Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 11АП-13070/13

г. Самара

30 сентября 2013 г.

Дело N А55-29804/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 23 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 30 сентября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

с участием:

от Федерального казенного учреждения "Приволжское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" - представителей Гайворонской О.В. (доверенность от 28.12.12 N ПВ/16-35), Салеевой И.К. (доверенность от 27.08.13 N 30),

от общества с ограниченной ответственностью "Мерцана" - представителя Зыкина О.В, (доверенность от 01.08.13),

от ФКУ "ПБХР МВД России" - представитель не явился, извещено,

от ФКУ "ВВБХР МВД России" - представитель не явился, извещено,

от войсковой части 3796 - представитель не явился, извещена,

от общества с ограниченной ответственностью "Бийскмясопродукт" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Федерального казенного учреждения "Приволжское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2013 по делу N А55-29804/2012 (судья Коршикова Е.В.), принятое по иску Федерального казенного учреждения "Приволжское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации", Самарская область, г.Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Мерцана", Самарская область, г.Самара,

третьи лица: ФКУ "ПБХР МВД России", ФКУ "ВВБХР МВД России", войсковая часть 3796, ООО "Бийскмясопродукт", о взыскании задолженности и расторжении государственного контракта,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Приволжское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском (с учетом уточнения) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Мерцана" (далее - ответчик) задолженности и расторжении государственного контракта.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом при вынесении решения неполностью исследованы обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Истцом в течение гарантийного срока хранения товара выявлено несоответствие содержимого поставленных ответчиком мясных консервов требованиям ГОСТа5284-84.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Бийскмясопродукт" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители третьих лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Истец, обращаясь в суд, указал, что в период гарантийного срока хранения консервов мясных "Говядина тушеная", поставленных ответчиком по государственному контракту N ЭА/212 от 30.11.2011, выявлено несоответствие товара по качеству требованиям ГОСТ.

По ходатайству истца в рамках данного дела были назначены судебные экспертизы по определению соответствия требованиям ГОСТ 5284-84 по органолептическим, физико-химическим показателям консервов мясных "Говядина тушеная". В суд поступили результаты экспертиз, проведенных АНО "Самараэкспертиза" и ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области".

Согласно материалам дела, федеральным казенным учреждением "Приволжское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (Заказчиком) с обществом с ограниченной ответственностью "Мерцана" (Поставщиком) по результатам открытого аукциона в электронной форме был заключен государственный контракт N ЭА/212 от 30.11.2011 (т. 1 л.д. 16-22) на поставку товаров.

Пунктом 1.1 контракта стороны согласовали условие, в соответствии с которым Поставщик должен поставить и передать Заказчику, либо по его указанию (отгрузочной разнарядке) иному лицу, именуемому "Грузополучатель", продовольствие российского производства, соответствующее требованиям ГОСТ, с гарантированным остаточным сроком реализации, в ассортименте и количестве и в сроки, указанной в прилагаемой спецификации, являющейся неотъемлемой частью контракта.

По спецификации (т. 1 л.д. 21) ООО "Мерцана" должно было произвести поставку до 09.12.2011 консервов мясных "Говядина тушеная" высшего сорта ГОСТ 5284-84, с остаточным сроком реализации товара на дату поставки грузополучателю не менее 56 месяцев, производства России в количестве 97 556,94 кг по цене 123 руб. за кг на сумму 11 999 503,62 руб., в том числе:

- 52550,55 кг в адрес ФКУ "ПБХР МВД России", г. Самара;

- 25005,24 кг в адрес ФКУ "ВВБХР МВД России", г. Нижний Новгород;

- 20001,15 кг в адрес войсковой части 3796 г. Саров.

Поставляемая продукция, в соответствии с п.2.1. контракта должна соответствовать по качеству действующим в Российской Федерации ГОСТам, медико-биологическим и санитарным нормам качества продовольственного сырья и пищевых продуктов, а также удовлетворяет требованиям, установленным Федеральным законом N 29-ФЗ от 2 января 2000 года "О качестве и безопасности пищевых продуктов.

Общество с ограниченной ответственностью "Мерцана" во исполнение своих обязательств по контракту произвело следующую поставку товара.

19, 24 декабря 2011 года в адрес ФКУ "ВВБХР МВД России" поступившие по товарным накладным N 58860 от 14.12.2011 (16883,1 кг), N 58931 от 09.12.2011 (8122,14 кг) (т. 1 л.д. 35-36), консервы мясные с датой выработки 22.11.2011 изготовитель ООО "Бийскмясопродукт" были приняты по качеству и количеству грузополучателем, что подтверждено отметками в указанных товарных накладных, актами приемки установленной формы (т. 1 л.д. 37-44) и оплачены платежными поручениями N 2521466 от 27.12.2011, N 2542581 от 28.12.2011 (т. 1 л.д. 45-46).

ООО "Мерцана" представлены документы, подтверждающие качество товара: сертификат соответствия РОСС RU.AM 82.В13281, ветеринарное свидетельство 263 N 2822706 от 09.12.11, ветеринарное свидетельство 263 N 2819642 от 14.12.11, удостоверение о качестве и безопасности N 590 от 14.12.2011, удостоверение о качестве и безопасности 16.12.2011, протокол N 584-3 от 13.12.2011 (т. 1 л.д. 47-52).

09, 23, 27 декабря 2011 года в адрес ФКУ "ПБХР МВД России" поступившие по товарным накладным от 09.12.2012 N 58929 (17521,92 кг), N 58858 (17521,92 кг), N 58930 (17506,71 кг) (т. 1 л.д. 53-55) консервы мясные с датой выработки 22.11.2011, изготовитель ООО "Бийскмясопродукт" были приняты по качеству и количеству грузополучателем, что подтверждено отметками в указанных товарных накладных, актами приемки установленной формы (т. 1 л.д. 56-64) и оплачены платежными поручениями NN 2542553, 2542555 от 20.12.2011, N 2558305 от 29.12.2011 (т. 1 л.д. 65-67).

ООО "Мерцана" представлены документы, подтверждающие качество товара: сертификат соответствия РОСС RU.AM 82.В13281, ветеринарные свидетельства 263 N 2822723, 263 N 2822722, 263 N 2822721 от 09.12.2011, удостоверение о качестве и безопасности N590 от 14.12.2011 (т. 1 л.д. 68-70).

24 января 2012 года Межрегиональным управлением Рособоронзаказа по ПривФО в ФКУ "ПБХР МВД России" было инициировано проведение экспертизы консервов мясных в 58 Центре (ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики Минобороны России). Была отобрана 1 проба - 2,366 кг консервов мясных. Согласно экспертному заключению N 12 (т. 1 л.д. 71) консервы мясные "Говядина тушеная" высший сорт дата выработки 22.11.2011 не соответствуют ГОСТ 5284-84 по массовой доле мяса и жира, по массовой доле жира.

15.02.2012 генеральному директору ООО "Мерцана" Пропадалиной Т.А. нарочно истцом вручено уведомление о замене продукции исх. N ПВ/5-620 от 14.02.2012 (т. 1 л.д. 72).

Письмом от 27.02.2012 исх. N 158 Поставщик отказался от замены товара по мотиву нарушения правил отбора проб и проведения лабораторных испытаний (т. 1 л.д. 73).

ФКУ "ПОУМТС МВД России" была проведена повторная экспертиза поставленных ООО "Мерцана" консервов мясных "Говядина тушеная" высший сорт в ООО "СОЭКС-Тольятти" при Торгово-Промышленной палате РФ с вызовом представителем Поставщика от 01.03.2012 N ПВ/5-924 (т. 1 л.д. 74-84).

Согласно акту экспертизы от 19.03.2012 N 026-039-02-00187, основанному на протоколе лабораторных исследований N 873 от 19.03.2012, консервы мясные "Говядина тушеная" высший сорт, с датой выработки 22.11.2011 по органолептическим и физико-химическим показателям не соответствуют ГОСТ 5284-84 "Консервы мясные. "Говядина тушеная".

На момент рассмотрения дела судом, у грузополучателей на хранении находилось 77 548, 692 кг консервов мясных, в т.ч.: на ФКУ "ПБХР МВД России", г. Самара - 52550,55 кг, на ФКУ "ВВБХР МВД России", г. Нижний Новгород - 25005,24 кг.

