Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2010 г. N 16АП-1980/10

г. Ессентуки

15 октября 2010 г.

Дело N А61-2353/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 14 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Жукова Е.В., Казаковой Г.В.,
при ведении протокола с/з	секретарем Замуруевой Е.А.

С участием в заседании представителей:

от ООО "Южная нефтяная компания":	Щербаченко И.В. - представитель по доверенности (копия в деле);
от ООО "Энергос":	Тавгазова Ж.Ц. - представитель по доверенности (копия в деле);
от ОАО "НК "Роснефть-Артаг":	не явились, извещены;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания:	Келесхаев А.Ш., Дзеранов Ш.Г. - представители по доверенностям (копии в деле);
от 3-их лиц:
ООО "Рома":	не явились, извещены;
ООО "Энергия":	не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания

на	решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 29.04.2010
по делу		N А61-2353/2009	под председательством судьи Базиевой Н.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южная нефтяная компания", общества с ограниченной ответственностью "Энергос", открытого акционерного общества "НК "Роснефть-Артаг"
к		Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания
3-и лица:		общество с ограниченной ответственностью "Рома", общество с ограниченной ответственностью "Энергия"
о		признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Южная нефтегазовая компания" (далее - ОАО "ЮНК"), открытое акционерное общество НК "Роснефть-Артаг" (далее - ОАО НК "Роснефть-Артаг") и общество с ограниченной ответственностью "Энергос" (далее - ООО "Энергос") обратились в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Северная Осетия-Алания (далее - управление) о признании недействительными решения и предписания от 11.09.2009 по делу N 01-04/03-02-09 о нарушении ОАО "ЮНК", ОАО НК "Роснефть-Артаг", ООО "Энергос" пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определениями от 18.01.2010 и от 04.02.2010 дела N А61-2353/2009, N А61-2335/2009 и N А61-245/2010 объединены в одно производство, с присвоением делу N А61-2353/2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета пора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Рома", общество с ограниченной ответственностью "Энергия".

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 29.04.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу, что действия ОАО "ЮНК", ОАО НК "Роснефть-Артаг", ООО "Энергос" не носили согласованного характера, поскольку повышение цен и торговых надбавок свидетельствует об ориентированности хозяйствующих субъектов на текущую ситуацию на рынке нефтепродуктов в спорном периоде с целью сохранения объема продаж и клиентов.

Не согласившись с принятым решением от 29.04.2010, управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой (с учетом дополнений к ней) просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению управления, выводы суда первой инстанции не соответствуют нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела. Управление доказало согласованность и направленность действий участников рынка розничной реализации нефтепродуктов на установление и поддержание цен на нефтепродукты на одном уровне с другими хозяйствующими субъектами, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" (правопреемник ООО "ЮНК") указывают на отсутствие оснований для ее удовлетворения. Полагают, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу, применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представителем ООО "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве в связи с переименованием ООО "ЮНК" на ООО "Газэнергосеть Ростов-на-Дону", которое удовлетворено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО "Газэнергосеть Ростов-на-Дону", ООО "Энергос" и управления озвучили позиции аналогичные доводам приведенным в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Другие лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, выслушав в судебном заседании представителей сторон, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов, не находит оснований для отмены решения суда, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, проведенными управлением контрольными мероприятиями, направленными на выявление и пресечение антимонопольного законодательства в Республике Северная Осетия-Алания, установлены согласованные действия ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" направленные на установление и поддержание розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо в городе Владикавказе, ООО "ЮНК", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" в Алагирском районе; ООО "ЮНГК" и ООО "Энергос" в Ардонском районе; ООО "ЮНК" и ООО "Энергос" в Моздокском районе.

Управление приняло решение от 11.09.2009 о признании ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона Закон о защите конкуренции в части согласованных действий, направленных на установление и поддержание розничных цен (надбавок) на бензин автомобильный и дизельное топливо в период с 2008 года по февраль 2009 года на рынках города Владикавказа, Ардоноского района, Алагирского района, Моздокского района.

По основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Энергия" рассмотрение дела было прекращено.

В отношении ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" выдано предписание от 15.10.2009 N 01-04/03-02-09 о прекращении нарушения Закона о конкуренции.

Полагая, что указанные ненормативные акты являются незаконными, заявители обратились в суд с заявлениями.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований к отмене обжалуемых ненормативных правовых актов, ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 1 статьи 11 Закона защите о конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, может свидетельствовать факт совершения различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения оспариваемого решения явился вывод управления о наличии согласованных действий по установлению цен на бензин и дизельное топливо между ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" на розничных рынках г.Владикавказа, Ардонского, Алагирского и Моздокского районов РСО-Алания, и имеющих значительную долю на данных розничных рынках.

В ходе проведения анализа ценовой информации на бензин Аи-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо антимонопольным органом установлено, что в марте 2008 года в период с 17 по 23 ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки Аи-76 с 16 рублей до 17 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль, следом ОАО "НК "Роснефть-Артаг" увеличило цену на ту же величину; - в период с 24 по 30 ООО "Энергос" и ООО "Рома" одновременно подняли цену на бензин марки Аи-92 на одну и ту же величину на 50 копеек.

В апреле 2008 года в период с 21 по 27 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки Аи-76 с 17 рублей до 17, 9 и до 18 рублей, то есть практически на одну и ту же величину (от 90 копеек до 1 рубля), в период с 21 по 27 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки Аи-92 с 20,9 и с 21 рубля до 21,9 и до 22 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль; в период с 21 по 27 ОАО"НК"Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки Аи-95 с 22,4 и с 22,5 рубля до 22,9 и до 23 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль. Кроме того, в период с 24.03.2008 по 20.04.2008 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цену на бензин марки Аи - 76 (80) в размере 17 рублей.

В период с 28.04.2008 по 01.06.2008 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цены на бензин марок Аи - 76 (80) в размере 17,9 и 18 рублей; Аи - 92 в размере 21,9 и 22 рублей; Аи - 95 в размере 22,9 и 23 рублей.

В июне 2008 года на розничном рынке нефтепродуктов появляется новый хозяйствующий субъект - ООО "ЮНК" установивший цены с 5 июня на бензин марки Аи-76(80) - 19 рублей, Аи-92 - 23 рубля, Аи-95 - 24 рубля, Дт - 22 рубля. В период с 2 по 4 ООО "Рома", ООО "Энергос" одновременно подняли цену на бензин марки Аи-76 с 18 рублей до 19 рублей, то есть на одну и ту же величину - 1 рубль. ОАО "НК"Роснефть-Артаг" подняло цену на следующей неделе с 17,9 рублей до 18,9 рублей, на бензин марки Аи-92 ООО "Рома" и ООО "Энергос" повысили цену с 22 рублей до 23 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль одновременно, ОАО "НК"Роснефть-Артаг" подняло цену на туже величину на следующей неделе, на бензин марки Аи-95 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" повысили цену с 22,9 рублей до 23,9 рублей и с 23 рублей до 24 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль одновременно.

Кроме того, в период с 09.06.2008 по 29.06.2008 ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цены на бензин марок Аи - 76 (80) в размере 18,9 и 19 рублей; Аи - 92 в размере 22,9 и 23 рублей; Аи - 95 в размере 23,9 и 24 рублей.

В период с 14 июля по 19 октября ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергия" установили и поддерживали одну и туже цену на бензин марок Аи - 76 (80) - 19,4 и 19,5 рублей, в период с 21 июля по 19 октября ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома" и ООО "Энергия" установили и поддерживали одну и туже цену на бензин марки Аи - 92 - 23,4 и 23,5 рублей, в период с 21 по 27 июля ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "ЮНК" и ООО "Рома" повысили цену на ДТ с 24 рублей до 24,5 рублей, то есть на одну и ту же величину на 50 копеек одновременно. На следующей неделе на эту же величину увеличило цену ООО "Энергос", в период с 28 июля по 19 октября ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" установили и поддерживали одну и туже цену на Дт - 24,5 рублей, в период с 20 по 26 октября ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" снизили цену на бензин марок Аи-76 и Аи-92 на одну и ту же величину на 50 копеек и на 70 копеек одновременно. С опозданием в неделю цены на указанные марки бензина на те же величины снизило ООО "Энергия".

В ноябре 2008 года в период с 3 по 9 все пять хозяйствующих субъектов одновременно снизили цену на бензин марки Аи-76 на одну и ту же величину на 30 копеек, в период с 10 по 16 все пять хозяйствующих субъектов одновременно снизили цену на бензин марки Аи-76 на одну и ту же величину на 20 копеек, в период с 3 по 9 ООО "ЮНК", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" одновременно снизили цену на бензин марки Аи-92 на одну и ту же величину на 50 копеек, в период с 10 по 16 ООО "ЮНК", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" одновременно снизили цену на бензин марки Аи-92 на одну и ту же величину на 80 копеек.

В декабре 2008 года в период с 10 ноября по 16 ноября все пять хозяйствующих субъектов одновременно установили одну и ту же цену на бензин марок Аи-76, Аи-92 и Аи-95 поддерживали ее до 21 декабря; в период с 22 по 28 ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" снизили цену на бензин марок Аи-76 и Аи-92 на одну и ту же величину на 50 копеек одновременно. С опозданием в неделю цены на указанные марки бензина на те же величины снизило ООО "Энергия".

В январе 2009 года в период с 29 декабря 2008года по 4 января 2009года ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома" установили одну и ту же цену на бензин марок Аи-76, Аи-92, Аи-95 и Дт и поддерживали ее до 1 февраля 2009 года.

В феврале 2009 года в период со 2 по 8 все пять хозяйствующих субъектов снизили одновременно цену на бензин марок Аи-76 на 1 рубль, Аи-92 на 1,1 рубль, Аи - 95 на 1 рубль, Дт на 2,4 рубля, т.е. на одну и ту же величину.

В силу статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов совершенные ими на конкретном товарном рынке подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 Закона антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

В оспариваемом решении антимонопольным органом определены: временной интервал исследования товарного рынка - март 2008 года (для ООО "ЮНК" с июня 2008 года по декабрь 2009 года); продуктовые границы - бензин Аи-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо; географические границы товарного рынка - Республика Северная Осетия-Алания, локальные рынки г. Владикавказ, Алагирский район, Ардонский район и Моздокский район.

Между тем, определяя состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и их долю на рынке, антимонопольный орган не выполнил требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее Порядок), касающиеся определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 39 Порядка N 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктами 31 и 36 раздела 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно подающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В аналитическом отчете антимонопольным органом не указано, на основании каких данных и по каким критериям был определен круг хозяйствующих субъектов, какое количество хозяйствующих субъектов было проанализировано.

Из оспариваемого решения следует, что круг указанных хозяйствующих субъектов, действовавших во временном интервале с марта 2008 по февраль 2009 года, антимонопольным органом был определен на основании информации, предоставленной ФНС России по РСО-Алания состоянию на 01.09.2008. Вопрос о том, насколько изменялся состав указанных хозяйствующих субъектов в анализируемом временном интервале (с 01.03.2008 по 01.09.2008 и с 01.09.2008 по 01.03.2009) антимонопольным органом не исследовался.

Таким образом, следует признать, что антимонопольный орган нарушил требования пунктов 31 и 36 раздела 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, установив для хозяйствующих субъектов, действовавших по состоянию на 01.09.2008, временной интервал с марта 2008 года по февраль 2009 года.

Кроме того, при определении круга хозяйствующих субъектов нарушил требования пункта 32 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что по локальному рынку города Владикавказа зарегистрировано 56 АЗС, 18 хозяйствующих субъектов. Из них по данным налогового органа 11 АЗС осуществляют деятельность по реализации газа (СУГ), 39 АЗС вошли в исследование, в том числе 4 АЗС, принадлежащих ООО "Рома", 6 АЗС, принадлежащих ООО "ЮНГК", 4 АЗС, принадлежащих ОАО "НК "Роснефть-Артаг", и 6 АЗС, принадлежащих ООО "Энергос".

Три хозяйствующих субъекта (3 АЗС) ООО "Атон", ООО "Юст" и ООО "Заря" по их письмам деятельность не осуществляли в спорный период, и три АЗС трех хозяйствующих субъектов (предпринимателя Дигоева, Гецаев, и Малиева) не вошли в анализ, так как запросы о предоставлении документов возвратились в связи с тем, что органы почтовой связи их не разыскали.

По локальному рынку Алагирский район зарегистрировано 11 АЗС 11 хозяйствующих субъектов, в том числе по 1 АЗС у ООО "ЮНК" и ОАО "НК "Роснефть-Артаг". По сведениям самих хозяйствующих субъектов ООО "Капитал" и ООО "ТриО" они не осуществляли деятельность в спорный период, 1 АЗС по данным налогового органа осуществляла деятельность только по реализации СУГ, 4 АЗС вошли в исследование, в том числе по одной АЗС ООО "ЮНК" и ОАО "НК "Роснефть-Артаг" и 1 АЗС ООО "Рома", 4 участника рынка по 4 АЗС не были охвачены анализом, в том числе предприниматель Тагаев который продал АЗС ООО "Рома" в январе 2007 года и по сведениям ООО "Рома" данная АЗС не работала. Три АЗС трех хозяйствующих субъектов: ООО "Олимп", ООО "Шанс" и предпринимателя Гасиева в исследовании учтены не были, так как по ним почта не доставила запросы антимонопольного органа.

По локальному рынку Ардонский район по данным налогового органа зарегистрировано 7 АЗС 7 хозяйствующих субъектов, в том числе 1 АЗС осуществляет деятельность по реализации СУГ, 5 вошли в исследование, 1 АЗС, принадлежащая предпринимателю Дзугкоеву не вошла в исследование, так как почта не доставила запросы.

По локальному рынку Моздокский район зарегистрировано 20 АЗС 18 хозяйствующих субъектов, из них 3 АЗС осуществляет деятельность по реализации СУГ. В исследование вошли 7 АЗС 5 хозяйствующих субъектов, 4 хозяйствующих субъекта по их сведениям в спорный период деятельность не осуществляли (предприниматель Сотубалов, Кайтмазов, Дзебоев, Дзотов). Предприниматель Федин продал АЗС ООО "ЮНГК", Борисов - ООО "Энергос", Джидзалов арендовал АЗС у Кантеевой. Не вошли в исследование 4 АЗС, принадлежащие предпринимателям Шокалову, Акшараеву, Кантеевой, Хатагову (по одной АЗС).

Таким образом, на локальном рынке города Владикавказ при определении долей ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома", которым в совокупности принадлежало 20 АЗС, не были учтены объемы реализации шести хозяйствующих субъектов, которым принадлежало 6 АЗС.

При этом из решения (таблица N 6) следует, что при определении хозяйствующих субъектов и их долей на рынке города Владикавказ, в числе АЗС ООО "Энергос" были учтены и АЗС "Атей" и "Атей+", принадлежащие последним.

На локальном рынке Алагирский район при определении долей ООО "ЮНК", ОАО НК "Роснефть-Артаг" и ООО "Рома", которым в совокупности принадлежало 3 АЗС (по одной каждому обществу), также не были учтены объемы реализации 6-ти хозяйствующих субъектов, которым принадлежало 6 АЗС.

На локальном рынке Ардонский район при определении долей ООО "ЮНК" и ООО "Энергос", которым принадлежало по одной АЗС, не были учтены объемы реализации одного хозяйствующего субъекта, которому принадлежала также 1 АЗС.

На локальном рынке Моздокский район при определении долей ООО "ЮНК" и ООО "Энергос", которым принадлежало 4 АЗС, в том числе 1 - ООО "ЮНК" и 3 - ООО "Энергос", из 18 хозяйствующих субъектов (по сведениям налогового органа) в анализ вошло всего 5 хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного, не имеется оснований полагать, что антимонопольным органом было проанализировано такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него не выявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Поскольку состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом с нарушением Порядка, суд первой инстанции правомерно указал, что и расчет объема товарного рынка, и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении временного интервала для указанных в решении хозяйствующих субъектов, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Вменяя оспариваемым решением ООО "Энергос" нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции", антимонопольный орган установил временной интервал с марта 2008 по февраль 2009 года. При этом антимонопольный орган не располагал данными о закупочных ценах и о поставщиках ООО "Энергос" в период с марта по июль 2008 года и Управлением не был проведен анализ наличия причин, объективно влияющих на установление Обществом цен на бензин и на дизтопливо в этот период.

Из приведенных антимонопольным органом в оспариваемом решении данных за период с июля 2008 по февраль 2009 года (сравнение таблиц 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 7,1, 7.2, 7.3,7.4, 9.1, 9.29.3, 9.4 и 10.1, 10.2, 10.3, 10.4,) следует, что Общество имело самую высокую закупочную цену по сравнению с ООО "ЮНК", ОАО "НК "Роснефть-Артаг", ООО "Рома", минимальную торговую надбавку, в определенные периоды, закупочная цена на бензин превышала розничную цену, установленную в этот же период, что со слов представителя ООО "Энергос" объясняется наличием запасов нефтепродуктов, закупленных ранее по более низким ценам, и невозможность установления цены, выше той, что объективно сложилась на рынке нефтепродуктов. Однако, данные обстоятельства также не были предметом рассмотрения антимонопольного органа.

Осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, результат действия которого заключается, в том числе, во влиянии на рыночное поведение конкурентов. Согласованные действия хозяйствующих субъектов замещают конкурентные отношения между ними сознательным объединением, которое наносит ущерб интересам потребителей и ограничивает конкуренцию.

В связи с этим, дополнительному доказыванию подлежит не только факт наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, их преднамеренности, но и направленности таких действий на ограничение конкуренции и на нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Между тем, в оспариваемом решении не содержится выводов относительно последствий действий ООО "ЮНК", ООО "Энергос", ООО "Рома" и ОАО "НК Роснефть-Артаг", их влияние на конкуренцию на данном товарном рынке, вынужденное повышение цен иными субъектами, нарушение прав в хозяйственной деятельности.

Поскольку антимонопольным органом не исследовался вопрос влияния действий заявителя и третьего лица на иных участников рынков сам по себе факт совпадения цен на вышеперечисленные виды топлива у заявителей и третьего лица не свидетельствует о вытеснении с рынка иных хозяйствующих субъектов и отказа их от самостоятельных действий.

Таким образом, антимонопольным органом не установлен и не доказан один из основных элементов состава вменяемого заявителям нарушения антимонопольного законодательства по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - ограничение конкуренции на рынке товара в результате спорных действия.

Поскольку заинтересованное лицо не провело полный анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, не установило факт ограничения или возможности ограничения конкуренции, не определило объем товарного рынка нельзя согласиться с выводами о нарушении заявителями статьи 11 Закона о конкуренции.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

При разрешении спора суд первой инстанции предоставил равные процессуальные возможности лицам, участвующим в деле, в связи с чем не допустил нарушения принципа равноправия сторон, установленного статьей 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт отвечает нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено, а потому предусмотренных законом оснований для его отмены не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 48, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

удовлетворить ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" о процессуальном правопреемстве.

Произвести замену общества с ограниченной ответственностью "Южная нефтегазовая компания" по делу N А61-2353/2009 в порядке процессуального правопреемства на общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Ростов-на-Дону".

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 29.04.2010 по делу N А61-2353/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

Е.В. Жуков Г.В. Казакова