскольку в нарушение требований п.16.3 контракта от 23.01.2007 N 01/07 на строительство жилого дома по строительному адресу: г. Москва, район проспект Вернадского, корпус 73-1 (далее - контракт), он не получал уведомлений об участии в составлении рекламационных актов, выявленных после сдачи дома в эксплуатацию (30.09.2010) в течение гарантийного срока.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ истец не направил.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в порядке ч.6.1 ст.268, ч.3 ст.270 АПК РФ в связи с нарушением судом требований ст.49 АПК РФ, повлекшим нарушение прав ответчика на равноправие и состязательность сторон, с учетом разъяснений, данных в п.27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

При повторном рассмотрении дела истец уточнил предмет иска в порядке ст.49 АПК РФ и просил возложить обязанность на ответчика произвести указанный в иске комплекс ремонтно-восстановительных работ на указанном объекте в соответствии с выводами указанного заключения (л.д.32-40, т.4).

Данное уточнение предмета спора принято судом апелляционной инстанции в порядке ст.49 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв на иск в порядке ст.131 АПК РФ, в котором указал на то, что на составление рекламационных актов не вызывался. Указывает на то, что при составлении акта приемки объекта капитального строительства 28.05.2010 никаких замечаний не было. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию подписано 30.09.2010. В течение гарантийного периода с мая 2010 по май 2012 генеральный подрядчик устранил выявленные недоделки. Недостатки и дефекты на объекте, указанные в письме истца от 12.12.2011 исх. N 445 и в заключении ответчик не признает, поскольку в установленном контрактом порядке истец о них не заявлял. Ряд недостатков (отсутствие ручек на дверях, декоративных щитов конвектора отопления на лестницах, отсутствие доводчиков на дверях) являются явными, однако выявлены истцом спустя 2 года после приемки объекта в эксплуатацию.

Истец в суде поддержал уточненные исковые требования. На вопрос суда пояснил, что не может представить доказательства вызова генподрядчика в порядке п.16.3 контракта для составления рекламационных актов, касающихся недостатков работ, указанных в иске. В одностороннем порядке рекламационные акты не составлялись.

Ответчик в судебном заседании иск не признал.

Каких-либо заявлений и ходатайств, связанных с представлением дополнительных доказательств, назначением строительно-технической экспертизы от сторон не поступало.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав пояснения представителей сторон, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске в связи со следующим.

Согласно материалам дела, истец (генеральный инвестор), ответчик (генеральный подрядчик) ГУП "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" (заказчик) заключили контракт от 23.01.2007 N 01/07 (далее - контракт, договор) на строительство жилого дома по указанному адресу.

Акт приемки объекта капитального строительства подписан 28.05.2010.

30.09.2010 Комитетом государственного строительного надзора выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По условиям договора генеральный подрядчик обязуется в кратчайшие сроки и за свой счет устранять замечания по недоделкам, дефектам, качеству и объему выполненных или подлежащих выполнению работ, смонтированному или подлежащему установке оборудованию в пределах своей компетенции (п.11.6.2).

Срок гарантии бесперебойной работы объекта 24 месяца с утверждения правового акта на его эксплуатацию, а на конструктивные элементы, ограждающие конструкции и фасады объекта - 5 лет (п.16.2).

Если в течение гарантийного срока выявится, что отдельные виды работ, оборудование объекта, отдельные элементы или объект в целом при условии их нормальной эксплуатации будут иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения генеральным подрядчиком принятых насебя по контракту обязательств, генеральный подрядчик (по поручению генерального инвестора, а также заказчика или эксплуатирующей организации) совместно с генеральным инвестором составляют рекламационный акт, где в обязательной форме фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения п.16.3).

В случае если генеральный подрядчик откажется от составления или подписания рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию дефекта и его характера является акт экспертизы, составляемый экспертом, приглашенным генеральным инвестором (п.16.4).

Условия контракта соответствуют требованиям ст.ст.754-756,421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (п.1 ст.754 ГК РФ).

Согласно п.2 ст.755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильной инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п.3 ст.724 ГК РФ).

Согласно ст.756 Кодекса при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 ст.724 ГК РФ. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2.4 статьи 724 Кодекса, составляет пять лет.

В соответствии с п.2 ст.737 Кодекса в случае обнаружения существенных недостатков работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пять лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.

При невыполнении подрядчиком требований, указанных в п.2 ст.737 Кодекса, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст.737 ГК РФ).

При обнаружении в течение гарантийного срока этих недостатков заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружению (п.4 ст.755 Кодекса).

По условиям договора (п.12.2) уведомление составляется в двух экземплярах, вручается непосредственно адресату, который ставит на ней подпись, дату и печать. При этих условиях уведомление вступает в силу и начинается течение процессуальных сроков.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами (ст.68 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам данного дела и принятого судом уточненного в порядке ст.49 АПК РФ иска, коллегия судей полагает, что иск не подлежит удовлетворению, поскольку основание иска - представленное истцом техническое заключение, проведенное на основании договора истца с ООО "Тестгеострой" от 29.05.2012 N 41 (л.д.56-100, т.1) не является допустимым и достоверным доказательством вины генерального подрядчика в дефектах и недостатках, устранить которые просит истец.

Этот вывод обусловлен тем, что в нарушение условий контракта (п.п.16.3,16.4) рекламационные акты, фиксирующие содержание дефектов, недостатков, дату их обнаружения и сроки устранения не составлялись.

Приведенная истцом в т.3 переписка не содержит поручений (уведомлений) генерального инвестора, заказчика или эксплуатирующей организации в адрес генерального подрядчика о составлении рекламационных актов в связи с обнаружением конкретных дефектов, недостатков работ.

Доказательств иного истец суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

Ответчик отрицает вызовы для составления рекламационных актов.

Доказательства отказа генерального подрядчика от подписания рекламационных актов истцом суду не представлены, в одностороннем порядке (без участия генподрядчика) генеральный инвестор, заказчик, эксплуатирующая организация рекламационные акты в связи с выявленными дефектами и недостатками работ не составляли.

В связи с этим согласно п.16.4 договора положенное в основу иска заключение не может являться окончательным документом по фиксированию дефекта, его характера и достоверно не отражает вину генерального подрядчика в образовании дефектов и недостатков, устранить которые просит истец.

Из письма истца от 12.12.2011 исх. N 445 (л.д.132-134, т.3) усматривается, что отраженные в нем недостатки выявлены при приемке объекта эксплуатирующей организацией ООО "Юнисервис" и ТСЖ "Удальцова-73", однако подтверждающие этот факт рекламационные акты (акты приема-передачи объекта эксплуатирующей организации) с вызовом представителя генерального подрядчика истцом суду не представлены.

Ряд указанных с иске недостатков (установить ручки дверей, устранить перекос двери, установить доводчик на двери, установить дверку для обслуживания ревизии канализации и ряд других) являются явными, однако не были указаны при приемке объекта капитального строительства 28.05.2010, что в силу п.3 ст.720 ГК РФ лишает заказчика права ссылаться на эти недостатки.

Спор по поводу скрытых недостатков, выявленных в гарантийный срок, разрешается в порядке п.п.4,5 ст.720, ст.ст.721-724,754-756 ГК РФ.

Установленный контрактом порядок фиксации дефектов перед их экспертным исследованием не соблюден.

В связи с изложенным решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Отказ в иске, обусловленный недоказанностью его основания, не лишает истца возможности реализовать свои права в установленном контрактом и действующим законодательством порядке, поскольку в силу п.п.16.2,27.1 контракта срок гарантии объекта продлевается на время, в течение которого работы по устранению недостатков не позволяют продолжать нормальную эксплуатацию объекта, при этом контракт действует до выполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением иска и апелляционной жалобы в силу ст.110 АПК РФ относятся на истца.

Излишне уплаченная при обращении в суд с иском государственная пошлина, с учетом изменения предмета иска, подлежит возврату истцу из федерального бюджета в порядке ст.104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,268,269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2013 по делу N А40- 153315/12 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ОАО "ССК" (ОГРН 1027739230001) в пользу ООО "Инвестиционно-строительная компания "Спецстрой" (ОГРН 1027743004024) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2.000 (две тысячи) руб.

Возвратить ОАО "ССК" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 80.268 (восемьдесят тысяч двести шестьдесят восемь) руб. 33 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик И.А.Титова