Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 03АП-4543/13

г. Красноярск

09 октября 2013 г.

Дело N А33-9129/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" октября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"): Белоглазовой М.В., представителя по доверенности от 25.12.2012 N 226,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Барановой А.В., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 5, Елькина П.Д., представителя по доверенности от 10.01.2013 N 7,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Сиблента"): Веселова В.А., представителя по доверенности от 08.10.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" июля 2013 года по делу N А33-9129/2013, принятое судьей Ражковым Р.А.,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири", общество) о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) (дело N А33-9129/2013).

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о признании недействительными решения и предписания от 16.04.2013 по делу N 017-10-13 (дело N А33-8124/2013).

Определением от 03.07.2013 дела N N А33-9129/2013, А33-8124/2013 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-9129/2013.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Сиблента" (далее третье лицо, ООО "Сиблента").

Решением суда от 31 июля 2013 года в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения, предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16.04.2013 по делу N 017-10-13 отказано. Заявление антимонопольного органа удовлетворено, открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 14 595 261 рублей 30 копеек.

Общество обратилось с апелляционными жалобами (на решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания УФАС, на решение суда в части привлечения к административной ответственности), в которых с решением суда первой инстанции от 31.07.2013 не согласно, ссылается на то, что в соответствии с пунктом 16.1 Правил технологического присоединения между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Сиблента" заключено соглашение о разграничении балансовой принадлежности; изменение условий соглашения возможно в порядке, предусмотренном статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации; спорные сети не являются бесхозяйными в соответствии со статьями 234, 235 Гражданского кодекса Российской Федерации; владельцем данных сетей является общество с ограниченной ответственностью "Сиблента". Общество также указывает на то, что в протоколе об административном правонарушении не указано время и место совершения вменяемого административного правонарушения; не разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП; антимонопольным органом не доказан состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.31 КоАП; судом первой инстанции неверно определены границы товарного рынка при назначении административного наказания, территория рынка оказания услуг должна определяться границами территории Свердловского района г. Красноярска; вменяемое обществу правонарушение является малозначительным, поскольку отсутствуют угроза общественным интересам, негативные последствия и вред не наступили; судом в качестве смягчающего ответственность обстоятельства не учтен факт убыточности деятельности общества за 2012 год.

Антимонопольный орган и ООО "Сиблента" представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес антимонопольного органа поступило заявление ООО "Сиблента" (вх. N 18377 от 29.10.2012) на действия ОАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном отказе от выдачи и оформления акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

По данному факту приказом антимонопольного органа от 23.01.2013 N 39 в отношении ОАО "МРСК Сибири" возбуждено дело N 017-10-13 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "Сиблента" заключен договор на электроснабжение от 01.11.2008 N 96. В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора гарантирующий поставщик подает электроэнергию (мощность) в точки поставки абонента, указанные в приложении N 3.

Перечень объектов, подключенных к электросети, и номера расчетных приборов учета, размер потерь в линиях электросети определены в приложении N 2 к соглашению об информационном обмене к договору на электроснабжение от 01.11.2008 N 96, а именно:

-на ТП 9021 - приборы учета N 01069760, N 01069761;

-на ТП 912 - приборы учета N 303142-10,15, N 303152-10,15.

Актом разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 N 19.3-31-2-107, составленным ОАО "МРСК Сибири" и ООО "Сиблента", установлено, что граница балансовой принадлежности проходит: в яч. N 05 ЗРУ-6 кВ ПС-117 35/6 "ЛПК" по кабельным наконечникам КЛ ААБ-6 (3x120) L=2000 м до оп. N 1КВЛ-6 кВ ф. 117-05; в яч. N 26 ЗРУ-6кВ ПС-92 110/35/6 "Юго-Западная" по кабельным наконечникам КЛ ААБлУ-6 (3х150) L=610 м до оп. N 1 КВЛ-6кВ ф92-26 (за границами земельного участка заявителя).

28.01.2011 представителями ОАО "МСРК Сибири" и ОАО "Красноярскэнергосбыт" составлен акт от 28.01.2011 N Св-56/9-361, в котором отражено, что объем отпуска ООО "Сиблента" электрической энергии из сетей ОАО "МРСК Сибири" определяется по приборам учета N 03005323, N 04441622, установленным в ПС-92 "Юго-Западная" яч.N 26 и ПС-117 "ЛПК" яч.N 05 соответственно, а приборы учета абонента N 01069760, 01069761, N 303152-10,15, N 303142-10,15 переведены в разряд контрольных.

Письмом (исх. N 34/12 от 04.09.2012) ООО "Сиблента" обратилось в ОАО "МРСК Сибири" за подписанием акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон. К указанному письму приложены: проект акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон: однолинейная схема электроснабжения ООО "Сиблента"; свидетельство о праве собственности на земельный участок ООО "Сиблента" с кадастровым планом.

В ответ на указанное обращение ОАО "МСРК Сибири" письмом (исх. N 1.2/01/18898-исх от 29.12.2012) сообщило, что акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон не подписан, поскольку границы балансовой принадлежности в указанном акте не совпадают с границами, указанными в ранее подписанном акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 N 19.3-31-2-107.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела ООО "Сиблента" пояснило, что "линия электропередач от границ земельного участка до ПС-92 "Юго-Западная" яч.N 26 и ПС-117 "ЛПК" яч.N 05 никогда не принадлежала обществу, а была навязана на обслуживание, под условием заключения договора на электроснабжение". Антимонопольным органом установлено, что граница балансовой принадлежности в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 проходит на значительном расстоянии от границ земельного участка третьего лица.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16.04.2013 N 017-10-13 действия ОАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном отказе от выдачи и оформления ООО "Сиблента" акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон, признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом выдано ОАО "МРСК Сибири" предписание от 16.04.2013 по делу N 017-10-13 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому ОАО "МРСК Сибири" надлежит отозвать письмо (исх. N 1.2/01/18898-исх от 29.12.2012), направленное в адрес ООО "Сиблента"; привести акт разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 N 19.3-31-2-107 (далее акт от 22.06.2010) в соответствие с требованиями действующего законодательства в части определения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства с учетом их фактической принадлежности, а также требований пункта 16.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Антимонопольным органом 07.05.2013 в отношении ОАО "МРСК Сибири" составлен протокол об административном правонарушении N А546-14.31/13, в котором зафиксирован факт совершения ОАО "МРСК Сибири" административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "МРСК Сибири" в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 16.04.2013 по делу N 017-10-13, предписания от 16.04.2013 по делу N 017-10-13, а также антимонопольного органа с заявлением о привлечении ОАО "МРСК Сибири" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 16.04.2013 по делу N 017-10-13 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, в силу следующего.

В силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО "МРСК Сибири" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей, принадлежащих ОАО "МРСК Сибири". Данное обстоятельство заявителем не отрицается и не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В оспариваемом решении от 16.04.2013 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в неправомерном отказе от выдачи и оформления ООО "Сиблента" акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон, определяющего границы иные, чем в акте от 22.06.2010.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные действия (бездействие) общества образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "Сиблента" заключен договор на электроснабжение от 01.11.2008 N 96 (т. 2 л.д. 40-52), в соответствии с условиями которого ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а ООО "Сиблента" (абонент) - принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию, мощность, оказанные услуги.

Пунктом 2.1 договора от 01.11.2008 N 96 установлено, что электроэнергия (мощность) гарантирующим поставщиком подается в точки поставки абонента, указанные в приложении N 3 к настоящему договору. Точками поставки согласно приложению N 3 (с учетом соглашения от 26.12.2002) являются ТП-912 и ТП-9012.

Из положений пункта 6.3 договора от 01.11.2008 N 96 и приложения N 2 к договору следует, что учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется следующими приборами учета: на ТП 9021 - приборы учета N 01069760, N 01069761; на ТП 912 - приборы учета N 303142-10,15, N 303152-10,15.

Указанные ТП-912 и ТП-9012 с установленными на них учетными приборами находятся на земельном участке общества с ограниченной ответственностью "Сиблента" (см. карту-схему электроснабжения, т. 1 л.д. 96-97).

В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861(далее - Правила технологического присоединения).

В соответствии с пунктом 16.1 Правил технологического присоединения заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

При этом, для целей настоящих Правил под границей участка заявителя понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в пункте 13 настоящих Правил, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

Согласно пункту 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), акт разграничения балансовой принадлежности электросетей - документ, составленный в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) физических и юридических лиц к электрическим сетям (далее - энергопринимающие устройства), определяющий границы балансовой принадлежности; граница балансовой принадлежности - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состоянием и обслуживанием электроустановок.

Пунктом 5 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, предусмотрено, что в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство. При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

В пункте 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (действовавших в спорный период), определено, что точка поставки на розничном рынке - это место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных правилами оптового рынка электрической энергии и мощности) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

Согласно пункту 159 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

С учетом изложенных норм права и положений договора от 01.11.2008 N 96 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что правовое значение для осуществления расчетов третьего лица как потребителя за полученную электроэнергию имеет схема технологического присоединения, действующая на дату заключения договора энергоснабжения от 01.11.2008 N 96, то есть в точках поставки ТП-912 и ТП-9021. При этом, потребитель несет балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию. Такого обращения ООО "Сиблента" в адрес сетевой организации судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, ОАО "МРСК Сибири" и ООО "Сиблента" составлен акт разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 N 19.3-31-2-107 (т. 2 л.д. 7-10), в соответствии с которым граница балансовой принадлежности проходит: в яч. N05 ЗРУ-6 кВ ПС-117 35/6 "ЛПК" по кабельным наконечникам КЛ ААБ-6 (3x120) L=2000 м до оп. N1КВЛ-6 кВ ф. 117-05; в яч. N26 ЗРУ-6кВ ПС-92 110/35/6 "Юго-Западная" по кабельным наконечникам КЛ ААБлУ-6 (3х150) L=610 м до оп. N1 КВЛ-6кВ ф92-26, где установлены приборы учета NN 03005323, 04441622, то есть за пределами границ земельного участка заявителя и не в точках поставки, предусмотренных договором от 01.11.2008 N 96 (ТП-912 и ТП-9021).

Однако, указанный акт в силу определения, приведенного в пункте 2 Правил недискриминационного доступа, и содержания данного документа не является соглашением между сетевой организацией и потребителем, в соответствии с которым, по смыслу пункта 16.1 Правил технологического присоединения, может быть изменена балансовая и эксплуатационная ответственность потребителя и сетевой организации. Соглашение об изменении балансовой и эксплуатационной ответственности между обществом с ограниченной ответственностью "Сиблента" и заявителем не подписывалось.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что в соответствии с пунктом 16.1 Правил технологического присоединения между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Сиблента" заключено соглашение о разграничении балансовой принадлежности; изменение условий соглашения возможно в порядке, предусмотренном статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Кроме того, как следует из пояснений общества с ограниченной ответственностью "Сиблента", линия электропередач от границ его земельного участка до ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК" никогда не принадлежала обществу, а была навязана на обслуживание, под условием заключения договора на электроснабжение.

Правоустанавливающие документы на участки электрических сетей, посредством которых технологически подключен объект заявителя от ПС-117 и ПС-92 до границ земельного участка ООО "Сиблента", не представлены; собственник указанного участка электрических сетей не установлен. При этом, к приборам учета ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК" подключены другие потребители.

ОАО "МРСК Сибири" и ОАО "Красноярскэнергосбыт" в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Сиблента" составлен акт от 28.01.2011 N Св-56/9-361 (т. 2 л.д. 11-13), в соответствии с которым приборы учета абонента (общества с ограниченной ответственностью "Сиблента") N 01069760, N 01069761, N 303152-10,15, N 303142-10,15 переведены в разряд контрольных; определение объема отпуска абоненту электрической энергии из сетей заявителя определять по приборам учета N 03005323, N 04441622, установленным в ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК", поскольку указанные приборы установлены на границе балансовой принадлежности; определен порядок учета электрической энергии: за вычетом расходов иных потребителей, подключенных к приборам учета ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК" (ООО "Терра", ОАО "Гарантлесстройкомплект", ООО "Энерго", кооператива гаражей "Лесник-2", ООО "Базинвест", филиала ООО "КАТойл-ГЕОДАТА", ФГУ "Красноярск МТО лес", ООО "Крона", ООО "Полиграфбланк").

После составления ОАО "МСРК Сибири" и ОАО "Красноярскэнергосбыт" акта от 28.01.2011 N Св-56/9-361 объем отпуска ООО "Сиблента" электрической энергии из сетей ОАО "МРСК Сибири" определяется как разница между количеством электрической энергии, определенной по приборам учета N 03005323, N 04441622, установленным в ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК" соответственно, и количеством электроэнергии, потребленной третьими лицами, технологически присоединенными через сети, отнесенные на баланс ООО "Сиблента", отходящие от ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК". Указанное исключает возможность достоверного определения количества электроэнергии, потребленной обществом с ограниченной ответственностью "Сиблента" и возлагает на заявителя риск несения затрат, связанных с потерями в электрических сетях, безучетным потреблением. Согласно заявлению ООО "Сиблента" (вх. N18377 от 29.10.2012) после составления ОАО "МСРК Сибири" и ОАО "Красноярскэнергосбыт" акта от 28.01.2011 NСв-56/9-361, в отдельные месяцы расхождения показаний расчетных и контрольных приборов учета составляло более 300 000 кВт/ч. Таким образом, отказ ОАО "МРСК Сибири" от согласования акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон с учетом требований действующего законодательства влечет для ООО "Сиблента" дополнительные материальные затраты, что свидетельствует об ущемлении прав третьего лица.

ООО "Сиблента" в целях устранения указанного нарушения 04.09.2012 обратилось в ОАО "МРСК Сибири" с просьбой подписать акт разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон в соответствии с условиями договора от 01.11.2008 N 96. Однако в ответ на указанное обращение ОАО "МСРК Сибири" письмом от 29.12.2012 сообщило, что акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон не подписан, поскольку границы балансовой принадлежности в указанном акте не совпадают с границами, указанными в ранее подписанном акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 22.06.2010 N 19.3-31-2-107.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный отказ заявителя от подписания акта разграничения балансовой принадлежности в соответствии с со схемой технологического присоединения, предусмотренной на дату заключения договора от 01.11.2008 N 96, с учетом изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств является нарушением пункта 16.1 Правил технологического присоединения, пунктов 2, 5 Правил недискриминационного доступа, пунктов 2, 159 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии и ущемляет права общества с ограниченной ответственностью "Сиблента" на осуществление расчетов за потребленную электроэнергию и разграничение балансовой принадлежности в соответствии с действующим законодательством и схемой технологического присоединения, установленной на дату подписания договора энергоснабжения от 01.11.2008 N 96, что образует состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы общества о том, что спорные сети не являются бесхозяйными в соответствии со статьями 234, 225 Гражданского кодекса Российской Федерации; владельцем данных сетей является общество с ограниченной ответственностью "Сиблента", подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку правоустанавливающие документы, подтверждающие принадлежность спорного участка электрических сетей от ПС-92 "Юго-Западная" и ПС-117 "ЛПК" до ТП-912 и ТП-9021 обществу с ограниченной ответственностью "Сиблента" в материалы дела не представлены. Вопрос о праве собственности на бесхозяйную вещь в силу приобретательной давности не может быть разрешен судом апелляционной инстанции в рамках настоящего спора.

Поскольку антимонопольным органом доказано нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то основания для признания недействительными решения и предписания от 16.04.2013 по делу N 017-10-13 отсутствуют.

Антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП, выразившегося в злоупотреблении обществом, являющимся субъектом естественной монополии, доминирующим положением, а именно: в неправомерном отказе от выдачи и оформления ООО "Сиблента" акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по исполнению вышеуказанных требований законодательства, в связи с чем вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что антимонопольным органом не доказан состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.31 КоАП, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Доводы общества о том, что в протоколе об административном правонарушении не указано время и место совершения вменяемого административного правонарушения; не разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП, отклоняются судом апелляционной инстанции как несоответствующие содержанию протокола об административном правонарушении от 07.05.2013 N А546-14.31/13. Процедура составления протокола об административном правонарушении уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа соблюдена.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованной ссылку на то, что совершенное обществом правонарушение является малозначительным, поскольку отсутствуют угроза общественным интересам, негативные последствия и вред не наступили, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

По смыслу части 2 статьи 14.31 КоАП рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений, связанных с защитой конкуренции, направленный на пресечение монополистической деятельности, в том числе злоупотребление доминирующим положением субъектом естественной монополии.

По смыслу статьи 2.9 КоАП оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Одним из отличительных признаков малозначительного правонарушения является то, что оно, при формальном наличии всех признаков состава правонарушения, само по себе, не содержит каких-либо угроз для личности, общества и государства.

Таким образом, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, названное правонарушение признается оконченным с момента совершения (выявления) действий по злоупотреблению доминирующим положением и не предполагает наступления каких-либо неблагоприятных материально-правовых последствий.

При этом существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Учитывая вышеизложенное, суд полагает, что характер административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП, степень общественной опасности охраняемым государством интересам в области монополистической деятельности, не позволяют сделать вывод о его малозначительности, поскольку существует объективная угроза основам рыночных экономических отношений, развитию злоупотреблений доминирующим положением субъектами естественной монополии.

Таким образом, суд не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП и освобождения общества от административной ответственности.

Поскольку антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП, то общество правомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП.

Суд первой инстанции назначил обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 14 595 261 рублей 30 копеек.

Согласно представленному антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции расчету административного штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП и примечанием к данной статье размер штрафа составляет 131 357 351 рубль 72 копейки, исходя из размера выручки общества за 2012 год от оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению к сети в сумме 7 961 051 619 рублей 69 копеек.

Вместе с тем, учитывая, что апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП подало общество, то изменение административного наказания в сторону ухудшения положения общества не может быть осуществлено судом апелляционной инстанции.

Довод общества о том, что судом первой инстанции неправомерно исправлена опечатка в резолютивной части решения от 24.07.2013, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом результатов рассмотрения настоящего дела исправление опечатки судом первой инстанции не привело к нарушению прав и законных интересов общества.

Довод общества о том, что судом первой инстанции неверно определены границы товарного рынка при назначении административного наказания, территория рынка оказания услуг должна определяться границами территории Свердловского района г. Красноярска, не может быть учтен судом апелляционной инстанции как не основанный на нормах права.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Следовательно, для определения размера штрафа в данном случае исходным размером выручки является не размер выручки, полученной от технологического присоединения к конкретному объекту электросетевого хозяйства, доступного ООО "Сиблента" для технологического присоединения, а совокупный размер выручки от реализации услуг в географических границах зоны деятельности энергооборудования, принадлежащего ОАО "МРСК Сибири" и расположенного на территории Красноярского края.

Принимая во внимание положения статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетики", пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, статьи 4 Закона о защите конкуренции, учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 08.09.2009 N 6057/09, согласно которой технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка, расчет штрафа в данном случае должен производиться исходя из расчета суммы выручки от услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению на территории Красноярского края, а не на территории Свердловского района г. Красноярска.

Иные доводы апелляционной жалобы не могут быть учтены как не влияющие на выводы суда и по существу направленные на переоценку установленных судом фактических обстоятельств и доказательств по делу.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения решения судом первой инстанции не истек.

С учетом изложенного, основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции в части оспаривания ненормативных правовых актов подлежат отнесению на общество.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по делу о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" июля 2013 года по делу N А33-9129/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова