Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 12АП-7703/13 (ключевые темы: розничные рынки электрической энергии - продажа электрической энергии - административный штраф - антимонопольный орган - оптовый рынок)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 12АП-7703/13

г. Саратов

07 октября 2013 г.

Дело N А12-27939/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А. ЛуговскогоН.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии в судебном заседании представителей заявителя: Парамоновой С.А, действующей на основании доверенности от 30 декабря 2012 г. N 20, Гусева Ю.В., действующего на основании доверенности от 28 февраля 2013 года N 13; административного органа: Кочетова Г.В., действующего на основании доверенности от09 января 2013 года N01-03/37-17; заинтересованного лица: Кузнецова А.Е., действующего на основании доверенности от 08 февраля 2013 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз", ОГРН 102303434010, ИНН 3434000560 (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 07 сентября 2012 года по делу N А12-17545/2012 (судья Кулик И.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", ОГРН 102303434010, ИНН 3434000560 (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 344051210 (г. Волгоград)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Волгоградэлектросбыт"", ОГРН 1043400260364, ИНН 3443062227 (г. Волгоград)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волгоградэлектросбыт" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 12-01-14.31-04/606 от 31 октября 2012 г. о привлечении открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 82 316 588,43 рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 07 сентября 2012 года в удовлетворении требований ОАО "Волгоградэлктросбыт" отказано.

ОАО "Волгоградэнергосбыт", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит принятое по делу решение отменить полностью, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Податель апелляционной жалобы, не оспаривая фактических обстоятельств дела, не согласен с наказанием, принятым без учета соотношения выручки, полученной за 2010 год на розничном рынке продажи электроэнергии, к совокупному размеру суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ и услуг).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.

Заинтересованное лицо, ООО "Волгоградэлектросбыт", решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованно и подлежащей удовлетворению в части.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило обращение ООО "Волгоградэлектросбыт" на неправомерные действия со стороны ОАО "Волгоградэнергосбыт", выразившиеся в воспрепятствовании ООО "Волгоградэлектросбыт" в доступе на оптовый рынок электрической энергии и мощности (заявление N 7430 от 12 октября 2011 года).

По результатам рассмотрения заявления УФАС по Волгоградской области в отношении ОАО "Волгоградэнегосбыт" возбудил дело N 11-01-10-04/695 о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела N 11-01-10-04/695 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, ООО "Волгоградэлектросбыт" планировало с 01 января 2012 года приобретать электрическую энергию ОРЭМ, для чего имело намерение осуществить комплекс мероприятий по получению права на участие в торговле электрической энергии на ОРЭМ. Планируя поставлять электроэнергию с оптового рынка в сечении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", руководствуясь Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным 26.11.2009 г. Протоколом N 30/2009 заседания Наблюдательного совета НП "Совет рынка", ООО "ВОЭС", письмом N 542 от 03 мая 2011 года направило на согласование смежному субъекту ОРЭМ - ОАО "Волгоградэнергосбыт" перечни средств измерений для целей коммерческого учета (далее - ПСИ) по всей зоне деятельности ООО "ВОЭС" в качестве гарантирующего поставщика.

Проведение указанных мероприятий является необходимым условием для согласования ООО "ВОЭС" с организациями коммерческой инфраструктуры ОРЭМ групп точек поставки, в отношении которых общество в последующем будет приобретать электроэнергию на ОРЭМ, что в свою очередь, является необходимым условиям для получения ООО "Волгоградэлектросбыт" статуса субъекта рынка и начала покупки на нем электрической энергии.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" длительное время в период с 31 мая 2011 года по 23 сентября 2011 года уклонялось от согласования представленных ООО "Волгоградэлектросбыт" перечней средств измерений, создав, тем самым, для претендента препятствия к выходу с розничного рынка электрической энергии и мощности в качестве покупателя; угрозу ущемления конкуренции на розничном рынке электрической энергии, и как следствие, нарушения прав и законных интересов ООО "Волгоградоблэлектросбыт", что, в соответствии с п. 9. ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является недопустимым.

Решением УФАС по Волгоградской области от 28 декабря 2011 года по делу N 11-01-10-04/695, ОАО "Волгоградэнергосбыт" признано нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Уведомлением от 13 сентября 2012 г. N 04-16/0187 общество извещено о составлении протокола об административном правонарушении на 21 сентября 2012 года. на 11 часов 00 минут. Уведомление получено обществом 14 сентября 2012 года, что последним не оспаривается и объективно подтверждается штампом входящей корреспонденции (т. 2, л.д. 89).

21 сентября 2012 года начальником контроля монополистической деятельности и субъектов естественной монополии Гаджиевой А.В., в отношении ОАО "Волгоградэнергосбыт", в присутствии представителя общества Парамоновой С.А., действующей на основании доверенности от 13 декабря 2011 года N 20, составлен протокол об административном правонарушении N 12-01-14.31-04/606.

Определение от 01 октября 2012 года о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении на 08 октября 2012 г. на 16 часов 30 минут получено представителем ОАО "Волгоградэнегосбыт" 02 октября 2012 г., что подтверждается штампом входящей корреспонденции (т.2, л.д. 79).

08 октября 2012 года ОАО "Волгоградэнегосбыт" представило в УФАС по Волгоградской области письменные объяснения.

08 октября 2012 года рассмотрение дела N 12-01-14.31-04/606 было отложено на 19 октября 2012 года (т. 3, л.д. 52-53).

19 октября 2012 года рассмотрение дела N 12-01-14.31-04/606 было отложено на 31 октября 2012 года (т. 3, л.д. 31-32).

Дело об административном правонарушении в отношении ОАО "Волгоградэнергосбыт", в присутствии представителя общества Парамоновой С.А., действующей на основании доверенности от 31 декабря 2011 года N 20, рассмотрено руководителем УФАС России Мироненко П.Н. 31 октября 2012 года и принято постановление по делу об административном правонарушении N 12-01-14.31-04/606, в соответствии с которым ОАО "Волгоградэнергосбыт" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 82 316 588,43 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело арбитражным судом рассмотрено по правилам параграфа второго главы 25 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, состав административного правонарушения вмененного Обществу установлены, порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Как правильно указал суд первой инстанции, комиссией УФАС по Волгоградской области по делу N 11-01-10-04/695 принято решение от 28 декабря 2011 года о признании ОАО "Волгоградэнергосбыт" нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

ОАО "Волгоградэнергосбыт", полагая, что решение по делу N 11-01-10-04/695 от 28 декабря 2011 года о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, нарушает права и законные интересы общества, оспорило его в арбитражном суде.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного от 05 сентября 2012 года по делу N А12-7274/2012 суда отменено решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2012 года по делу N А12-7274/2012 и отказано ОАО "Волгоградэнергосбыт" в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт"о признании недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 28 декабря 2011 года по делу N 11-01-10-04/695. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного от 05 сентября 2012 года по делу N А12-7274/2012 вступило в законную силу.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлен факт нарушения ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства, а именно п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, установленные решением антимонопольного органа о нарушении ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства явились основанием для возбуждения в отношении последнего дела об административном правонарушении по признакам ст.14.31 КоАП РФ.

Порядок привлечения лица к административной ответственности судом первой инстанции проверен, и суд обоснованно счел его соблюденным. Податель апелляционной жалобы не ссылается на нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности.

Не оспаривая событие административного правонарушения, порядок привлечения лица к административной ответственности, ОАО "Волгоградэнергосбыт" не согласно с размером административного штрафа, полагая, что его расчет произведен неверно.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу положений ч. 6 указанной статьи при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

При правильном установлении фактических обстоятельств дела, позволяющих квалифицировать действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" по ст. 14.31 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда о соответствии назначенного административного штрафа санкции ст. 14.31 КоАП РФ являются несостоятельными.

Так, ОАО "Волгоградэнергосбыт" в своей апелляционной жалобе ссылается на доказательства, представленные в подтверждение его доводов о необходимости изменения постановления в части определения размера административного штрафа, которым, как полагает заявитель, не была дана надлежащая оценка.

Как полагает ОАО "Волгоградэнергосбыт", административным органом, а в последующем и судом, неправильно определена выручка от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, что привело к допущенным ошибкам при определении соотношения выручки, полученной на розничном рынке продажи электроэнергии, к совокупной выручке от реализации всех товаров (работ и услуг), и как следствие, к неправильному определению размера административного штрафа.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения ОАО "Волгоградэнергосбыт" административного правонарушения) установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливалось, что для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

К рассматриваемым спорным правоотношениям при этом неприменимыми являются нормы ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, исходя из условий ч. 3 ст. 1.7 КоАП РФ, тем более, что нормы ст. 14.31 Кодекса в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, не устраняют и не смягчают ответственность за совершенное административное правонарушение.

С указанными выводами административного органа согласен заявитель, что отражено в апелляционной жалобе.

Размер административного штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии с положениями ст. 14.31 КоАП РФ (с учетом примечаний к данной статье), действующими в редакции Федерального закона от 17 июля 2006 г. N 160-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом и судом, правильно применена редакция ст. 14.31 КоАП РФ, действовавшая на момент совершения административного правонарушения.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 17599/11, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило сведения о совокупной сумме выручке, а также о выручке, полученной на розничном рынке продажи электроэнергии. Правильность указанных сведений, их соответствие бухгалтерской и налоговой отчетности административным органом не ставится под сомнения.

Определяя размер штрафа, административный орган принял для расчёта только часть суммы выручки, полученной от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии. При этом не дал оценку тому обстоятельству, что правонарушение совершено на всем розничном рынке без каких-либо ограничений и изъятий. Так, ООО "Волгоградэлектросбыт" лишен возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке (не был допущен на оптовый рынок электроэнергии) и реализовывать её потребителям на розничном рынке продажи электроэнергии. У суда первой инстанции не имелось оснований соглашаться с доводами административного органа, избирательно принявшего для определения сотворения выручек только часть суммы.

Так, согласно представленным сведениям, которые приняты в части для расчета административного штрафа (их представление хозяйствующим субъектом в административный орган последним не оспаривается) выручка от реализации товара в 2010 году составила 19 284 820 000 руб. (без учета НДС); выручка от реализации электроэнергии и мощности на розничном рынке в 2010 году составила 14 907 794 168,17 руб. данные сведения соответствуют отчету о прибылях и убытках за январь-декабрь 2010 года, оборотно-сальдовыми ведомостями за 2010 год, в том числе по счетам 90.01.1, 90.03,, анализу счета 62.01 за 2010 год, ведомостью выручки от продаж (т. 1, л.д. 120-128).

Исходя из указанных показателей доля выручки на розничном рынке к общей выручке составила 77,30%, что более 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При расчете административного штрафа административным органом необоснованно была принята сумма выручки 8 231 658 843,90 руб. (выручка за 2010 год от продажи на розничном рынке электроэнергии без учета выручки, полученной от продажи оптовым перепродавцам), и от указанной суммы исчислен штраф в размере одной сотой размера суммы выручки, что составило 82 316 588,43 руб.

Представитель административного органа в судебном заседании пояснил, что, административное правонарушение допущено на розничном рынке продажи электроэнергии. Получив доступ к продаже электроэнергии на розничном рынке, ООО "Волгоградэлектроснаб" получит возможность реализовывать электроэнергию как оптовым продавцам, так и конечным потребителям электроэнергии, что соответствует законодательству, регулирующему отношения в сфере электроэнергетики и функционирования розничных рынков электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным вывод административного органа о том, что правонарушении совершено на розничном рынке продажи электроэнергии, выручка на котором составила в 2010 г. 8 231 658 843,90 руб. за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков.

Выводы суда первой инстанции, согласившегося с расчетом административного штрафа, основаны на ошибочном толковании закона и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, документально подтвержденным представленными доказательствами, отвечающими требованиям ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ.

Как указано выше, событие административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения установлены вступившим в законную силу судебными актами по делу N А12-7274/2012.

Указанные обстоятельства в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, которые в силу положений ч. 2 указанной статьи устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, по делу об оспаривании административном правонарушении подлежали выяснению и иные обстоятельства, имеющие значение, в том числе для определения конкретной меры административного наказания. Указанные обстоятельства перечислены как в статье 14.31 КоАП РФ, так и в главе 4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для определения размера штрафа подлежали выяснению и установлению как административным органом при принятии решения, так и судом при рассмотрении дела об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении обстоятельства, связанные с определение выручки, полученной от реализации электроэнергии, на рынке, на котором было совершено правонарушение.

В статье 3 Федерального закона "Об электроэнергетики" раскрыты основные понятия, используемые для целей настоящего Федерального закона, в том числе содержание понятия розничных рынков электрической энергии. Так, розничные рынки электрической энергии (далее - розничные рынки) - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд; потребители мощности - лица, приобретающие мощность, в том числе для собственных бытовых и (или) производственных нужд и (или) для последующей продажи, лица, реализующие электрическую энергию на розничных рынках, лица, реализующие электрическую энергию на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения), установлены правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

В пункте 2 Основных положений раскрыты понятия, используемые в настоящем документе. В соответствии с п. 2 раскрыты следующие понятия: "субъекты розничных рынков" - участники отношений по производству, передаче, купле-продаже (поставке) и потреблению электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии (далее - розничные рынки), а также по оказанию услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; "потребитель" - потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд; "покупатель" - покупатель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) в целях ее продажи.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение совершено на розничном рынке продажи электроэнергии.

В результате не совершения определенных действий (согласования перечня средств измерения) ООО "Волгоградэлектросбыт" было лишено возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке электроэнергии и мощности и продавать её на розничном рынке электрической энергии потребителям электрической энергии (лицам, приобретающим электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд).

Довод административного органа о том, что обстоятельства, влияющие на определение штрафа, установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А 12- 7274/2012, не может быть принят во внимание, так как указанные обстоятельства, подлежат установлению в рамках дела об административном правонарушении и не входят в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу об оспаривании решения антимонопольного органа о признании лица виновным в нарушении антимонопольного законодательства, а именно ФЗ "О защите конкуренции".

Несостоятельна ссылка суда первой инстанции на то обстоятельство, что рынок, на котором совершено правонарушение, подлежит определению в соответствии с Порядоком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённый Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Согласно п. 1.1 настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее - Реестр).

Указанный порядок не дает определение розничного рынка продажи электроэнергии, что является обстоятельством юридически значимым по настоящему делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Анализ приведенных выше норм позволяет сделать вывод о том, что назначение конкретной меры наказания входит в круг обстоятельств, подлежащих проверке и установлению при рассмотрении дела в порядке параграфа второго главы 25 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит правильным расчет, представленный подателем апелляционной жалобы, так как он правомерно учитывает весь доход, полученный на рынке совершения административного правонарушения при определении соотношение к сумме совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах суд находит решение арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2013 года по делу N А12-27939/2012 принятым при неправильном применении норм материального права, что влечет его отмену в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа, превышающего сумму 24 694 976,53 руб.

Суд апелляционной инстанции принимает по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленного требования в части и признает незаконным и подлежащим отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб.

В части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 24 694 976,53 руб. решения арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2013 года по делу N А12-27939/2012 подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2013 года по делу N А12-27939/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб.

Решения арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2013 года по делу N А12-27939/2012 в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31 октября 2012 года по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 24 694 976,53 руб. оставить без изменения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской