Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 17АП-10654/13

г. Пермь

02 октября 2013 г.

Дело N А71-5134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васевой Е. Е.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевой Л.П.

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" (ОГРН 1071841002639, ИНН 1835077012): Бобков И.В., паспорт, доверенность от 09.01.2013;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июля 2013 года

по делу N А71-5134/2013,

принятое судьей Бушуевой Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании решения и приказа,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" (ООО - "Внештерминалсервис") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган) от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказа от 12.03.2013 N 68/18 "О включении ООО "Внештерминалсервис" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.07.2013 заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными, не соответствующими Федеральному закону "О защите конкуренции" пункт 1 решения от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказ от 12.03.2013 N 68/18, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике" в отношении ООО "Внештерминалсервис".

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что продуктовые границы товарного рынка по оказанию услуг складов временного хранения открытого типа им определены верно. Иных хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги склада временного хранения открытого типа, на территории Удмуртской Республики нет; опрос респондентов показал, что услуги складов временного хранения невозможно заменить на иные услуги; к взаимозаменяемым товарам не могут быть отнесены услуги склада временного хранения закрытого типа или получение статуса уполномоченного экономического оператора, поскольку не являются услугами в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом "О защите конкуренции". По мнению антимонопольного органа, географические границы товарного рынка также определены им правильно, поскольку выбор потребителей услуги складов временного хранения на территории именно Удмуртской Республики обусловлен удобством проведения таможенного оформления и местом расположения склада временного хранения; большинство респондентов указали на отсутствие целесообразности приобретать данную услугу за пределами Удмуртской Республики. В судебное заседание представитель антимонопольного органа не явился.

ООО "Внештерминалсервис" по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без -удовлетворения, полагает, что географические границы товарного рынка неверно определены антимонопольным органом, в своей деятельности заявитель фактически конкурирует с владельцами складов временного хранения и иных зон таможенного контроля, созданных на территории Российской Федерации. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал.

На основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившими заявлениями ООО "УдмуртРегионСнаб", ООО "Партнер" относительно установления ООО "Внештерминалсервис" необоснованно высокой цены за хранение грузов Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике возбуждено дело N ММ06-06/2012-37 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения дела N ММ06-06/2012-37 антимонопольным органом принято решение от 05.03.2013, которым положение ООО "Внештерминалсервис" признано доминирующим на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики (пункт 1), дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Внештерминалсервис" прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (пункт 2).

Приказом антимонопольного органа от 12.03.2013 N 68/18 ООО "Внештерминалсервис" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики более 50 процентов.

ООО "Внештерминалсервис", полагая, что пункт 1 решения от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказ от 12.03.2013 N 68/18 антимонопольного органа являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном определении антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 8 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Как указано в п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (действующим в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства).

Как следует из пункта 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Приказ N 220) данный порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка N 220).

Антимонопольным органом в целях рассмотрения жалоб ООО "УдмуртРегионСнаб", ООО "Партнер" по существу проведен анализ конкурентной среды на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики во временном интервале - 2010 г., 2011 г., 01.01.-01.08.2012 г.

Проведя указанный анализ, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО "Внештерминалсервис" занимает доминирующее положение на рассмотренном товарном рынке, при этом его доля на рынке в обозначенных границах составляет более 50 процентов.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка N 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка N 220 предварительное определение товара проводится, в том числе на основе условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Антимонопольным органом на основании п. 3.4 Порядка N 220, приняв во внимание жалобы ООО "УдмуртРегионСнаб", ООО "Партнер" о завышении цен на услуги склада временного хранения, определены продуктовые границы товарного рынка как услуги склада временного хранения открытого типа.

Статьями 167, 168 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) предусмотрено, что временное хранение товаров представляет собой таможенную операцию, заключающуюся в хранении иностранных товаров под таможенным контролем в местах временного хранения до их выпуска таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой либо до совершения иных действий, предусмотренных таможенным законодательством таможенного союза, без уплаты таможенных пошлин, налогов. Местами временного хранения товаров являются склады временного хранения и иные места в соответствии с таможенным законодательством.

Согласно п. 4 ст. 163 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ) перемещение товаров, транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, через границы зон таможенного контроля и в их пределах допускается с разрешения таможенных органов и под их надзором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23 ТК ТС владелец склада временного хранения осуществляет хранение товаров, находящихся под таможенным контролем, в случаях и на условиях, которые установлены таможенным законодательством Таможенного союза.

Согласно положениям п. 1 ст. 71 Закона N 311-ФЗ помещения и (или) открытые площадки, предназначенные для использования в качестве склада временного хранения, должны быть обустроены и оборудованы таким образом, чтобы обеспечить сохранность товаров, исключить доступ к ним посторонних лиц (не являющихся работниками склада, не обладающих полномочиями в отношении товаров либо не являющихся представителями лиц, обладающих такими полномочиями), а также обеспечить возможность проведения в отношении этих товаров таможенного контроля.

В силу ст. 198 Федерального закона "О таможенном регулировании в Российской Федерации" в соответствии со статьей 168 ТК ТС местами временного хранения являются склады временного хранения и следующие иные места временного хранения: 1) склад таможенного органа; 2) склад получателя товаров в случаях, предусмотренных статьей 200 настоящего Федерального закона; 3) помещение, открытая площадка и иная территория уполномоченного экономического оператора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 86 настоящего Федерального закона; 4) отдельные помещения в местах международного почтового обмена в соответствии с частью 2 статьи 317 настоящего Федерального закона; 5) место хранения неполученного или невостребованного багажа, перемещаемого в рамках договора авиационной или железнодорожной перевозки пассажира; 6) место разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров в пределах территории морского (речного) порта; 7) специально оборудованное место разгрузки и перегрузки (перевалки) иностранных товаров в пределах режимной территории аэропорта при условии, что место ввоза таких товаров в Российскую Федерацию и место их вывоза из Российской Федерации совпадают; 8) железнодорожные пути и контейнерные площадки, расположенные в согласованных с таможенными органами местах в пределах железнодорожных станций и предназначенные для временного хранения товаров без их выгрузки из транспортных средств; 9) места, определяемые другими федеральными законами или актами Правительства Российской Федерации.

Антимонопольным органом при определении продуктовых границ товарного рынка приняты во внимание пояснения Пермской таможни, изложенные в письмах от 18.06.2013 (л.д. 65-72), от 22.06.2012 (л.д. 33-34), от 13.08.2012 (л.д. 35-36), и установлено, что

- склад таможенного органа на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- выбор хозяйствующих субъектов хранения товаров на складе получателя ограничен определенными в Законе N 311-ФЗ случаями;

- уполномоченным экономическим оператором на территории Удмуртской Республики" является ОАО "Торговый дом "Воткинский завод";

- отдельные помещения в местах международного почтового обмена в соответствии с ч. 2 ст.317 Закона N 311-ФЗ на территории Удмуртской Республики отсутствуют;

- место хранения неполученного или невостребованного багажа, перемещаемого в рамках договора авиационной или железнодорожной перевозки пассажира на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- место разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров в пределах территории морского (речного) порта на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- специально оборудованное место разгрузки и перегрузки (перевалки) иностранных товаров в пределах режимной территории аэропорта при условии, что место ввоза таких товаров в Российскую Федерацию и место их вывоза из Российской Федерации совпадают на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- для временного хранения товаров без их выгрузки из транспортных средств на железнодорожных путях, в пределах железнодорожных станций на территории Удмуртской Республики организованы постоянные зоны таможенного контроля на железнодорожной станции Ижевск, на железнодорожной станции Позимь;

- места, определяемые другими федеральными законами или актами Правительства Российской Федерации, на территории Удмуртской Республики отсутствуют.

В соответствии со ст. 233 ТК ТС таможенные склады могут быть открытого или закрытого типа. Таможенные склады являются складами открытого типа, если они доступны для хранения любых товаров и использования любыми лицами, обладающими полномочиями в отношении товаров. Таможенные склады являются складами закрытого типа, если они предназначены для хранения товаров владельца таможенного склада.

С учетом указанных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что лишь услуги склада временного хранения открытого типа предоставляются неограниченному кругу лиц, в связи с чем не могут быть заменены на услуги склада временного хранения закрытого типа, возможность использования которого ограничена владельцем таможенного склада, и на получение статуса уполномоченного экономического оператора, поскольку получение указанного статуса не является услугой в смысле, придаваемом этому понятию Законом о защите конкуренции.

Пермской таможней антимонопольному органу были представлены сведения относительно помещения товаров на временное хранение в зоне деятельности отдела таможенного оформления и таможенного контроля N 2 Удмуртской таможенного поста, за 2011 г. и период с 01.01.2012 по 20.06.2012, из которых следует, что большая часть ввозимых товарных партий помещается на склад временного хранения ООО "Внештерминалсервис" (1102 из 1718 товарных партий в 2011 году и 468 из 637 в 2012 году).

Согласно представленному Пермской таможней перечню хозяйствующих субъектов, имеющих свидетельства на учреждение складов временного хранения в 2010, 2011 и 1 квартал 2012 годов, расположенных на территории г. Ижевска и Удмуртской Республики, следует таким хозяйствующим субъектом является только ООО "Внештерминалсервис" (л.д. 70, 71).

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В результате опроса потребителей данных услуг установлено, что 81,25% опрошенных считает, что услуги складов временного хранения невозможно заменить на иные услуги, а 68,75% опрошенных указали на отсутствие возможности замены склада временного хранения открытого типа на склад временного хранения закрытого типа.

Антимонопольный орган исходя из информации, представленной регистрирующими органами, руководствуясь Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, применил наиболее точно соответствующий осуществляемому ООО "Внештерминалсервис" виду деятельности код ОКВЭД 63.12 (Хранение и складирование).

В соответствии с подп. "а" п. 3.4 порядка N 220 антимонопольный орган исследовал проекты договоров, заключаемых ООО "Внештерминалсервис" с заказчиками и пришел к выводу, что предметом договоров является оказание услуг склада временного хранения

Таким образом, антимонопольным органом правомерно определены продуктовые границы исследуемого товарного рынка как услуги складов временного хранения открытого типа.

Пункты 3.4 - 3.6 Порядка N 220 применительно к предварительному определению товара (на основе условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности), к выявлению свойств товара, определяющих выбор покупателя, к выявлению товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, антимонопольным органом не нарушены.

Выводы суда первой инстанции о том, что исследуемым товаром должно являться временное хранение товаров под таможенным контролем в местах временного хранения, апелляционный суд находит ошибочными. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что самостоятельной таможенной операцией является временное хранение товаров, которое может осуществляться в различных местах, предусмотренных ст.198 Федерального закона "О таможенном регулировании в РФ". Указанный вывод сделан без учета наличия мест хранения товаров на территории Удмуртской Республики, а также без учета того, что антимонопольным органом определялся рынок товара имеющего обращение, т.е. оказание определенного рода услуг за плату и доступ к этому рынку каждого желающего воспользоваться услугой.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться, методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п. 4.5 Порядка N 220).

Как следует из аналитического отчета при исследовании товарного рынка для определения его географических границ использовались методы установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), метод опроса покупателей с определением их возможности приобретать товар на определенной территории.

Тест гипотетического монополиста не использовался, поскольку проводился ретроспективный анализ рынка.

Анализ опроса потребителей услуг складов временного хранения показал, что 88,8% опрошенных указали на отсутствие экономической, технической и иной возможности приобретать услугу складов временного хранения за пределами Удмуртской Республики; 88,8% опрошенных указали на отсутствие целесообразности приобретать услугу склада временного хранения за пределами удмуртской Республики.

При выборе организации, предоставляющей услуги склада временного хранения, потребители руководствуются следующими факторами: отсутствие выбора, в связи с тем на территории Удмуртской Республики услугу склада временного хранения оказывает только ООО "Внештерминалсервис" (56,2%), месторасположение склада временного хранения (25%), удобство проведения таможенного оформления (43,75%), необходимость присутствия при таможенном досмотре специалиста предприятия (18,75%), требование таможенного органа (12,5%).

На вопрос о том, что в случае увеличения стоимости услуг склада временного хранения на территории Удмуртской Республики более чем на 5-10%, и учитывая, что цена на данную услугу за пределами удмуртской Республики останется прежней, готов ли опрошенный хозяйствующий субъект выбрать иной склад временного хранения, расположенный за пределами Удмуртской Республики, 68,75% потребителей ответили, что будут пользоваться услугой склада временного хранения, расположенного на территории Удмуртской Республики, 25% - будут пользоваться услугами склада временного хранения организации, которая предложит более низкий тариф на услугу, в том числе за пределами удмуртской Республики, 12,5% - откажутся от услуги склада временного хранения.

Признавая выводы антимонопольного органа неправомерными и указывая на то, что декларирование товара и его временное хранение может производиться в любой точке Таможенного союза, суд первой инстанции не учел что фактический район продаж услуг склада временного хранения для потребителей привлекателен, прежде всего, местом декларирования товаров, большая часть респондентов связывает выбор склада временного хранения с месторасположением самого респондента и удобством проведения таможенного оформления.

Следовательно, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом, исходя из экономической, технической и иной целесообразности потребления данного вида услуг.

Определение географических границ товарного рынка проведено антимонопольным органом на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе анализа объема рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем антимонопольным органом установлено, что единственной организацией, действующей на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа на территории Удмуртской Республики, является ООО "Внештерминалсервис", что подтверждается сведениями, представленными Пермской таможней (л.д. 70, 71), в связи с чем его доля на указанном рынке составит 100%.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный пришел к обоснованному выводу, что ООО "Внештерминалсервис" занимает доминирующее положение на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа на территории Удмуртской Республики.

Доказательства, опровергающие установленные антимонопольным органом при проведении анализа и оценки конкурентной среды на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики обстоятельства, в материалах дела не содержатся.

Тот факт, что антимонопольным органом при проведении анализа и оценки конкурентной среды анкеты были направлены в адрес 40 организаций и предпринимателей о незаконности оспариваемых решения и приказа антимонопольного органа не свидетельствует, поскольку положения Порядка N 220 не исключают проведение выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов.

Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не учтены транспортно-логистические особенности внешнеэкономической деятельности при определении географических границ товарного рынка ошибочны. Указанные особенности внешнеэкономической деятельности действительно позволяют её участникам осуществлять декларирование товаров в любой точке Таможенного союза. Однако при осуществлении декларирования товара на территории Удмуртской Республики участники внешнеэкономический деятельности имеют возможность воспользоваться единственным, находящимся на данной территории, складом временного хранения открытого типа, принадлежащим заявителю. Именно с данными обстоятельствами связывают выбор склада временного хранения большинство участников опроса, проведенного антимонопольным органом. Тот факт, что организации, расположенные на территории Удмуртской Республики иногда декларируют и хранят товары на иной территории, в частности в Пермском крае, лишний раз подтверждает то, что существует взаимосвязь между местом декларирования товара и местом его хранения. При таких обстоятельствах географические границы товарного рынка правильно определены антимонопольным органом.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Оснований для удовлетворения требований ООО "Внештерминалсервис" о признании недействительными пункта 1 решения антимонопольного органа от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказа от 12.03.2013 N 68/18 не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июля 2013 года по делу N А71-5134/2013 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

С.П.Осипова Л.Ю.Щеклеина