Истец, руководствуясь пунктом 4.4. контракта (согласно которому товар не соответствующий требованиям пунктов 1.1., 2.2 (предмет, качество товара) контракта, считается не поставленным и подлежит возврату Поставщику, при этом все затраты, связанные с возвратом, относятся на Поставщика), обратился в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены указанные доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

В соответствии с ч.2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Пунктом 4.1. государственного контракта предусмотрено, что приемка товара по качеству и количеству производится грузополучателем в соответствии с инструкциями, утвержденными постановлениями Государственного арбитража при СМ СССР N П-6 от 15.06.1965, N П-7 от 25.04.1966 с изменениями и дополнениями от 14.11.1974 N98.

Рассматриваемый контракт и Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не содержат иного порядка приемки продукции, кроме предусмотренного данной Инструкцией П-7.

В соответствии с п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" от 22.10.1997 г. N 18 порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

В соответствии с п. 6 Инструкции N П-7 приемка продукции по качеству производится на складе получателя в случае иногородней поставки в течение 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 часов с момента поступления ее на склад получателя.

Согласно п. 16 Инструкции N П-7 и п. 4.3 контракта при обнаружении несоответствия качества поступившей продукции получатель приостанавливает дальнейшую приемку и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов, получатель обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составлении двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Согласно пункту 33 Инструкции N П-7 акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей Инструкцией, если иное не предусмотрено Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором.

В силу положений ч. 4 п. 16 Инструкции N П-7 после обнаружения недостатков товара получатель продукции обязан был привлечь к составлению акта представителя ответчика. В данном случае представитель ответчика в составлении актов не участвовал, доказательств его приглашения для участия в составлении акта в деле не имеется.

В то же время при одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества продукции и составления акта являются обязательными.

Кроме того, согласно пункту 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", п. 2 ст. 513 ГК РФ, учитывая прямое указание в п. 4.1, 4.3, 4.8 государственного контракта, соблюдение положений указанной Инструкции для истца при приемке продукции по государственному контракту является обязательным.

Судом сделан верный вывод о соответствии возражений ответчика имеющимся в деле доказательствам, поскольку в экспертном заключении N 12 от 03 февраля 2012 года (т. 1 л.д. 71), составленном 58 Центром ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики Минобороны России, имеется ссылка на акт отбора проб N 1 от 24.01.2012, отсутствующий в материалах дела, что не позволяет установить, из какой партии поставленного товара (товарные накладные N 58929, N 58858, N 58930) отобраны образцы, заключение составлено за пределами установленного Инструкцией N П-7 двадцатидневного срока, поскольку товар поставлен 09.12.2011, экспертиза проведена 03.02.2012, акт отбора проб отсутствует. Более того, в тексте рассматриваемого заключения содержится прямое указание на то, что результаты испытаний распространяются только на испытанный образец.

Исходя из изложенного, судом правомерно не принято в качестве доказательства поставки ответчиком некачественного товара по рассматриваемому государственному контракту экспертное заключение N 12 от 03 февраля 2012 года.

Истцом был инициирован повторный отбор проб и повторная экспертиза с приглашением представителя ООО "Мерцана" для участия в отборе проб 06.03.2012 (акт - т. 1 л.д. 75).

Из текста акта отбора от 06.03.2012 (п. 5) следует, что произведен отбор проб "говядина тушеная в/с", в то время, как предметом поставки по государственному контракту истцу были поставлены консервы мясные "Говядина тушеная" высший сорт ГОСТ 5284-84; не указана дата изготовления мясных консервов, в том числе и в акте экспертизы (т. 1 л.д. 76-78).

Следовательно, как правильно указал ответчик, консервы не идентифицированы с образцами, исследуемыми лабораторией, не указано количество мест (п. 15) отобранное в выборку и количество банок в исходном образце - его объем, не указано, из какой партии поставленного продукта отобраны образцы.

Представленный протокол лабораторных исследований N 873 (т. 1 л.д. 79-82) не содержит сведений об условиях хранения образцов; не подписан инженером.

В акте экспертизы отсутствуют сведения об аттестации эксперта; отсутствует подпись представителя общества Рузанова, либо его мнение; ГОСТ 5284-84 (табл 2 п. 1.6) не содержит характеристики органолептического показателя "черные кожистые пленки"; из текста заключения невозможно понять, на внутренней или внешней поверхности банок имеются пятна ржавчины.

В поступившем в дело экспертном заключении N 0070300223 АНО "Самараэкспертиза" ТППСО (т. 3 л.д. 89-95), составленном назначенным судом и предупрежденном об уголовной ответственности экспертом Серебряковой О.А., указано, что согласно протоколу результатов испытания продукции N 1412 консервы мясные "Говядина тушеная" высший сорт, с датой выработки 22.11.2011 по органолептическим, физико-химическим показателям соответствуют ГОСТ 5284-84 "Консервы мясные. "Говядина тушеная".

Отбор образцов проведен экспертом в присутствии представителей сторон по делу (акт от 05.03.2013), замечаний по порядку отбора проб сторонами не сформулировано.

09.04.2013 в материалы дела также поступило Экспертное заключение по результатам лабораторных исследований образцов продукции, подписанное Е.А. Солкиной ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области", протокол лабораторных исследований пищевых продуктов N 1671 от 20.03.2013 (т. 3 л.д. 99-101). Указанным заключением установлен факт несоответствия консервов мясных "Говядина тушеная" высший сорт (дата изготовления 22.11.2011) требованиям Единых санитарно-эпидемиологических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) от 28.05.2013 N 299 и ГОСТ 5284-84 по физико-химическим показателям.

Однако, вопреки определению суда от 20 февраля 2013 года о назначении экспертизы, Е.А. Солкиной 09.04.2013 не были направлены в суд доказательства извещения участников процесса о времени и месте отбора образцов для обеспечения возможности участия представителей сторон в процессе отбора образцов.

Направленное суду Экспертное заключение по результатам лабораторных исследований образцов продукции не содержит ответа на поставленные судом перед экспертом вопросы: "Соответствуют ли консервы мясные "Говядина тушеная" высший сорт с датой выработки продукции 22.11.11 требованиям ГОСТ 5284-84 по органолептическим показателям? Может ли измениться в процессе хранения товара массовая доля мяса и жира?".

Кроме того, в тексте данного Экспертного заключения и протокола лабораторных исследований пищевых продуктов N 1671 от 20.03.2013 содержится информация о том, что экспертиза проведена "по заявлению ВВБХР ФКУ "ПОУМТС МВД России" (заключение) либо "по договору" (протокол) при отсутствии сведений о назначении данной экспертизы судом в рамках данного дела.

07.05.2013 в материалы дела поступило Экспертное заключение, подписанное экспертом Е.А. Солкиной ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области", акт отбора пищевых продуктов от 13.03.2013 (т. 3 л.д. 109-114). Указанным заключением установлен факт несоответствия консервов мясных "Говядина тушеная" высший сорт (дата изготовления 22.11.2011) требованиям ГОСТ 5284-84 по физико-химическим показателям.

Однако, как правильно указал суд, из направленных экспертом Е.А. Солкиной ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области" в суд документов невозможно установить, из какой партии отбирались исследуемые образцы товара - ссылка на товарные накладные, позволяющие установить факт поставки исследуемого товара истцу ответчиком отсутствуют как в экспертном заключении, так и в акте отбора.

Кроме того, в рассматриваемом акте отбора указано, что исследование проведено "по договору", а не по определению суда.

Направленное суду экспертное заключение утверждено от имени Главного врача ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области" Т.В. Осиповой непоименованным должностным лицом.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза, назначенная в рамках арбитражного дела, является одним из доказательств по делу и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что экспертное заключение от 07.05.2013, подписанное экспертом Е.А. Солкиной ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области" не может являться допустимым доказательством поставки некачественной продукции в силу указанных выше противоречий.

Изложенные в поступившем 11.02.2013 в дело отзыве общества "Бийскмясопродукт" (т. 3 л.д. 6-8) доводы судом не оценивались, поскольку отзыв не подписан директором ООО либо иным уполномоченным лицом.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что материалами дела не доказано, что поставленный ответчиком товар на момент его приемки истцом не соответствовал ГОСТ, в связи с чем у истца не возникло предусмотренного законом и договором права возвращать поставленную продукцию по мотиву несоответствия ее качеству.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку истец не доказал основания для расторжения государственного контракта, судом правомерно отказано в удовлетворении этой части иска.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они соответствуют обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2013 по делу N А55-29804/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

Е.И. Захарова А.А. Юдкин