Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 08АП-7530/13

город Омск

08 октября 2013 г.

Дело N А46-3201/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7530/2013, 08АП-8000/2013) общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" и общества с ограниченной ответственностью "Кировское строительно-монтажное управление" на решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу N А46-3201/2013 (судья Баландин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергострой (ОГРН 1095539000523, ИНН 5525011040) к обществу с ограниченной ответственностью "Кировское строительно-монтажное управление" (ОГРН 1025501382554, ИНН 5507047710, ) о взыскании 912 617 руб. 10 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кировское строительно-монтажное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Энергострой" о взыскании 645 531 руб. 27 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Кировское строительно-монтажное управление" - представителя Ивашкиной Н.С. по доверенности N 9 от 16.09.2013 сроком действия до 31.12.2013, директора Дубина П.П. по паспорту;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" - представителя Панькина В.С. по доверенности от 01.08.2012 сроком действия 2 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" (далее - ООО "Энергострой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кировское строительно-монтажное управление" (далее - ООО "КирСМУ") о взыскании задолженности по договору субподряда N 1/2012СП от 15.05.2012 в сумме 912 617 руб. 10 коп.

ООО "КирСМУ", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Энергострой" стоимости услуг генерального подряда на сумму 146 297 руб., стоимости услуг автотранспорта на сумму 44 800 руб., стоимости переданных строительных материалов на общую сумму 18 590 руб., штрафа в размере 135 091 руб. 51 коп. и пени в размере 300 752 руб. 76 коп. Кроме того, ООО "КирСМУ" просило отнести на ООО "Энергострой" расходы на оплату услуг представителя в сумме 15 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу N А46-3201/2013 признаны обоснованными исковые требования ООО "Энергострой" о взыскании с ООО "КирСМУ" задолженности в сумме 680 393 руб. 06 коп. и государственной пошлины в сумме 15 844 руб. 48 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Признаны обоснованными исковые требования ООО "КирСМУ" о взыскании с ООО "Энергострой" задолженности в сумме 146 297 руб., пени в сумме 120 041 руб. 77 коп., расходов по оплате услуг представителя в сумме 8 978 руб. 19 коп. и государственной пошлины в сумме 9 523 руб. 24 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате произведенного зачета требований с ООО "КирСМУ" в пользу ООО "Энергострой" взыскана задолженность в размере 414 054 руб. 29 коп., с ООО "Энергострой" в ООО "КирСМУ" взысканы судебные расходы в сумме 2 656 руб. 95 коп. Этим же решением ООО "КирСМУ" из федерального бюджета возвращена оплаченная платежным поручением N 61 от 16.05.2013 государственная пошлина в сумме 300 руб. 38 коп.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Энергострой" в апелляционной жалобе просило решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ООО "КирСМУ" задолженности в сумме 912 617 руб. 10 коп. и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Энергострой" указало на то, что договор субподряда N 1/2012СП от 15.05.2012 является незаключенным ввиду несогласования сторонами сроков выполнения этапов работ. Суд первой инстанции необоснованно принял за основу определения стоимости выполненных работ акты, составленные ООО "КирСМУ", которое не мотивировало свои замечания к актам, подготовленным ООО "Энергострой". Суд первой инстанции не высказался относительно требования об оплате дополнительных работ. Встречные требования не подлежат удовлетворению в связи с незаключенностью договора. Кроме того, 6% из 10,5% вознаграждения генподрядчика составляет уплата налога в бюджет с дохода.

От ООО "КирСМУ" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Энергострой".

ООО "КирСМУ" в апелляционной жалобе просило решение суда изменить по первоначальному иску в части снятия завышенных объемов на сумму 34 861 руб. 92 коп., в остальной части решение оставить без изменения, изменить решение по встречному иску, удовлетворив сумму штрафа и пени в заявленном размере, в остальной части оставить решение без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "КирСМУ" сослалось на то, что работы стоимостью 34 861 руб. 92 коп., отраженные в акте N 3 от 03.12.2012 не выполнены, а поэтому не подлежат оплате. Во взыскании штрафа отказано неправомерно, так как факты ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком подтверждены. Неустойка соразмерна последствиям нарушения ООО "Энергострой" обязательств.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Энергострой" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Настаивал, что договор субподряда не заключён. График выполнения работ передан за 10 дней до подписания договора, поэтому не относится к договору субподряда. Пояснил, что имеющиеся в материалах дела акты КС-2 и справки КС-3 от 22.11.2012 направлены генподрядчику только 17.01.2013 вместе с претензией. Считает, что необходимости для приглашения представителя ООО "КирСМУ" для приёмки работ в данном случае не было.

Представитель ООО "КирСМУ" высказался согласно доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Энергострой".

Представитель ООО "КирСМУ" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Пояснил, что по результатам проведения аукциона общество было признано победителем и стало принимать меры к поиску субподрядчика, этим и объясняется направление графика 04.05.2012. По условиям договора субподряда график выполнения работ должен быть составлен именно субподрядчиком. Иных подрядных отношений между сторонами не имеется. Отказавшись письмом от 22.08.2012 от договора субподряда, генподрядчик неоднократно предлагал субподрядчику сдать выполненные работы. Поскольку субподрядчик никаких действий по сдаче работ не принимал, генподрядчик составил 03.12.2012 акты формы КС-2 и справку формы КС-3 и направил их для подписания. При этом объём работ определён по фактическим результатам. Полагал, что наличие оснований для взыскания штрафа доказано, так как обращения к субподрядчику с соответствующими требованиями оставлены без внимания. Указал, что размер договорной неустойки равен ответственности, предусмотренной для ООО "КирСМУ" государственным контрактом. Убытки генподрядчика выразились в том, что он не получил те доходы, на которые рассчитывал при заключении договора субподряда, так как вынужден был дополнительно привлекать силы для выполнения работ. Работы по государственному контракту выполнены полностью.

Представитель ООО "Энергострой" против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "КирСМУ" возражал.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 15.05.2012 между ООО "КСМУ" (генподрядчик) и ООО "Энергострой" (субподрядчик) подписан договор субподряда на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия (памятника истории и культуры) регионального значения N 1/2012СП, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства, связанные с выполнением ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия (памятника истории и культуры) регионального значения "Дом братьев Колмаковых.1901 г.", расположенного по адресу: г. Омск, ул. Сажинская, 26, а генподрядчик обязуется принимать и оплачивать выполненные работы.

Объем и стоимость подлежащих работ стороны согласовали в сметной документации, стоимость составила - 4 503 050 руб. (пункты 2.1-2.2 договора N 1/2012СП, приложение N 2 к договору N 1/2012СП).

Срок выполнения работ: начало - 16.05.2012, окончание - 10.10.2012 согласно графику выполнения работ (пункты 3.1-3.2 договора N 1/2012СП).

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из положений статей 432, 702, 708, 740 ГК РФ существенными условиями договора строительного подряда являются условия о предмете договора и сроке выполнения работ.

Из материалов дела усматривается и не оспорено сторонами, что директор ООО "Энергострой" Герк В.И. подписал и направил ООО "КирСМУ" график выполнения работ на объекте: "Выполнением ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия (памятника истории и культуры) регионального значения "Дом братьев Колмаковых.1901 г." (том 1 л. 95). Составление директором ООО "Энергострой" графика согласуется с условиями подпункта 4.2.1 пункта 4.2 договора субподряда.

В данном графике указаны этапы работ, сроки начала и окончания работ. Последним этапом указано выполнение благоустройства в срок с 01.09.2012 по 20.10.2012. Указание срока выполнения работ в договоре - 10.10.2012 не свидетельствует о несогласовании сторонами промежуточных этапов работ и окончания срока, так как фактически уменьшен срок выполнения работ по благоустройству на 10 дней.

Из содержания письма ООО "КирСМУ" от 22.08.2012 N 59 (том 1 л. 77), вопреки утверждению ООО "Энергострой", не следует, что сторонами не были согласованы сроки выполнения этапов работ. В данном письме генподрядчик предложил согласовать новые сроки выполнения этапов работ ввиду нарушения субподрядчиком сроков, определённых графиком.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный график является составной частью договора субподряда.

Необходимо указать, что стороны к исполнению договора субподряда приступили (том 1 л. 20-28, 40, 86-93), сомнений и неопределённости у сторон по поводу предмета и иных существенных условий договора до возникновения настоящего спора не возникало.

Об этом, помимо прочего свидетельствует то, что в ответ на претензию ООО "КирСМУ", содержащую отказ от договора на основании статьи 715 ГК РФ, ООО "Энергострой" не заявило об его незаключенности.

Впервые о незаключенности договора субподряда от 15.05.2013 как об основании освобождения от исполнения гражданско-правового обязательства ООО "Энергострой" было заявлено лишь при обращении 26.03.2013 с иском в суд (том 1 л. 8-9).

Ещё в претензии, направленной в адрес генподрядчика 17.01.2013 (том 1 л. 29-30) субподрядчик утверждал о выполнении им работ в соответствии с договором субподряда N 1/2012СП от 15.05.2012.

Из смысла статьи 432 ГК РФ следует, что вопрос о незаключённости договора по причине несогласованности существенных условий можно обсуждать только до начала его исполнения, если хотя бы одна из сторон начала исполнение, то такой договор признавать незаключённым нельзя; в данном случае исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путём совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, и о наличии сделки.

Иными словами оснований для признания договора субподряда незаключенным ввиду несогласования сторонами сроков выполнения этапов работ не имеется.

Предмет договора субподряда согласован сторонами путем подписания сводного сметного расчета, объектного сметного расчёта (том 1 л. 44-45).

Таким образом, договор субподряда от 15.05.2012 N 1/2012СП является заключенным.

В силу действующего законодательства (статьи 746, 753 ГК РФ) основанием для оплаты выполненных подрядных работ является сдача результата работ заказчику (генподрядчику).

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.07.2012, N 2 от 30.07.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.07.2012, подписанным сторонами без замечаний и возражений, ООО "Энергострой" выполнены, а ООО "КирСМУ" приняты работы на общую сумму 682 651 руб. 24 коп. (том 2 л. 3-6, 20).

Как утверждает ООО "Энергострой" и не отрицает ООО "КирСМУ", в счёт оплаты работ генподрядчик перечислил денежные средства в размере 747 771 руб. 56 коп.

В обоснование первоначального иска ООО "Энергострой" представило составленные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 3-6 и справку N 2 от 22.11.2012 о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 на сумму 977 737 руб. 38 коп. (том 1 л. 20-28).

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается ООО "Энергострой", в нарушение пункта 1 статьи 753 ГК РФ, пунктов 5.1, 5.2 договора субподряда субподрядчик после заявления субподрядчика об отказе от договора в одностороннем порядке не сообщил ООО "КирСМУ" о необходимости явиться для приемки выполненных по состоянию на 04.09.2012 работ.

Составленные субподрядчиком в одностороннем порядке акты формы КС-2 и справка формы КС-3 направлены генподрядчику только 17.01.2013 вместе с претензией об оплате работ (том 1 л. 29-30). Направление актов и справки, датированных 22.11.2012, только в январе 2013 г., ООО "Энергострой" не обосновало объективными причинами. Отсутствие в штате юриста таковыми не являются. Передача 31.08.2012 и 19.09.2012 актов формы КС-2 по монтажу монолитного перекрытия, приямков, благоустройству и подпорной стене, как на то указано в письме, врученном генподрядчику 15.11.2012 (том 1 л. 8), не подтверждена документально. Непосредственно акты формы КС-2 от 31.08.2012 и от 19.09.2012 в материалы настоящего дела не представлены.

Из материалов дела следует, что ООО "КирСМУ", в свою очередь, письмом от 05.10.2012 просило ООО "Энергострой" предъявить выполненные работы, передать объект по акту приёма-передачи (том 1 л. 109), однако, ответа на письмо не последовало.

Поэтому генподрядчик самостоятельно составил и направил в декабре 2012 г. акты формы КС-2 N N 4-6 и справку формы КС-3 N 2 по фактически выполненным на момент отказа от договора работам (том 1 л. 104-105). В разумный срок после их получения 04.12.2012 субподрядчиком данные акты и справка не подписаны.

При таких обстоятельствах ООО "КирСМУ" не может считаться считается уклонившимся от приёмки работ и необоснованно отказавшимся от подписания актов о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 977 737 руб. 38 коп.

Изложенное свидетельствуют о недопустимости представленных ООО "Энергострой" односторонних актов в качестве доказательства обоснованности первоначальных исковых требований (статья 68 АПК РФ).

ООО "КирСМУ", возражая против первоначального иска, представило, в том числе акты N N 4-6 о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 03.12.2012 формы КС-3 на сумму 745 513 руб. 38 коп. ((49 964 руб. + 13 575 руб.+ 568 252 руб.) х18%)) (том 1 л. 85, 88, 94).

Как уже отмечено выше, по утверждению ООО "КирСМУ", не опровергнутому ООО "Энергострой", указанные документы составлены по фактическим объёмам выполненных субподрядчиком работ, направлены в его адрес, мотивированных возражений не заявлено.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции разъяснил сторонам возможность заявления ходатайства о назначении экспертизы для определения объемов и стоимости выполненных работ, однако, стороны данным правом не воспользовались. Невозможность проведения экспертизы обусловлена завершением работ на объекте.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно при определении стоимости выполненных ООО "Энергострой" исходил из данных, указанных в представленных ООО "КирСМУ" документах.

Установив, что фактически субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 1 428 164 руб. 62 коп. (682 651 руб. 24 коп. + 745 513 руб. 38 коп.), работы оплачены на общую сумму 747 771 руб. 56 коп., суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "КирСМУ" в пользу ООО "Энергострой" 680 393 руб. 06 коп. задолженности (1 428 164 руб. 62 коп. - 747 771 руб. 56 коп.).

Оснований для уменьшения стоимости работ, указанных в подписанных сторонами без претензий и замечаний актах формы КС-2 N - 1-2 от 30.07.2012, справки формы КС-3 N 1 от 30.07.2012, на сумму завышения, которая согласно акту ООО "КирСМУ" (том 1 л. 86) составила без НДС 29 544 руб. (с НДС 34 861 руб. 92 коп.), не имеется, так как допустимых доказательств, подтверждающих завышение не представлено, документов, свидетельствующих о скрытом характере этих работ, не позволившем определить объём при приёмке демонтажных работ в июле 2012 г. и подписании актов, не имеется.

Действующее законодательство (статья 743 ГК РФ) обуславливает возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Письмо от 20.07.2012 (том 2 л. 7) не свидетельствует о согласовании проведения дополнительных работ по разборке бетона в приямках, а подтверждает уведомление субподрядчиком генподрядчика о выполнении этих работ и содержит предложение определить порядок их финансирования.

Сроки проведения работ и небольшая стоимость дополнительных работ, на что указывает ООО "Энергострой" в письменных пояснениях по делу (том 1 л. 143 оборотная сторона) не освобождают субподрядчика от соблюдения требований статьи 743 ГК РФ.

Поскольку доказательства согласования субподрядчиком с генподрядчиком выполнения дополнительных работ, стоимость которых, согласно расчету ООО "Энергострой" составляет 26 476 руб. (без НДС), не имеется, ООО "Энергострой" не приостановило выполнение работ, не представило доказательств необходимость немедленных действий в интересах заказчика, требования о взыскании с ООО "КирСМУ" в пользу ООО "Энергострой" стоимости указанных работ удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2.3 договора субподряда субподрядчик выплачивает генподрядчику вознаграждение в размере 10,5% от суммы выполненных работ за оказанные им услуги.

Учитывая приведенные условия, а также то, что судом признан факт выполнения работ по договору субподряда на общую сумму 1 428 164 руб. 62 коп., стоимость услуг генподряда составляет 149 957 руб. 28 коп.

Поскольку арбитражный суд не может выйти за пределы исковых требований, требование ООО "КирСМУ" о взыскании с ООО "Энергострой" генподрядных услуг обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере (146 297 руб.).

Обстоятельство, связанное с тем, что согласно пояснениям ООО "КирСМУ" в вознаграждение входит уплата налога в бюджет с дохода, в силу статьи 421 ГК РФ, не может являться основанием для отказа в удовлетворении требования генподрядчика о взыскании вознаграждения. Каким образом генподрядчик распорядится суммой, составляющей стоимость генподрядных услуг (уплатит налог, оплатит заработную плату, рассчитается за материалы и т.д.), не имеет правового значения.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7.1 договора субподряда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 1% от цены договора за каждый случай неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств.

Как указало ООО "КирСМУ", при выполнении работ - подпорная стенка (фундамент), монолитное перекрытие, демонтажные работы ООО "Энергострой" допущены три случая нарушения обязательств по договору.

Вместе с тем, допустимых доказательств того, что нарушения имели место ООО "КирСМУ" не представлено, соответствующие факты надлежащими доказательствами не зафиксированы, письма генподрядчика от 03.09.2012, 05.10.2012 сами по себе таковыми не являются, в связи с чем требования ООО "КСМУ" о взыскании с ООО "Энергострой" штрафа в размере 135 091 руб. 51 коп. удовлетворению не подлежат.

По условиям пункта 7.2 договора N 1/2012СП за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ) субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 1 % от цены невыполненной в срок работы (этапа работы), за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения срока выполнения работ.

Согласно графику выполнения работ к договору N 1/2012СП срок выполнения работ по устройству монолитных перекрытий - с 15.06.2012 по 15.08.2012, срок выполнения работ по устройству кровли - с 15.07.2012 по 01.09.2012.

Стоимость работ по устройству монолитных перекрытий - 1 134 036 руб. 64 коп., стоимость выполнения работ по устройству кровли - 820 553 руб. 12 коп.

ООО "КирСМУ" заявлено требование о взыскании с ООО "Энергострой" неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству монолитных перекрытий за период с 16.08.2012 по 02.12.2012 и за нарушение срока выполнения работ по устройству кровли за период с 02.09.2012 по 02.12.2012.

Суд первой инстанции, проверив расчет, признал обоснованным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству монолитных перекрытий за период с 16.08.2012 по 04.09.2012 (дату расторжения договора) в сумме 215 466 руб. 96 коп. и за нарушение срока выполнения работ по устройству кровли за период с 02.09.2012 по 04.09.2012 в сумме 24 616 руб. 59 коп., всего на общую сумму 240 083 руб. 55 коп.

На основании статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО "Энергострой" в пользу ООО "КирСМУ", в 2 раза, до 120 041 руб. 77 коп.

Как следует из текста апелляционной жалобы ООО "КирСМУ", вывод суда первой инстанции о том, что правомерным является начисление неустойки за период 16.08.2012 по 04.09.2012 им не оспаривается. ООО "КирСМУ" не согласно с уменьшением судом первой инстанции размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ в от 21.12.2000 N 263-О, в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ответчик, заявляя о применении статьи 333 ГК РФ, должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле доказательств и конкретных обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что при отсутствии в материалах дела доказательств понесенных ООО "КирСМУ" убытков, установление в договоре неустойки в размере 1% в день от цены невыполненной в срок работы (этапа работ), что составляет 360% годовых при действующей ставке ЦБ РФ 8,25%, является чрезмерно высоким.

Довод генподрядчика о соответствии размера договорной ответственности субподрядчика его собственной ответственности по государственному контракту, не нашёл подтверждения в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что объект сдан заказчику, претензий относительно срока и качества выполненных работ последним не заявлено.

При таких обстоятельствах снижение судом первой инстанции размера неустойки до 120 041 руб. 77 коп. (180% годовых) не ущемляет права ООО "КирСМУ", а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, учитывает размер оплаченного обеспечения исполнения контракта, объём неисполненного субподрядчиком обязательства, влекущий срыв сдачи объекта и внесение организации в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "КирСМУ" не лишено права обратиться в суд с требованием о взыскании с ООО "Энергострой" убытков, в том числе незапланированных затрат при наличии таковых.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам, в связи с отказом в их удовлетворении, относятся на стороны в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу N А46-3201/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков