Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 19АП-4616/13

г. Воронеж

30 сентября 2013 г.

Дело N А35-13285/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление": Магурина Л.П. - представитель по доверенности N 8 от 09.01.2013; Костин Л.Л. - представитель по доверенности N 03/13 от 11.01.2013; Пономарев С.В. - представитель по доверенности б/н от 22.08.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Мюллюн Парас-Курск": Кореневская И.Н. - представитель по доверенности N 7 от 06.02.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" (ИНН 7702588570, ОГРН 1057749487289) на решение Арбитражного суда Курской области от 24.07.2013 по делу N А35-13285/2012 (судья Рудакова Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Мюллюн Парас-Курск" (ИНН 4632100021, ОГРН 1084632011331) о взыскании 15181124 руб. 48 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Мюллюн Парас-Курск" к обществу с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" о взыскании 14 159 644 руб. 50 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" (далее - ООО "Курчатовское СМУ", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мюллюн Парас-Курск" (далее - ООО "Мюллюн Парас-Курск", ответчик) о взыскании задолженности по договору генерального подряда на строительство элеватора для хранения зерна в п. Прямицино Курской области от 15.09.2011 N 31С/11 в сумме 15181124 рублей 48 копеек.

В ходе судебного разбирательства судом принят к рассмотрению встречный иск ООО "Мюллюн Парас-Курск" о взыскании с ООО "Курчатовское СМУ" по этому же договору неустойки в сумме 14 159 644 рублей 50 копеек.

Решением Арбитражного суда Курской области от 24.07.2013 первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования удовлетворены частично в сумме 7 079 822 руб. 25 коп. В остальной части встречных требований судом отказано.

Не согласившись с указанным решением в части удовлетворения встречных требований ООО "Мюллюн Парас-Курск" о взыскании неустойки в сумме 7 079 822 руб. 25 коп., ООО "Курчатовское СМУ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда в указанной части, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, судом не учтено, что срок выполнения обязательств неоднократно продлевался не по вине ООО "Курчатовское СМУ", поскольку подрядчик не допускал неправомерных действий, повлекших несоблюдение сроков строительства. Также истец ссылается на несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства.

ООО "Мюллюн Парас-Курск" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит в обжалуемой части оставить решение суда без изменения.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Курской области от 24.07.2013 суд пересматривает в части удовлетворения встречных требований ООО "Мюллюн Парас-Курск" о взыскании неустойки в сумме 7 079 822 руб. 25 коп.

В заседании суда представители ООО "Курчатовское СМУ" доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить.

Представитель ООО "Мюллюн Парас-Курск" возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 15 сентября 2011 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор генерального подряда на строительство элеватора для хранения зерна в п. Прямицино Курской области, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по строительству полностью готового к эксплуатации объекта в соответствии с графиком выполнения работ, в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором, в том числе: 1) работы по строительству объекта в объеме, определенном проектом и разграничением ответственности участников строительства (приложение N 2 к договору), 2) пуско-наладочные работы в отношении технологического оборудования в соответствии с программой пуско-наладочных работ (приложение N 5 к договору), 3) сдача законченного строительством объекта заказчику в состоянии, позволяющем дальнейшую эксплуатацию объекта по его производственному назначению, в том числе в течение гарантийного периода, 4) помимо работ, объем которых определен выше, подрядчик на согласованных в настоящем договоре условиях выполняет иные работы (в том числе дополнительные работы) и оказывает услуги, которые могут быть необходимы для стабильности, безопасности, надежности объекта, качества и эффективности производства работ (раздел 2 договора).

Перечень проектной и рабочей документации определен сторонами в приложении N 1 к договору. В нем указано, что стороны договорились, что указанные в приложении N 1 документы приняты в редакции файлов, размещенных в сети Интернет.

Заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком надлежащим образом работы, а также их результат - готовый к эксплуатации объект, и оплатить обусловленную настоящим договором цену (п. 5.1.3 договора) в 7 банковских дней со дня подписания полномочными представителями сторон актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и получения заказчиком оригинала выставленного подрядчиком счета на оплату, при условии выполнения соответствующих условий платежа, указанных в графике платежей (приложение N 3).

В силу п. 2.2 договора заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком надлежащим образом работы, а также их результат - готовый к эксплуатации объект, и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 3.1 договора общая цена составляет 94397630,00 рублей, включая 18% НДС. Указанная цена включает полную стоимость работ, материалов и оборудования в объеме, указанном в п. 2.1 настоящего договора. Цена является неизменной, за исключением случаев, предусмотренных настоящим договором.

Сметную документацию стороны не составили, стоимость работ определена ими в перечне проектной и рабочей документации.

В соответствии с п. 3.2 договора заказчик вправе вносить изменения в установленный в п. 2.1 договора объем работ по строительству объекта. О таких изменениях заказчик обязан письменно уведомить подрядчика не менее чем за 20 дней до производства работ.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что если заказчик обнаружит необходимость внесения изменений, внесет или потребует внесения каких- либо изменений по строительству объекта, в том числе в случае увеличения объема работ, производства дополнительных работ, их выполнение осуществляется подрядчиком после подписания дополнительного соглашения к настоящему договору об изменении цены, сроков оплаты и сроков выполнения работ. При определении стоимости дополнительных работ стороны руководствуются, насколько это возможно, Перечнем единичных расценок, приведенным в Приложении N 6 к договору.

В силу п. 3.4 договора подрядчик не обязан приступать к выполнению дополнительных работ до подписания указанного в п. 3.3 дополнительного соглашения.

В разделе 4 договора стороны определили сроки выполнения работ: начало - 19 сентября 2011 г., окончание - 31 мая 2012 г. Сроки начала работ и завершения отдельных видов работ по строительству объекта определяются графиком выполнения работ.

Пунктом 6.3.1 договора предусмотрены обязанности заказчика в течение 10 дней от даты подписания настоящего договора передать подрядчику по акту в полном объеме проект и результаты государственной экспертизы проектной документации, а также заверенные копии разрешения на строительство и правоустанавливающих документов на земельный участок.

Согласно пункту 4.4 договора в случае несвоевременного исполнения заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим договором, своих обязанностей, указанных в числе прочих в п. 6.3.1 договора, и если иное не предусмотрено настоящим договором, начальный, конечный или промежуточные (приложение N 7) сроки выполнения работ продлеваются на суммарное количество дней просрочки заказчика. Такое продление сроков оформляется дополнительным соглашением между заказчиком и подрядчиком.

В соответствии с п.п. 9.2.1 и 9.2.2 договора подрядчик уплачивает заказчику при задержке сроков окончания работ, предусмотренных п. 4.1 договора, неустойку из расчета 0,05%, включая НДС, от цены по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% с учетом НДС от цены; при задержке сроков окончания промежуточных этапов (видов) работ, указанных под порядковыми номерами 2,3,7,11,15 и 18 в графике производства работ (приложение N 7), неустойку из расчета 2% от цены (с учетом НДС) за каждую календарную неделю просрочки.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что указанная в пункте 9.2 договора неустойка взимается за каждое нарушение в отдельности, но общая сумма неустоек не может превышать 15% с учетом НДС от цены договора.

В силу п. 10.1 договора он вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно п. 13.1 договора все изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу, если они оформлены в письменной форме в виде единого документа (дополнительного соглашения), и подписаны полномочными представителями сторон.

В соответствии с п. 14.2.2 договора общепринятые строительные правила YSE 1998 RT 16-10660 (приложение N 8) применяются к отношениям сторон, не урегулированным настоящим договором и иными приложениями к нему в части, не противоречащей императивным нормам законодательства Российской Федерации.

27.10.2011 стороны заключили дополнительное соглашение к договору подряда, по которому стороны согласовали дополнительные работы на сумму 1464539,54 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 19.01.2012 стороны согласовали дополнительные работы на сумму 6366528,41 руб.; дополнительным соглашением N 3 от 01.03.2012 - на сумму 1972387,76 руб.; дополнительным соглашением N 4 от 23.04.2012 - на сумму 8560274,55 руб. и установили срок окончания работ (п. 4.1 договора) 30.06.2012; дополнительным соглашением N 5 от 14.07.2012 - на сумму 1409577,26 руб. и установили срок окончания работ (п. 4.1 договора) 31.08.2012; дополнительным соглашением N 6 от 17.07.2012 - на сумму 1032059,37 руб.; дополнительным соглашением N 7 от 28.08.2012 - на сумму 3928353,47 руб. и установили срок их выполнения - 15.09.2012.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта N 1 от 30 сентября 2012 года строительно - монтажные работы на объекте выполнены 30.09.2012.

12.10.2012 истец обратился к ответчику с требованием оплатить работы по системе водоотведения и системе обогрева водостоков зернохранилища на сумму 1021479,98 руб., однако претензия ответчиком не была удовлетворена.

ООО "Курчатовское СМУ" обратилось в суд с иском о взыскании с ООО "Мюллюн Парас-Курск" задолженности за выполненные по договору подряда работы в сумме 15 181 124 рубля 48 копеек.

Ответчик обратился со встречными требованиями к истцу о взыскании неустойки в сумме 14 159 644 рублей 50 копеек.

Суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме, решение суда в данной части не обжалуется. Встречные требования о взыскании неустойки удовлетворены на сумму 7 079 822 руб. 25 коп. В указанном части суд апелляционной инстанции пересматривает решение суда первой инстанции.

В силу ст.ст. 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п. 2 ст. 708 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Абзацем 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 13.1 договора все изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу, если они оформлены в письменной форме в виде единого документа (дополнительного соглашения), и подписаны полномочными представителями сторон.

Пунктами 9.2.1 и 9.2.2 договора подряда определено, что за нарушение сроков выполнения работ и сдачи результата заказчику предусмотрена ответственность подрядчика в виде неустойки в размере 0,05%, включая НДС, от цены по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% с учетом НДС от цены; при задержке сроков окончания промежуточных этапов (видов) работ, указанных под порядковыми номерами 2,3,7,11,15 и 18 в графике производства работ (приложение N 7) -неустойка из расчета 2% от цены (с учетом НДС) за каждую календарную неделю просрочки.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что указанная в пункте 9.2 договора неустойка взимается за каждое нарушение в отдельности, но общая сумма неустоек не может превышать 15% с учетом НДС от цены договора.

В разделе 4 договора стороны определили сроки выполнения работ: начало - 19 сентября 2011 г., окончание - 31 мая 2012 г. Сроки начала работ и завершения отдельных видов работ по строительству объекта определяются графиком выполнения работ.

Как усматривается из материалов дела, первоначальный срок выполнения работ в полном объеме, установленный п. 4.1 договора подряда, продлен сторонами до 31 августа 2012 года (дополнительное соглашение N 6 от 17.07.2012).

В дополнительном соглашении N 7 от 28.09.2012 сторонами определены дополнительные работы и установлен срок их выполнения - 15.09.2012.

При этом судом области обоснованно не принят в качестве правомерного довод ООО "Курчатовское СМУ" о том, что указанным дополнительным соглашением продлен общий срок выполнения работ до 15.09.2012, так как указанные в нем работы имели значение для выполнения иных предусмотренных договором подряда работ, поскольку в тексте дополнительного соглашения N 7 от 28.09.2012 стороны не изменили установленный п. 4.1 договора подряда и дополнительным соглашением N 6 от 17.07.2012 срок выполнения работ - 31 августа 2012 г.

Ссылка ООО "Курчатовское СМУ" на автоматическое продление общего срока выполнения работ на 58 дней или 139 дней в связи просрочкой передачи заказчиком проектной документации: первый проект передан 18.11.2011, в полном объеме документация передана 11.02.2012, в связи с чем просрочки в выполнении работ, по его мнению, не имеется, также обоснованно отклонена арбитражным судом в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (статья 452 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3.3 договора, если заказчик обнаружит необходимость внесения изменений, внесет или потребует внесения каких- либо изменений по строительству объекта, в том числе в случае увеличения объема работ, производства дополнительных работ, их выполнение осуществляется подрядчиком после подписания дополнительного соглашения к настоящему договору об изменении цены, сроков оплаты и сроков выполнения работ. В силу п. 3.4 подрядчик не обязан приступать к выполнению дополнительных работ до подписания указанного в п. 3.3 дополнительного соглашения.

Согласно пункту 4.4 договора в случае несвоевременного исполнения заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим договором, своих обязанностей, указанных в числе прочих в п. 6.3.1 договора, и если иное не предусмотрено настоящим договором, начальный, конечный или промежуточные (приложение N 7) сроки выполнения работ продлеваются на суммарное количество дней просрочки заказчика. Такое продление сроков оформляется дополнительным соглашением между заказчиком и подрядчиком.

Руководствуясь вышеуказанными нормативно-правовыми актами и условиями договора подряда, суд первой инстанции верно посчитал довод подрядчика о наличии у него права на одностороннее продление срока выполнения работ в тех случаях, когда он имеет право на продление срока работ, несостоятельным; сроки выполнения работ могут быть изменены (продлены) только по письменному соглашению сторон.

Письменного соглашения об изменении условий договора в части срока окончания работ в связи с просрочкой заказчика (п.4.4 договора) стороны не представили.

Таким образом, учитывая, что акт приемки законченного строительством объекта N 1 составлен сторонами 30 сентября 2012 года, суд области пришел к верному выводу о просрочке общего срока выполнения работ на 30 календарных дней.

ООО "Мюллюн Парас-Курск" заявило требование о взыскании неустойки за просрочку работ по этапу 2 "Подготовка здания 9 под внутреннюю отделку, укрепление колонн, кровельное покрытие, заполнение оконных проемов", подлежавшему сдаче в срок до 15.12.2011, но сданному подрядчиком 31.07.2012. Фактически эти работы сданы 26.03.2012, что подтверждается актом N 27 от 26.03.2012. Указанный истцом акт выполненных работ N 73 от 31.07.2012 составлен на выполнение работ в здании N 2, в связи с чем он не является доказательством, подтверждающим выполнение работ по 2 этапу.

ООО "Курчатовское СМУ" указало на отсутствие просрочки выполнения 2 этапа работ в связи с продлением срока выполнения работ по этапу 2 до 06.04.2012 (на 87 дней) в связи с несвоевременной передачей ему проектной документации по зданию N 9 (18.11.2011, 25.11.2011 и 11.01.2012), а также в связи с согласованием в соответствии с п. 66 Правил (приложение N 8 к договору) срока выполнения этапа 2 до апреля 2012 г., о чем указано в протоколе совещания N 12 от 09.12.11. Данный довод необоснован, поскольку отсутствует дополнительное соглашение об изменения срока исполнения договора.

ООО "Мюллюн Парас-Курск" заявило о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу 15 "Устройство фундаментов силоса 7 под монтаж оборудования", который подлежал сдаче до 30.11.2011, а сдан подрядчиком 17.07.2012, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 61 от 17.07.2012.

Суд области установил, что фактически работы по 15 этапу сданы 30.12.2011, что подтверждается актом N 10 от 30.12.2011, в связи с чем акт N61 от 17.07.2012 не является доказательством, подтверждающим выполнение работ по 15 этапу.

ООО "Мюллюн Парас-Курск" заявило о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу 18 "Устройство фундаментов силоса 8 под монтаж оборудования", который подлежал сдаче до 30.11.2011, фактически сдан 17.07.2012, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 61 от 17.07.2012. Суд области посчитал, что требования в этой части необоснованны, поскольку работы по этапу 18 выполнены подрядчиком своевременно -30.11.2011, что подтверждается актом N 7 от 30.11.2011.

При указанном положении суд пришел к выводу, что просрочка выполнения работ по 2 этапу составила 10 календарных недель, по 15 этапу - 4 календарных недели. Неустойка составила 26431336,4 рублей, из расчета: 94397630,00 х 2% х 14 нед.

Общая сумма неустойки составила 27847300,85 рублей.

Суд посчитал обоснованной сумму неустойки 14159644,50 руб. (15% от суммы договора, п. 9.4 договора подряда).

ООО "Курчатовское СМУ" возражая против иска пояснило, что просрочка сдачи работ по 15 этапу произошла по вине заказчика, поскольку он своевременно не выполнил работы по этапу 14 ("Устройство свайного поля под заливку фундаментов силоса 7"), ответственность за которые возложена на заказчика, что, по мнению подрядчика, продлило срок выполнения работ по этому этапу до 27.12.2011. Кроме того, подрядчик считает, что срок работ по 15 этапу продлен в связи с просрочкой передачи ему проектной документации (18.11.2011).

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему

соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу названных правовых норм подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В свою очередь статья 406 ГК РФ определяет, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Курчатовское СМУ" не инициировало заключение дополнительных соглашений о продлении срока работ по основаниям, указанным в договоре подряда, не воспользовалось правом отказа от исполнения или приостановления работ, а своевременно начало и продолжило выполнение работ в соответствии с Перечнем проектной и рабочей документации, определенной сторонами в приложении N 1 к договору и принятой в редакции файлов, размещенных в сети Интернет. Начало строительных работ 26.09.2011 подтверждается Общим журналом работ (л.д. 1-129, т.5).

Вместе с тем из материалов дела установлено, что заказчик - ООО "Мюллюн Парас-Курск" в нарушение п. 6.3.1 договора подряда передало проектную документацию с просрочкой, что не могло не сказаться на соблюдении подрядчиком сроков выполнения работ.

Суд области с учетом изложенного посчитал, что в нарушении установленных сроков выполнения работ имеется вина обеих сторон.

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи

соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

С учетом наличия вины обеих сторон общий размер неустойки по встречному иску уменьшен судом на основании положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ на 50 % - до 7079822 рублей 25 копеек. Оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик в силу ч.2 ст. 330 ГК РФ не вправе требовать уплаты неустойки, а также то, что подрядчик в силу ч.3 ст. 405 ГК РФ не считается просрочившим, так как обязательство, не могло быть выполнено вследствие просрочки заказчика - несвоевременная передача проектной документации, последующее внесение изменений в проектную документацию, не является основанием для отмены судебного акта, поскольку данные обстоятельства учтены судом при применении пункта 1 статьи 404 ГК РФ.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Из указанного положения следует, что если ответчик в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции не заявлял об уменьшении пени в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенных обязательств, возможность обращения ответчика по этому основанию в арбитражный апелляционный суд не предусматривается.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 при рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо учитывать, что согласно ч. 7 ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. В частности, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера неустойки, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В ходе разбирательства дела в суде первой инстанции ООО "Курчатовское СМУ" об уменьшении размера пени в порядке ст. 333 ГК РФ не заявляло.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 24.07.2013 по делу N А35-13285/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курчатовское строительно-монтажное управление" (ИНН 7702588570, ОГРН 1057749487289) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова