Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2013 г. N 09АП-33194/13

г. Москва

10 октября 2013 г.

Дело N А40-45581/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	помощником судьи Красиковой А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2013 по делу N А40-45581/13, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-439)

по заявлению ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ" (ОГРН 1037739575653, 119992, Москва, ул. Льва Толстого, д. 5/1, к.2)

к УФМС России по г. Москве (115035, Москва, Б. Ордынка, 16, 4)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен
от ответчика:	не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве (далее - ответчик, Управление) от 21.02.2013 г. N 9/9-09-2221/12.

Решением от 26.08.2013 Арбитражным судом г. Москвы в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование доводов ссылается на отсутствие оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Представители заявителя и ответчика в судебное заседание не явились, извещены, в связи с чем суд полагает возможным рассмотреть дело на основании ст. 156 АПК РФ без их участия.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 18.05.2012 ОППМ ОУФМС России по г.Москве в САО на основании распоряжения от 18.05.2012 N 426 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства по адресу: г.Москва, ул. 3-я Магистральная, д.26Б.

В ходе которой было установлено, что ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" на основании государственного контракта от 19.03.2012 N 0173200001411002793 по вышеуказанному адресу осуществляло капитальный ремонт здания.

В ходе вышеуказанной проверки был выявлен и установлен факт незаконного привлечения ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" к трудовой деятельности без разрешения на работу в г.Москве гражданки Республики Молдова Хангану И. 22.07.1973 г.р. в качестве подсобного рабочего, что также подтверждается имеющимися в материалах дела актом проверки от 18.05.2012 N 136, протоколом осмотра территории от 18.05.2012, объяснениями гражданки Республики Молдова Хангану И., фототаблицей.

Оспариваемым постановлением УФМС России по г.Москве от 21.02.2013 по делу N 9/9-09-2221/12 ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, привлечено к административной ответственности, и обществу назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренный положениями ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюден. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не нарушены.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 Трудового Кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Часть 9 статьи 13.1 Закона предусматривает, что работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Судом первой инстанций установлено, что гражданка Республики Молдова Хангану И. фактически осуществляла трудовую деятельность у заявителя в должности подсобного рабочего при отсутствии у нее разрешения на работу.

Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается имеющимися в материалах дела и исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданки Республики Молдова Хангану И. не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как отсутствуют сведения о документе, удостоверяющем личность, является несостоятельным, так как в материалах дела имеется досье иностранного гражданина Хангану И., в котором содержаться сведения о личных документах (национальный заграничный паспорт, иностранный паспорт), месте пребывания (том 1 л.д. 61).

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что протокол об административном правонарушении от 14.02.2013 серии МС N 697599 составлен с соблюдением требований ст.ст.25.1, 25.4, 25.5 и 28.2 КоАП РФ без участия законного представителя общества, извещавшегося надлежащим образом, о чем свидетельствуют телеграммы, направленные ответчиком по юридическому адресу общества.

Указанная телеграмма не была получена заявителем, о чем почтовое отделение проинформировало ответчика, указав, что нет такого учреждения.

Согласно п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). При этом не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о его надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Исходя из положений ч.2 ст.25.1 КоАП РФ с правом лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, участвовать в рассмотрении дела корреспондирует обязанность административного органа предоставить указанному лицу такую возможность.

Согласно п.1 ст.20 Гражданского кодекса РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий.

При этом согласно ч.5 ст.5 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" индивидуальный предприниматель в течение трех рабочих дней с момента изменения указанных в п.2 ст.5 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведений, в том числе места жительства в Российской Федерации (указывается адрес - наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома, квартиры, - по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован по месту жительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке) обязан сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего соответственно нахождения и жительства.

Таким образом, ненадлежащая организация заявителем получения корреспонденции по его адресу, является риском самого общества, все неблагоприятные последствия которого несет оно само.

Вместе с тем, административным органом приняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение общества, о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, при отсутствии у ответчика иного адреса общества для его извещения.

Довод заявителя о нарушении ответчиком срока составления протокола об административном правонарушении, судом признан необоснованным.

Так как, в соответствии с п.4 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении кодекса российской федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Довод общества о том, что заявитель не является субъектом вмененного ему административного правонарушения, коллегией признан необоснованным, поскольку последние не подтверждают факт отсутствия осуществления деятельности ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ" по проверенному ответчиком адресу.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о доказанности факта совершения заявителем вмененного ему правонарушения. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Кроме того, Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2013 по делу N А40-45581/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО ФИРМА "СТРОЙТЕХМАШ" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин