Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2013 г. N 16АП-2495/13

г. Ессентуки

27 сентября 2013 г.

Дело N А63-17117/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу N А63-17117/2012 (судья Русанова В.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа", г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1096195004366,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

о признании незаконным и отмене решения от 26.10.2012 года по делу N 84,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи", г. Ставрополь, Комитет Ставропольского края по государственному заказу, г. Ставрополь, Министерство здравоохранения Ставропольского края, г. Ставрополь.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа": Гаранжа А.И. по доверенности от 18.09.2013 т Симонян О.А. по доверенности от 18.09.2013.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Радченко П.М. по доверенности от 09.01.2013 N 03/11 и Яковлев Д.В. по доверенности от 09.01.2013 N03/07.

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа", г. Ростов-на-Дону (далее - общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - Управление) о признании недействительными решения от 26.10.2012 по делу N 84.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи", г. Ставрополь, Комитет Ставропольского края по государственному заказу, г. Ставрополь, Министерство здравоохранения Ставропольского края, г. Ставрополь.

Решением суда от 13 июня 2013 года требования общества с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа", г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1096195004366, удовлетворены.

Решение от 26.10.2012 по делу N 84 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН1022601989508, признано недействительным как несоответствующее требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа", г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1096195004366, взысканы 2 000 рублей судебных расходов, понесенных при уплате государственной пошлины по данному делу.

Решение мотивированно тем, что действия общества не ущемляют прав и интересов потенциальных участников аукциона.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что судом первой инстанции необоснованно принято во внимание решения Арбитражного суда ставропольского края по делу N А63-13711/2012. Действия общества противоречат требования законодательства о конкуренции. Суд не учел, что при объявлении аукциона руководствовались отмененными перечнями. Оспариваемое постановление не нарушает прав общества.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу N А63-17117/2012, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что Государственный заказ на право заключения гражданско-правового договора с ГБУЗ СК "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи" путем проведения открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств, приказом комитета от 18 июня 2012 г. N 0108/2849 был размещен на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении за-казов "www.zakupki.gov.ru на основании утвержденной государственным заказчиком документации в соответствии с Положением о взаимодействии комитета Ставропольского края по государственному заказу и государственных заказчиков Ставропольского края, утвержденным постановлением Губернатора Ставропольского края от 08 июня 2006 г. N 342.

25.06.2012 на электронный сайт управления от Алехина А.Г. поступила информация о том, что техническое задание не представляет возможным подобрать эквиваленты по требуемым характеристикам товара.

На основании поступившей информации управлением было возбуждено дело N РЗ-436-2012 и проведена внеплановая выездная проверка, в результате которой управлением вынесено решение, которым действия ГБУЗ СК "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи" признаны нарушающими статьи 34 и 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края по делу А63-13711/2012 решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

В отдел контроля органов власти и соблюдения антимонопольного законодательства управления из отдела контроля размещения государственного заказа поступила служебная записка, указывающая на признаки нарушения пункта 2 части 1 и части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, допущенных обществом при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств.

Решением УФАС от 26.10.2012 установлено, что к техническому заданию аукционной документации предметом рассмотрения заказа является следующие дезинфицирующие средства: Клиндезин Окси или эквивалент, Сайдезим или эквивалент, Форицид или эквивалент, Фористил-лайт или эквивалент, Форизим или эквивалент, Форисепт-софт или эквивалент, Форисепт-софт колор или эквивалент, Фориклин-софт или эквивалент, Форимикс-окси или эквивалент, Форекс-хлор дисолид или эквивалент, Форекс-хлор комплит или эквивалент, Фориспот или эквивалент, качественные характеристики товара изложены в приложении N 1 к техническому заданию аукционной документации.

Анализ функциональных характеристик качественных характеристик товара показал, что подобрать эквивалент по требуемым характеристикам не представляется возможным ввиду отсутствия эквивалента перечисленного товара.

Основанием для выводов о наличии в действиях заказчика нарушений действующего законодательства о защите конкуренции явился то, что характеристики товара, указанного в документации открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств, имеется только у одного производителя, иных производителей, изготавливающих товары, имеющие полное сходство по техническим характеристикам, установленным в документации открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств государственным заказчиком, представлено не было, а установление в документации отрытого аукциона, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Решением комиссии антимонопольного органа 26.10.2012 действия ГБУЗ СК "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи" признаны противоречащими требованиям пукта 2 части 1 и части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.200 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в ограничении конкуренции путем включения в техническое задание открытого аукциона в электронной форме "0121200002812002478 функциональных характеристик, качественных характеристик товара имеющихся лишь у одного производителя, тем самым ограничив доступ к участию в торгах других потенциальных претендентов.

В связи с добровольным исполнением предписания по предыдущему делу решено не выдавать предписания.

Не согласившись с решением управления, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 17 названного закона наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Вступившим в законную силу решением от 16 ноября 2012 года по делу N А63-13711/2012 Арбитражного суда Ставропольского края судом установлено, в действиях общества при размещении открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств нарушений обществом Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ не установлено, в техническом задании отсутствовали требования, ограничивающие количество участников размещения заказа.

Названным решением требования общества удовлетворены, решение от 03.07.2012 N РЗ-436-2012 и предписание N 148 управления признаны недействительными.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 21.05.2013 по делу N А63-13711/2012 указано: "Суды установили, что в данном случае указание в документации подобных характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики и соответствующий потребностям заказчика.

По смыслу Закона о размещении заказов, в том числе части 1 статьи 1 данного Закона, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Суды установили, что антимонопольный орган не опроверг доводы о том, что в рамках формирования заказа заказчик в рассматриваемом случае руководствовался существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением им основной деятельности. В данном случае суды первой и апелляционной инстанций не установили обстоятельства, свидетельствующие об ограничении количества потенциальных участников размещения заказа, о создании одним участникам размещения заказа преимуществ перед другими. Названное обстоятельство не доказано и антимонопольным органом, как того требуют положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суды правильно признали, что выводы антимонопольного органа о нарушении Закона о размещении заказов являются необоснованными".

В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно приняты выводы, изложенные в судебных актах по делу А63-13711/2012.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях нарушений законодательства о размещении заказов, законодательства о защите конкуренции выразившихся в ограничении количества участников размещения заказа..

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно принято во внимание решения Арбитражного суда ставропольского края по делу N А63-13711/2012 - отклоняется по следующим основаниям:

УФАС по СК решением по делу N 84 о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" вменяет нарушение антимонопольных требований к торгам в виде открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478.

Правомерность проведения торгов в виде открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 являлась предметом рассмотрения Комиссии УФАС по СК и Арбитражного суда Ставропольского края. Арбитражный суд Ставропольского края вступившим в законную силу решением по делу А63-13711/2012 признал недействительным решение от 03.07.2012 N РЗ-436-2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, как несоответствующее требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

УФАС по СК приняло решение по делу N 84, содержащее вывод об ограничении конкуренции путём включения в техническое задание открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 функциональных характеристик (потребительских свойств) качественных характеристик товара, имеющихся лишь у одного производителя, на основании данных и сведений, указанных в недействительном (незаконном) решении от 03.07.2012 N РЗ-436-2012.

Вывод УФАС по СК не соответствует положениям законодательства Российской Федерации.

В статье 17 ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В ч. 1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частями 2, 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика, и она может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

В документации открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на право заключения государственного контракта на поставку дезинфицирующих средств, Заказчиком определен состав средств, содержание которых может быть представлено эквивалентом товара, указанного в техническом задании, что соответствует требованиям части 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ. Следовательно, Заказчиком выполнены требования, закрепленные в ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ и участник размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты товара, но при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству (техническим характеристикам) товара, указанного в документации об аукционе.

Из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия, указаний на конкретного производителя товара аукционная документация не содержит. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все производители и поставщики определенных дезинфицирующих средств.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 07.04.2010 N ВАС-3470/10 по делу N А76-4634/2009-63-91.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что при отсутствии нарушений, выразившихся в ограничении количества участников размещения заказа путем объявления открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств (что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 16.11.2012 г. по делу NА63-13711/2012), решение УФАС по СК по делу N84 от 26.20.2012 г. подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия общества противоречат требованиям законодательства о конкуренции, так как сформированный ГБУЗ СК "Ставропольский клинический центр перечень взят из формулярных списков, утвержденных Министерством здравоохранения СК, из которых рекомендовано выбирать лекарственные средства, а решением ФАС России от 18.12.2012 формулярные списки были признаны нарушающими антимонопольное законодательство, отклоняется.

В оспариваемом решении УФАС по СК указано, что действия о нарушении законодательства выразились в указании в документации открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 на поставку дезинфицирующих средств, имеющихся только у одного производителя, а иных производителей, изготавливающих товары, имеющие полное сходство по техническим характеристикам, представлено не было, что влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом УФАС по СК не учел, что допускается представление эквивалентов, а технические характеристики могут быть не только теми же, но и улучшенными. Вопрос о наличии производителей товаров с улучшенными характеристиками антимонопольным органом не исследовался.

Решением ФАС России от 18.12.2012 г., на которое имеется ссылка в апелляционной жалобе, факт наличия в действиях ГБУЗ СК "Ставропольский краевой клинический центр специализированных видов медицинской помощи" нарушения антимонопольного законодательства не устанавливался; указанное решение ФАС России касается Министерства здравоохранения Ставропольского края.

УФАС по СК при рассмотрении дела N 84 не исследовало законность либо незаконность указанного формулярного перечня, никаких выводов относительно наличия либо отсутствия препаратов, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478, в составе формулярного перечня также в решении по делу N84 не содержится.

В техническом задании открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478 отсутствуют конкретные торговые наименования товара подлежащего поставке, а содержатся указания на технические характеристики, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, сопровождающиеся словами "или эквивалент", что подтверждает несостоятельность доводов изложенных в апелляционной жалобе УФАС по СК.

Необходимо обратить внимание также на тот факт, что решение УФАС по СК по делу N 84 было вынесено 26.10.2012 г., в то время как решение ФАС России о признании незаконными формулярных перечней было вынесено 18.12.2012 г., то есть спустя два месяца с даты вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, сама по себе потребность государственного заказчика в каких-либо препаратах, которые не ограничены в обороте, не может являться противозаконной, поскольку основана на положениях ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ. Факт признания формулярного перечня незаконным свидетельствует лишь о незаконности формулярного перечня, но не о том, что потребность государственного заказчика во включенных в данный перечень препаратах является незаконной.

Довод апелляционной жалобы о том, что у ООО НПК "Альфа" не имеет права на иск, так как отсутствует заинтересованность в обжаловании решения УФАС по СК по делу N 84 от 26.10.2012 г., отклоняется.

Общество, занимаясь предпринимательской деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, подало заявку на участие в торгах и стало их победителем, поэтому вправе рассчитывать на исполнение обязательств государственного заказчика, возникших вследствие проведения этих торгов.

УФАС по СК не представило доказательств наличия события нарушения антимонопольного законодательства, указание на которое в решении по делу N 84 создало препятствие для осуществления обществом предпринимательской деятельности, осуществляемой, путём подачи для участия в торгах заявок, соответствующих конкретному техническому заданию, отражающему потребности заказчика в дезинфицирующих средствах.

Если заказчиком не будет соблюдено требование, установленное частями 1 и 4 ст.41.6 и ч.2 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ, определяющих наличие обязательного указания на технические характеристики, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, то и участник размещения заказа не сможет обеспечить соблюдение требований к порядку подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, установленных ч.4 ст.41.8 Закона N 94-ФЗ. Общество, изучив извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0121200002812002478, осуществило подготовку соответствующей документации, подборку товара соответствующего конкретным требованиям к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), однако являясь победителем торгов, не смогло получить прибыль от предпринимательской деятельности, в связи с неправильным применением УФАС по СК законодательства Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу N А63-17117/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.06.2013 по делу N А63-17117/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова