Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 09АП-30661/13

г. Москва

07 октября 2013 г.

Дело N А40-169395/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Торговый дом"МасКа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2013

по делу N А40-169395/12, принятое судьей Шудашовой Я.Е.

по заявлению ООО "Торговый дом"МасКа" (ОГРН 1047796824547)

к ИФНС N 9 по г.Москве (ОГРН 1047708087315)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Казусь А.М. по дов. от 20.09.2013; Филиппов М.Ю. по дов. от 16.09.2013

от заинтересованного лица - Кузьмина Л.В. по дов. N б/н от 14.05.2013; Егорцева А.А. по дов. N 05-04/011350 от 12.03.2013; Журавлева О.В. по дов. N 05-04/044499 от 30.09.2013; Ушакова Н.Р. по дов. N 05-07 от 14.02.2013; Тумандейкин С.Г. по дов. N 05-04/034234 от 23.07.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТД "МасКа" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с требованием к ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 07.09.2013 г. N 12-04/896/4577.

Решением от 16.07.2013 г. отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору. Представитель заявителя просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить полностью, а представитель инспекции просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из обстоятельств дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, в результате которой принято решение от 07.09.2012 N 12-04/896/4577 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 40 135 466,80 руб., ст. 126 НК РФ в размере 144 200 руб., обществу предложено уплатить недоимку в размере 307 593 724 руб., пени в размере 88 616 131,70 руб., штрафы, уменьшить излишне предъявленные к возмещению суммы налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 427 648 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение инспекции было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

УФНС России по г. Москве решением N 21-19/113483 от 27.11.2012 г., жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения, утвердило решение инспекции от 07.09.2012 N 12-04/896/4577.

Общество оспорило решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что расчетный метод определения налоговой обязанности заявителя в соответствии с пп.7.п.1 ст. 31 НК РФ применен инспекцией неверно, т.к. использованные для сравнения иные налогоплательщики не являлись аналогичными ООО "Торговый дом "МасКа", налоговый орган не имел право на применения расчетного метода, поскольку все первичные документы, подтверждающие обоснованность отраженных в налоговых декларациях сумм вычетов по НДС, затрат по налогу на прибыль были представлены в ходе выездной проверки; общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, Обществом в период проверки неоднократно совершались действия, направленные на противодействие инспекции при проведении выездной налоговой проверки, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Так, одновременно с ознакомлением Заявителя с решением о проведении выездной налоговой проверки, Инспекция вручила Заявителю Уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов 14.10.2011 в рамках проведения выездной налоговой проверки Заявителя (уведомление вручении 14.10.2011 представителю Заявителя по доверенности от 13.10.2011 - Колташовой О.В.).Однако, Уведомление осталось без исполнения.

Одновременно с ознакомлением заявителя с решением о проведении выездной налоговой проверки Инспекция вручила Колташовой О.В. - уполномоченному представителю Заявителя по доверенности от 13.10.2011, Требование N 12-04/1 от 14.10.2011 о представлении документов (информации). Срок представления документов по требованию N 12-04/1 от 14.10.2011 в соответствии с положениями ст.93.1 НК РФ истек 27.10.2011. В срок, установленный законодательством, документы по Требованию Заявителем представлены не были.

В адрес генерального директора и учредителя Заявителя Маска А.А. направлена Повестка N l2-07/068440 от 02.11.2011 о вызове свидетеля для дачи пояснений. Свидетель в Инспекцию не явился. Маска А.А. повторно вызывался в налоговый орган на допрос повесткой N12-07/047594 от 08.08.2012 г., но также не явился.

В адрес учредителя Заявителя Калинина Ю.А. направлена Повестка N 12-07/068441 от 02.11.2011 о вызове свидетеля для дачи пояснений. Свидетель в Инспекцию не явился.

В адрес лица, являющегося учредителем Заявителя в проверяемом периоде Каменского А.В., направлена Повестка N 12-07/068442 от 02.11.2011 о вызове свидетеля для дачи пояснений. Свидетель в Инспекцию до настоящего времени не явился.

Инспекцией совместно с сотрудником МВД был осуществлен выход по месту нахождения Заявителя: г. Москва, Земляной Вал, д. 27, стр. 2. В результате осмотра помещений, расположенных по указанному адресу, место нахождения Заявителя не установлено. По результатам проведенного осмотра составлен Акт установления нахождения органов юридических лиц от 03.11.2011, в котором зафиксировано, что по данному адресу в помещениях, расположенных на 1, 3, 4, 5 этажах на основании договора аренды N 1-339/04 от 07.04.2004, заключенного с Москомзем, располагается ООО "Институт дерматологии и косметологии", договоры субаренды с Заявителем указанное юридическое лицо не заключало. В соответствии с объяснениями Гаспорян С.Г., являющегося представителем ООО "Институт дерматологии и косметологии", по указанному адресу учреждение арендует помещения с 1991 года, договоры субаренды учреждение не заключало, Заявитель по указанному адресу не располагался.

В связи с отсутствием Заявителя по адресу местонахождения Инспекцией составлен Акт N Уд 12-04/1 о воспрепятствовании доступа должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица от 03.11.2011. Представитель Заявителя по доверенности Варламов С.А. от подписи Акта о воспрепятствовании отказался, о чем в Акте была сделана отметка. Акт N 12-04/1 о воспрепятствовании доступа должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица от 03.11.2011 составлен в присутствии двух понятых.

03.11.2011 представителю Заявителя по доверенности Варламову С.А. на территории Инспекции по адресу г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, стр. 6. вручено Требование N 12-04/2 о представлении документов (информации) от 03.11.2011. Срок представления документов по требованию N 12-04/2 от 03.11.2011 в соответствии с положениями ст.93.1. НК РФ истек 18.11.2011. В срок, установленный законодательством, документы по Требованию Заявителем представлены не были.

Инспекцией в адрес Заявителя выставлено Уведомление N 12-07/071520 от 11.11.2011 г. с предложением восстановить первичные бухгалтерские документы и налоговый учет за проверяемые периоды и представить вышеуказанные документы в налоговый орган для проведения выездной налоговой проверки, также данным уведомлением Заявителю сообщено, что в случае непредставления документов, необходимых для расчетов, налоговый орган использует право, предоставленное пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет РФ расчетным путем на основании информации о Заявителем имеющейся у налогового органа, а также на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Уведомление, вручено 14.11.2011 представителю налогоплательщика - Варламову С.А.Однако, исполнено не было.

Инспекцией совместно с сотрудником МВД осуществлен выезд по адресу осуществления деятельности Заявителя: МО, деревня Грибки, д. 19А, установленному из интернет - источников, о чем составлен Акт от 01.12.2011 установления нахождения органов управления юридического лица в помещении. В результате установления места осуществления деятельности Инспекцией получены объяснения генерального директора Заявителя - Маска А.А., присутствующего по вышеуказанному адресу, по вопросу фактического местонахождения документов, подтверждающих ведение финансово-хозяйственной деятельности Заявителя за проверяемый период. Свои пояснения Генеральный директор Заявителя изложил в Приложении N 3 к Акту от 01.12.2011 установления нахождения органов управления юридического лица в помещении и подтвердил их своей подписью. В Приложении N 3 к Акту установления нахождения органов управления юридического лица в помещении Маска А.А. указал, что помещение Заявителем арендуется на основании договора субаренды N 1 от 01.11.2011, заключенного с ООО "Современные логистические системы", которая является арендатором данного помещения. Собственником офисных и складских помещений, арендуемых организацией, является ИП Ивашкана З. Ф. В ходе проведения осмотра территории, Маска А.А. пояснил, что первичные документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность Заявителя за период с 2008 - 2010 года, находятся в архиве. Место нахождения архива ему не известно.

Вместе с тем, ни в ходе проверки, ни при рассмотрении материалов налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля деловая переписка, реквизиты организации-архиватора Обществом в налоговый орган представлены не были.

Доказательств обратного не представлено.

Кроме того, генеральному директору Маска А.А. было предложено обеспечить доступ проверяющих в помещение организации, а также обеспечить доступ к документам, в чем должностным лицам Инспекции было отказано. Инспекцией составлен Акт N 12-05/1 от 01.12.2011 о воспрепятствовании доступа должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, к первичным документам Заявителя.

Генеральный директор Маска А.А. от подписи в Акте воспрепятствования отказался, о чем сделана соответствующая отметка в Акте, удостоверенная двумя понятыми. Копию Акта N 12-05/1 получила Колташова О.В. -представитель Заявителя (приказ N 8 от 01.10.2009 о назначении на должность финансового директора Заявителя)

На основании п. 14 ст. 89 НК РФ в связи с наличием достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, Инспекцией вынесено Постановление N 12-04/742 от 29.11.2011 о производстве выемки документов и предметов (с Постановлением о производстве выемки ознакомлен 01.12.2011 Маска А.А. - генеральный директор Заявителя).

Выемка документов осуществлялась представителями Инспекции и сотрудником МВД в соответствии со ст. 94 НК РФ. В присутствии двух понятых Инспекцией совместно с сотрудником МВД проведен осмотр территории, помещений, документов, предметов расположенных по адресу: Московская область, деревня Грибки, д. 19А, комн. 12,13,14,15,16,17,18, о чем составлен Протокол N 12-05/1/1 от 01.12.2011. В результате осмотра установлено следующее: в помещении бухгалтерии обнаружена часть договоров поставки, заключенных с организациями контрагентами в период 2007-2011 года, продолжающих действовать в настоящее время, иные документы обнаружены не были, доступ в систему компьютеров бухгалтерии был ограничен с объяснением причины "неисправность системы". В результате проведения выемки изъяты копии найденных документов и составлен Протокол выемки документов и предметов N 12-05/2 от 01.12.2011 г. (копия протокола выемки вручена Колташовой О.В. - финансовому директору Заявителя (приказ N 8 от 01.10.2009 о назначении на должность финансового директора Заявителя). При этом документы, необходимые для определения правильности исчисления и своевременности уплаты налогов отсутствовали.

Кроме того, 01.12.2011 генеральному директору Заявителя - Маска А.А. вручено Требование N 12-04/3 о представлении документов (информации) от 30.11.2011. Срок представления документов по требованию N 12-04/3 от 30.11.2011 в соответствии с положениями ст.93.1.НК РФ истек 15.12.2011. В срок, установленный законодательством, документы по Требованию Заявителем представлены не были.

Таким образом, документы, истребованные в ходе проверки, связанные с исчислением налогов, Заявителем не были представлены налоговому органу в течение более двух месяцев.

Инспекцией направлено Уведомление Заявителю от 10.02.2012 N 12-07/007212 о применении пп.7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определении сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет РФ, расчетным путем, также Заявителю предложено представить имеющиеся сведения об аналогичных налогоплательщиках. Данное уведомление получено на руки 10.02.2012 представителем организации по доверенности б/н от 21.10.2012 Молчановой Е.Н.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что должностными лицами Инспекции, проводившими выездную налоговую проверку, предприняты все возможные меры, предусмотренные ст. 89, 93 НК РФ, для установления местонахождения Заявителя и документов, необходимых для проведения проверки.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и п.7 ст. 166 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для влечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, осуществлении налогового контроля.

В связи с неоднократным осуществлением Заявителем действий, направленных на противодействие налоговому органу при проведении налоговой проверки, у Инспекции имелись предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ основания для определения налоговых обязанностей организации расчетным путем.

Соответственно, в связи с непредставлением обществом истребованных для проверки документов налоговый орган был вправе определить суммы подлежащих уплате налогов расчетным путем.

Довод Заявителя о том, что им в налоговый орган были представлены все первичные документы согласно описи (вх. N 078960 от 23.08.12г.) не принимается во внимание в связи со следующим.

23.08.2012 - после рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и за день до назначенной даты рассмотрения дополнительных материалов налогового контроля - Общество представило в Инспекцию документы в количестве 8 827 штук согласно описи.

Как следует из объяснений представителей инспекции, документы были представлены в инспекцию в окна приема, в большом количестве, что не позволило сотруднику, осуществлявшему прием, исследовать каждый документ и соотнести с описью. Кроме того, документы были представлены в сшивках с нарушением сквозной нумерации.

После получения документов, налоговым органом был проведен их полный анализ, который показал, что необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов документы представлены организацией не в полном объеме, в частности не представлены оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета, книги покупок за налоговые периоды 2008-2010 годов, книги продаж за тот же период, расшифровки доходов и расходов, учетная политика, часть счетов-фактур и товарных накладных, платежных документов, актов выполненных работ (оказанных услуг). Подробное описание документов, которые поименованы в описи, но фактически отсутствовали, изложено в решении налогового органа, а также в решении суда. Как указывает налоговый орган организацией представлены документы, не поименованные в описи: некоторые счета-фактуры и товарные накладные, которые в отсутствии регистров бухгалтерского учета, книг покупок и книг продаж не позволяют достоверно подтвердить размер заявленных в налоговой отчетности налоговых обязательств организации по НДС и отнесение их к определенному налоговому периоду.

Ходатайство налогоплательщика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств было рассмотрено и отклонено судом первой инстанции. Заявитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции, не согласившись с отказом суда первой инстанции в удовлетворении его ходатайства, также просил суд приобщить приложенные к жалобе дополнительные доказательства (приложение N 5), которое было рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания, исходя из положений ст. 268 АПК РФ, ввиду недоказанности невозможности их своевременного представления как в налоговый орган, так и в суд первой инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения, приведенные в п. 78 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса российской Федерации" согласно которым "из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения_..В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств."

В данном случае Заявитель представил доказательства суду первой инстанции только 09.07.2013 г. и не обосновал невозможность их представления ранее, в связи с чем суд пришел к выводу об отклонении ходатайства о приобщении доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает также и то, что Заявитель ссылается в обоснование своей позиции на доказательства, не раскрытые им в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

Доводы заявителя жалобы об объективных причинах непредставления документов не могут быть приняты во внимание с учетом вышеуказанной совокупности установленных инспекцией обстоятельств.

Является обоснованным довод налогового органа том, что расчетный путь определения сумм налогов является средством защиты интересов бюджета от недобросовестных действий налогоплательщиков и направлен на соблюдение баланса частных и публичных интересов.

При этом для применения расчетного метода налоговый орган использовал как сведения о самом налогоплательщике (налоговая отчетность, банковские выписки о движении денежных средств по расчетным счетам, документы, полученные от контрагентов организации), так и сведения о четырех аналогичных налогоплательщиках.

На основании анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО "Торговый дом "МасКа", открытым в ЗАО "РайффайзенБанк"; ООО "РосЕвроБанк"; ОАО Сбербанк"; ООО "МПБ"; ООО "Уралсиб" в проверяемом периоде в 2008-2010 годы на счета заявителя поступили денежные средства на общую сумму 1 879 409 789,42 руб.

Инспекцией установлено, что размер поступивших на банковские счета Общества денежных средств значительно меньше, чем размер выручки от реализации, отраженной налогоплательщиком в налоговой отчетности по налогу на прибыль организаций за ответствующие периоды.

Также установлено, что около 21 % расчетов производилось по наименованию платежа "за кондитерские изделия", по остальным операциям определить товар, за который производился на счет, не представляется возможным в связи с указанным наименованием платежа "оплата за товар", "оплата за поставленную продукцию" и т.п., перечисления за хлебобулочные изделия составили 0,01%.

Анализ выписок из банка Заявителя показал, что основными статьями расходов организации являются: стоимость приобретенного товара, оплата транспортных услуг, транспортные расходы (ГСМ, топливо), заработная плата, арендная плата, в том числе за складские помещения, платежи по заемным средствам.

Основные статьи доходов - выручка от реализации товаров, в том числе торговым сетям магазинов, таким как Перекресток, Пятерочка, Седьмой Континент.

Заявитель в проверяемый период находился на общем режиме налогообложения и являлся плательщиком транспортного налога, налога на имущество организации, НДФЛ, ЕСН, НДС, налога на прибыль.

У Заявителя, согласно данным, имеющимся в Инспекции, в собственности находились транспортные средства.

Численность организации в проверяемый период составила: в 2008 году - 20 человек; в 2009 году - 24 человека; в 2010 году - 26 человек. Инспекцией также были проанализированы первичные документы, представленные контрагентами Заявителя: документы поставщиков продукции:

- МИФНС N 7 по Калужской области в соответствии с поручением об истребовании документов от 20.12.2011 N 12-05/6983 представлены документы исх. N 16-21/3967дсп от 11.01.2012 по взаимоотношениям ООО "Русская печка" (контрагент-поставщик, 2.43%) с Заявителем. Из анализа представленных документов установлено, что наименование товара, которое Заявитель приобретал у ООО "Русская печка"- тарталетки различных видов, что соответствует виду деятельности "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями".

- МИФНС N 8 по Саратовской области в соответствии с поручением об истребовании документов от 20.12.2011 N 12-05/6985 представлены документы исх. N 31343 от 23.01.2012 по взаимоотношениям ООО "ТД "Конфэшн" (контрагент-поставщик, 4.47%) с Заявителем. Из анализа представленных документов установлено, что наименование товара, приобретаемого Заявителем у ООО "ТД "Конфэшн", соответствует виду деятельности "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями", в том числе это торты, вафли, печенье, и "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад", в том числе это конфеты.

- Инспекцией ФНС России по г. Электросталь Московской области в соответствии с поручением об истребовании документов от 10.11.2011 N 12-05/5642 представлены документы исх. N 11-14/4182дсп от 08.12.2011 по взаимоотношениям ОАО "Электростальхлеб" (контрагент-поставщик, 9.65%) с Заявителем. Из анализа представленных документов установлено, что наименование товара, приобретаемого Заявителем, соответствует виду деятельности "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями", в том числе это кексы, пряники.

- МИФНС N 3 по Калужской области в соответствии с поручением об истребовании документов от 19.04.2012 N 12-05/1931 представлены документы исх. N 23-10/31258 от 10.02.2012 по взаимоотношениям ООО "Кондитерская фабрика "Сказка" (контрагент-поставщик) с Заявителем. Из анализа представленных документов установлено, что наименование товара, приобретаемого Заявителем - зефир различных видов, что соответствует виду деятельности "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад".

Также были исследованы документы контрагентов-покупателей:

- ИФНС России N 25 по г. Москве в соответствии с поручением об истребовании документов от 24.01.2012 N12-05/166 представлены документы исх. N 23-10/31258 от 10.02.2012 по взаимоотношениям ЗАО "Торкас" (контрагент-покупатель, 10.36%) с Заявителем. Из анализа представленных счетов-фактур, товарных накладных установлено, что наименование товара, реализуемого Заявителем, соответствует виду деятельности "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями", в том числе это вафли, кексы, пряники, печенье, а также виду деятельности "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад", в том числе это козинаки, халва.

- МИФНС N 49 по г. Москве в соответствии с поручением об истребовании документов от 21.12.2011 N 12-05/7016 представлены документы исх. 7761дсп от 09.02.2012 по взаимоотношениям ООО "Агроаспект" (контрагент-покупатель 3,86%) с Заявителем. Из анализа представленных счетов-фактур, товарных накладных установлено, что наименование товара, реализуемого Заявителем, соответствует виду деятельности "Оптовая торговля мучными - кондитерскими изделиями", в том числе это вафли, печенье, торты, крекеры, пряники.

Одним из дополнительных видов деятельности, заявленных Заявителем в проверяемый период 2008-2010 год, является по ОКВЭД 51.36 - "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад", кроме того, при анализе выписок из банка установлено наличие операций по реализации товаров, облагаемых по ставке НДС 10%. В связи с наличием расчетов за товар, определить наименование которого не представляется возможным, наличием первичных документов, подтверждающих закупку/реализацию товара по номенклатуре: зефир, конфеты, козинаки, халва, Инспекция выбрала в качестве одного из аналогичных налогоплательщиков организацию с фактически осуществляемым видом деятельности "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад".

Налоговый орган при выборе аналогичных налогоплательщиков исходил из критериев отраслевой принадлежности, осуществления конкретного вида деятельности, осуществления деятельности в проверяемые периоды, объема выручки и др. показателей. В результате Инспекцией в качестве аналогичных налогоплательщиков были выбраны четыре организации ООО "Лама -Трейд", ООО "Пензенский", ООО "Ларена",ООО "Сахар".

Одним из основных показателей для сопоставления с другими организациями и определения коэффициентов для проведения среднестатистического расчета налогов является вид деятельности. Организацией ООО "ТД "МасКа" за проверяемый период 2008-2010 гг. заявлен как основной вид деятельности по ОКВЭД 51.38.25 "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями" (51.36.4 - "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями" введен Изменением 1/2007 ОКВЭД, утвержденный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. N 329-ст). При этом из анализа банковских выписок Заявителя, а также документов, представленных контрагентами-покупателями и контрагентами- поставщиками, Общество также осуществляло дополнительный вид деятельности по ОКВЭД 51.36 - "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад".

Довод Заявителя о том, что Инспекция произвольно определила дополнительный вид деятельности по ОКВЭД 51.36 является необоснованным, поскольку фактическое осуществление данного вида деятельности подтверждено документами, полученными в ходе встречных проверок.

Кроме того, при анализе выписок из банка установлено наличие операций по реализации товаров, облагаемых по ставке НДС 10%. В связи с наличием расчетов за товар, определить наименование которого не представляется возможным, наличием первичных документов, подтверждающих закупку/реализацию товара по номенклатуре: зефир, конфеты, козинаки, халва, Инспекция выбрала в качестве одного из аналогичных налогоплательщиков организацию с фактически осуществляемым видом деятельности "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад" (ОКВЭД 51.36) - ООО "Сахар".

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, Инспекцией для установления фактически осуществляемого вида деятельности алогичных налогоплательщиков в период 2008-2010 гг., а также выявления других фактов, свидетельствующих о соответствии/несоответствии по признакам аналогичности ОOO "ТД "МасКа", были проведены контрольные мероприятия, в том числе допросы должностных лиц, владеющих информацией о финансово-хозяйственной деятельности организаций.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, правильность выбора Инспекцией аналогичных налогоплательщиков подтверждается также тем фактом, что средняя выручка аналогичных налогоплательщиков соответствует выручке, заявленной ООО "ТД "МасКа" в форме N 2, декларации по прибыли, а также выручке, исчисленной Инспекцией на основании выписки из банка.

Таким образом, Инспекцией при определении аналогичных налогоплательщиков были применены следующие критерии аналогичности предприятий:

- отраслевая принадлежность (оптовая торговля); - конкретный вид осуществления деятельности (ОКВЭД 51.38.25 "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями" (51.36.4 - "Оптовая торговля мучными кондитерскими изделиями" введен Изменением 1/2007 ОКВЭД, утвержденный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. N 329-ст));

- дополнительно осуществляемые виды деятельности (ОКВЭД 51.36 - "Оптовая торговля сахаром и сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад");

- отсутствие иных видов деятельности;

- ассортимент приобретаемой и реализуемой продукции (печенье, пряники, вафли, крекерные изделия, козинаки);

- структура расходов, связанных с осуществляемой деятельностью (транспортные расходы, расходы на транспортные услуги, наличие платежей по заемным средствам, заработная плата, арендные платежи, расходы на аренду склада);

- организация сбыта товара (покупателями являются торговые сети, в том числе Перекресток, Седьмой континент);

- показатели среднегодовой численности организаций (10-50 человек); - период осуществления деятельности (2008-2010 гг.);

- режим налогообложения (общий); - виды уплачиваемых в бюджет налогов (налога на прибыль, НДС, транспортного налога, транспортный налог, налог на имущество, НДФЛ, ЕСН); - налоговая ставка по НДС (10% и 18%);

- соответствие объема указанной выручки (Таблица N 14 стр. 23 оспариваемого решения),

- регион места нахождения организации (Центральный регион РФ),

- климатические условия осуществления деятельности,

- наличие одинаковых покупателей (торговые сети), отсутствие обособленных подразделений.

- организационно-правовая форма (Общество с ограниченной ответственностью).

Следовательно, налоговым органом при выборе аналогичных налогоплательщиков были учтены все необходимые критерии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанной оценкой суда первой инстанции.

На основании выявленного у аналогичных налогоплательщиков соотношения между исчисленной налоговой базой по налогу на прибыль организаций и доходами (выручкой) - 5,14% за 2008 год, 6,07% за 2009 год и 5,97% за 2010 год - Инспекцией определены суммы налога на прибыль организаций, подлежащие уплате Заявителем, и установлена неполная уплата данного налога за указанные периоды (таблица 4, 5,6 оспариваемого решения стр. 16).

За 2008 г. сумма налога на прибыль, подлежащего к уплате по данным Инспекции, составила 5 229 961 руб. ((423 959 263 руб.* 5,14 %)*24%)). По данным организации сумма залога к уплате за 2008 год составила 2 018 292 руб. Таким образом, перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2008 год установил неполную уплату налога в размере 5 211 669 руб.

За 2009 г. сумма налога на прибыль, подлежащего к уплате по данным Инспекции, составила I 177 435 ((508 849 640 руб.* 6,12%)*20%)). По данным организации сумма налога к уплате за 2009 год составила 2 232 117 руб. Таким образом, перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2009 год установил неполную уплату налога в размере 3 945 318 руб.

За 2010 г. сумма налога на прибыль, подлежащего к уплате за 2010 год, по данным Инспекции составила 7 933 053 руб. ((664 409 824 руб.* 5,97%)*20%)). По данным организации сумма налога к уплате за 2010 год составила 2 232 117 руб. Таким образом, перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2010 год по проверяемому налогоплательщику установил неполную уплату налога в размере 6 452 550 руб.

Налоговые обязательства ООО "ТД МасКа" по НДС определены Инспекцией исходя из суммы выручки аналогичных налогоплательщиков. В качестве налогооблагаемой базы принимались показатели выручки, отраженные в декларации по НДС "Реализация (передача для собственных нужд) товаров (работ, услуг), передача имущественных прав по соответствующим ставкам" за соответствующий налоговый период.

При этом, в качестве аналогичных налогоплательщиков использовались те же лица, которые использовались при расчете налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Таким образом, Инспекцией установлено занижение НДС с выручки от реализации товаров (работ, услуг) ООО "ТД МасКа", исчисленное по результатам проверки за 2008-2010 гг. в общей сумме 629 791 руб., в том числе: 1 квартал 2008 г. в размере 2 747 290 руб. Из расчета 91 241 824,75 руб. (выручка от реализации товаров (работ, услуг) ООО "ТД МасКа", исчисленная, исходя из выручки аналогичных налогоплательщиков (общая сумма реализации, заявленная ООО "Лама -Трейд", ООО "Пензенский", ООО "Ларена", ООО "Сахар" в декларациях по НДС) х 18% - 13 676 238 руб. (сумма НДС с реализации, заявленная ООО "ТД МасКа" в декларации по НДС за 1 кв. 2008 г.) 3 квартал 2009 г. в размере 882 501 руб. Из расчета 21 268 533,20 руб. (выручка от реализации товаров (работ, услуг) ООО "ТД МасКа", исчисленная исходя из выручки аналогичных налогоплательщиков (общая сумма реализации, заявленная ООО "Лама -Трейд", ООО "Пензенский", ООО "Ларена", ООО "Сахар" в декларациях по НДС) х 18% - 20 386 032 руб. (сумма НДС с реализации, заявленная ООО "ТД МасКа" в декларации по НДС за 2 кв. 2008 г.)

Подробный расчет НДС с выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленный исходя из выручки аналогичных налогоплательщиков, приведен в Приложении к оспариваемому решению.

Доводы Заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно не учел договоры, а также представленные им в заседании суда 28.03.2013 г первичные документы и счета - фактуры по взаимоотношениям со спорными поставщиками (ООО "Берт", ООО "Кондитер", ООО "Сладкий мир" и ООО "Сладкая сказка") в качестве подтверждающих права заявителя на спорные расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель не обосновал их представление налоговому органу в ходе налоговой проверки при условии надлежащего и неоднократного направления Инспекцией требований о предоставлении документов.

Кроме того, судом при вынесении оспариваемого решения были также учтены и результаты контрольных мероприятий указанных контрагентов заявителя, характеризующих их как недобросовестных. При этом, инспекцией были также установлены и обстоятельства, свидетельствующие о подконтрольности и взаимозависимости указанных организаций по отношению к Заявителю.

В тоже время из обжалуемого решения следует, что установленные в отношении данных организаций факты не стали основанием для выводов о нарушении Обществом законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, и не повлекли доначисление Заявителю налогов (сборов), пеней и налоговых санкций.

Как правильно отмечено в обжалуемом решении суда, приобщенные к материалам судебного дела документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры) по взаимоотношениям с ООО "Сладкая сказка", ООО "Сладкий мир", ООО "Кондитер" и ООО "Берт" не могут являться доказательствами, опровергающими законность и обоснованность принятого инспекцией решения.

Доводы заявителя о неправомерности отказа ему в налоговых вычетах являются необоснованными в связи со следующим.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определен статьями 171 и 172 НК РФ, и применяется в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации,

В соответствии со статьей 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Для предъявления к вычету сумм НДС, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, облагаемых НДС, и принятия этих объектов на учет.

Одновременно, налоговый орган вправе отказать в возмещении сумм налога, не подтвержденных документами, надлежащим образом оформленными и содержащими достоверные сведения.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", подлежавшего применению в проверяемом периоде, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н об утверждении формы налоговой декларации по НДС и порядка ее заполнения декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса расчетный метод не подлежит применению к сумме налоговых вычетов по НДС, так как обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на самом налогоплательщике. Из указанного следует, что для подтверждения правомерности налоговых вычетов по НДС необходимо представление не только соответствующих счетов-фактур и первичных учетных документов, но и регистров бухгалтерского учета, подтверждающих оприходование соответствующих товаров (работ, услуг), имущественных прав, то есть выполнение налогоплательщиком необходимого условия, предусмотренного главой 21 Кодекса.

При этом, в рассматриваемом споре отказ в применении всех заявленных организацией налоговых вычетов по НДС за налоговые периоды 2008-2010 годов обусловлен непредставлением Обществом к проверке или в ходе рассмотрения ее материалов полного комплекта необходимых документов (в том числе счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета и книг покупок).

Доводы Заявителя о неправомерном привлечении его к ответственности по основаниям ст. 126 НК РФ рассмотрены и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Пунктом 1 статьи 93 Кодекса установлено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Согласно пункту 2 статьи 93 Кодекса истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 Кодекса документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней (20 дней - при налоговой проверке консолидированной группы налогоплательщиков) со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдел

Согласно пункту 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно рассмотренным материалам, на основании статьи 93 Кодекса в рамках выездной проверки руководителю Общества 01.12.2011 вручено требование налогового органа от 01.12.2011 N 12-04/3, в соответствии с которым налогоплательщику надлежало представить к проверке поименованные с указание реквизитов договоры в количестве 22 штук, товарные накладные в количестве 409 штук, товарно-транспортные накладные в количестве 208 штук, счета-фактуры в количестве 82 штук.

Однако до истечения установленного пунктом 3 статьи 93 Кодекса десятидневного срока, приходящегося на 15.12.2011, истребованные документы не были представлены Обществом в налоговый орган.

Указанное обстоятельство послужило основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, в виде наложения штрафа в размере 144 200 рублей за непредставление 721 документа.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что налоговый орган неправомерно привлек к ответственности за непредставление 721 документа, поскольку часть из них невозможно идентифицировать - указан лишь номер документа.

Однако, указание лишь номера документа без даты связано с тем, что ввиду того, что налогоплательщиком не были представлены к проверке книги покупок и продаж, оборотно-сальдовые ведомости, и иные первичные документы, налоговый орган был вынужден идентифицировать документы, которые необходимы к проверке, исходя из анализа банковской выписки. К тому же в Требовании N 12-04/3 от 30.11.2011 г. в обязательном порядке указывался контрагент налогоплательщика, наименование которого позволяет идентифицировать запрашиваемые документы. В банковской выписке ООО "ТД Маска" где-то были указаны лишь номера товарно-транспортных накладных, товарных накладных.

В отношении того факта, что налоговый орган привлек к ответственности также за непредставление договоров, датированных 2005-2008 годами, то это связано с тем, что согласно банковской выписке имелись перечисления денежных средств в проверяемый период и данные договоры указаны как основание перечисления.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2013 года по делу N А40-169395/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

С.Н. Крекотнев Е.А. Солопова