Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 09АП-28860/13

город Москва

30 сентября 2013 г.

Дело N А40-21985/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей М.Е. Верстовой, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Э.Ш. Алимовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "ТАСАР"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2013 года

по делу N А40-21985/2013, принятое судьей А.А. Кочетковым,

по иску Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН 1057746557329, 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Открытому акционерному обществу "ТАСАР"

(ОГРН 1027700098469, 127434, г. Москва, Дмитровское ш., д. 7, корп. 2)

о взыскании задолженности и процентов

при участии в судебном заседании:

от истца: Дрейт Д.А. (по доверенности от 17.12.2012 г.)

от ответчика: Толкачев Р.В. (по доверенности от 19.09.2013 г.),

Ларцева Т.Г. (по доверенности от 28.11.2011 г.)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "ТАСАР" (далее - ответчик) о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 3.019.116,17 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 98.938,95 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2013 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 3.019.116,17 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 98.751,50 руб.

В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что при вынесении решения суд сослался на подзаконный акт, официально не опубликованный и отсутствующий в открытом доступе.

Ссылается, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.11.2012 г. N ВБ350031 составлен с нарушением установленного порядка и не может быть признан судом в качестве допустимого доказательства по делу.

Считает, что период, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, определен неверно.

Настаивает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о вызове свидетелей и фальсификации доказательств.

Истец в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, истец против доводов жалобы возражал.

В судебном заседании ответчиком были заявлены следующие ходатайства:

-о приобщении к материалам дела письменных пояснений;

-о фальсификации доказательств;

-о вызове свидетелей.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела письменных пояснений по делу, в удовлетворении ходатайства о фальсификации документов, а также вызове свидетелей - отказал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) был заключен договор энергоснабжения от 17.06.2009 г. N 92647263, по условиям которого МЭС обязалась поставлять абоненту электрическую энергию (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке предусмотренном договором (пункт 1.1 договора).

Энергопринимающее оборудование абонента расположено по адресу (адрес поставки): город Москва, Селигерская ул., д. 24/1, стр. 2 (пункт 1.2 договора).

Правом энергоснабжающей организации является беспрепятственный доступ представителей МЭС к электрическим установкам и средствам измерений, в том числе, для контроля за соблюдением установленных режимов и согласованных объемов энергопотребления, снятия контрольных показаний, проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерений (подпункт в) пункта 2.2.2 договора).

В свою очередь, абонент обязан уведомлять МЭС обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств средств измерений, неисправностях в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории абонента; обеспечивать за свой счет замену и проверку средств измерений электрической энергии (мощности), в том числе, измерительных трансформаторов тока и напряжения, питающих средства измерений, находящихся у абонента на законных основаниях и указанных в Реестре источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электрической энергии и мощности, в установленные для эксплуатации приборов сроки или при их повреждении (пункты 3.1.6, 3.1.7 договора).

Исковые требования по настоящему делу мотивированы тем, что в результате проверки соблюдения ответчиком порядка учета электрической энергии на объекте по адресу: город Москва, Селигерская ул., д. 24/1, стр. 2, истцом выявлен факт безучетного потребления электрической энергии (отсутствие пломбы энергоснабжающей организации и госповерителя на приборе учета), что зафиксировано в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.11.2012 г. N ВБ350031.

Поскольку потребленная электроэнергия ответчиком не оплачена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Порядок и условия определения объема безучетного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости определены вступившими в силу на момент возникновения спорных правоотношений Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Постановление N 442).

В соответствии с пунктом 167 названных Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

Согласно пунктов 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193).

В подтверждение факта безучетного потребления электрической энергии истец представил акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.05.2012 г. N 442, в котором отражено, что в ходе проверки выявлено отсутствие пломбы энергоснабжающей организации и госповерителя на приборе учета.

При составлении акта присутствовал представитель потребителя, однако акт не был подписан менеджером по работе с арендаторами Магомедовым Э.К. (от подписи отказался, так как у него отсутствовала доверенность на представление интересов организации), представители УЗК и ВК Синицын С.А. и Ситников Н.В., два незаинтересованных лиц - Климова В.С. и Борисов В.Д.

Оснований полагать, что указанный акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 указанных Правил, у суда апелляционной инстанции не имеется. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии содержит данные о потребителе (ответчике), осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, а также о месте осуществления выявленного нарушения.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии был произведен истцом на основании акта от 09.11.2012 г. N ВБ350031 с применением расчетного метода в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 названных Основных положений.

Расчет произведен за годовой период, предшествующий контрольной проверке узла учета потребителя, то есть в пределах срока, предусмотренного для осуществления сетевой организацией периодических проверок состояния приборов учета электрической энергии.

Доказательства оплаты стоимости безучетного потребления электрической энергии потребителем (ответчиком) не представлены.

Поскольку ответчиком в материалы дела не представлено доказательств оплаты стоимости безучетного потребления электрической энергии, указанная заложенность им по существу не оспорена, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 3.019.116,17 руб. является обоснованным, доказанным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Поскольку ответчик допустил просрочку исполнения обязательства по оплате поставленной электрической энергии, истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.12.2012 г. по 13.05.2013 г. по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,25% в размере в сумме 98.938,95 руб.

Учитывая, что истцом было неверно определено количество дней просрочки, судом первой инстанции обоснованно произведен перерасчет проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.12.2012 г. по 13.05.2013 г. по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,25%, что составляет 98.751,225 руб.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик о снижении размера законной неустойки не заявил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при вынесении решения суд сослался на подзаконный акт - форма N 23 Приложения N 2 к инструкции N О-305.1-12, официально не опубликованный и отсутствующий в открытом доступе, не принимаются во внимание, поскольку данный документ является внутренним документов истца и определяет лишь сам бланк - форму акта о неучтенному потреблении электрической энергии (ссылка на данную инструкцию содержится в правом угле акта). Требования же к содержанию акта о неучтенному потреблении электрической энергии установлены пунктами 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Доводы апелляционной жалобы о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.11.2012 г. N ВБ350031 составлен с нарушением установленного порядка и не может быть признан судом в качестве допустимого доказательства по делу, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные ответчиком недостатки оформления акта о неучтенном потреблении электроэнергии (в частности, неверно указана организационно-правовая форма ответчика, не указан способ и место осуществления безучетного потребления, дата предыдущей проверки) не опровергают установленный факт безучетного потребления электрической энергии ответчиком и в совокупности с иными указанными в акте сведениями позволяют идентифицировать потребителя. В частности, составление акта именно в отношении ответчика подтверждается указанным в нем номером счетчика, принадлежащим абоненту, месте точки поставки электрической энергии в соответствии с условиями договора энергоснабжения. Акт составлен в присутствии представителя потребителя (отказался от подписания акта) и двух незаинтересованных лиц. Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы о том, что сведения о лицах, подтверждающих отказ абонента от его подписания, внесены в акт о неучтенном потреблении электрической энергии после его составления, не принимаются апелляционным судом, поскольку документально ничем не подтверждены и носят голословный характер.

Доводы апелляционной жалобы о том, что прибор учета не был опломбирован истцом в установленном законом порядке, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку опровергается актом пломбировки средств учета от 17.06.2009 г., актом осмотра и технической проверки средств измерений электрической энергии от 17.06.2009 г. N 659 и паспортому-протоколом на измерительный комплекс учета электрической энергии от 17.06.2009 г. Заявление ответчика о фальсификации данных доказательств проверено судом первой инстанции, однако не нашло своего подтверждения, поскольку вышеуказанные документы скреплены печатью Открытого акционерного общества "ТАСАР", подлинность которой ответчиком не оспорена.

Доводы апелляционной жалобы о вероятном уничтожении пломб представителями истца, а также об оплавлении крышки клемной колодки прибора учета в результате аварии, необоснованны, поскольку в соответствии с условиями договора энергоснабжения (пункты 3.1.6, 3.1.7 договора) и со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации именно ответчик обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, неисправностях приборов учета и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Доводы апелляционной жалобы о том, что период, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, определен неверно, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку основаны на произвольном толковании ответчиком норм действующего законодательства.

Согласно пункту 172 Основных положений, проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Расчет безучетного потребления электрической энергии обоснован произведен истцом за годовой период, предшествующий контрольной проверке узла учета потребителя, то есть в пределах срока, предусмотренного для осуществления сетевой организацией периодических проверок состояния приборов учета электрической энергии.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о вызове свидетелей и фальсификации доказательств, не принимаются апелляционным судом, поскольку заявленные ответчиком ходатайства в установленном законом порядке проверены судом первой инстанции и отклонены - о вызове свидетелей - как необоснованное, о фальсификации доказательств - как неподтвержденное.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 24 мая 2013 года по делу N А40-21985/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

М.Е. Верстова Д.Н. Садикова