Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2013 г. N 08АП-6917/13

город Омск

03 октября 2013 г.

Дело N А46-23221/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6917/2013) открытого акционерного общества "Омский речной порт" на решение Арбитражного суда Омской области от 28 июня 2013 года по делу N А46-23221/2012 (судья Беседина Т.И.),

принятое по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к открытому акционерному обществу "Омский речной порт" (ИНН 5505009406, ОГРН 1025501179362) о взыскании 164 980 руб.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Омский речной порт" - представитель Стефанивская О.А. (доверенность б/н от 23.07.2013, выдана на один год);

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - представитель Стебунова Т.М. (доверенность N НЮ-16/292 от 28.12.2011, действительна по 10.11.2014);

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омский речной порт" (далее - ОАО "Омский речной порт", ответчик") о взыскании штрафа за искажение в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузе и превышение грузоподъемности вагона в общем размере 164 980 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.10.2012 по делу N А46-23221/2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012, исковые требования ОАО "РЖД" удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.03.2013 решение Арбитражного суда Омской области от 03.10.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области. Судом кассационной инстанции указано, что судами нижестоящих инстанций не дана оценка доводам ответчика о нарушении истцом порядка привлечения к ответственности грузоотправителя; без исследования представленных в дело доказательств сделан вывод о передаче излишков груза на ответственное хранение ОАО "Новосибирскавтодор"; судами не дана оценка представленным с отзывом ОАО "Омский речной порт" от 20.09.2012 (т.1 л.д.119) документам, подтверждающим изменение влажности песка на станции назначения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28 июня 2013 года по делу N А46-23221/2012 (новое рассмотрение) исковые требования ОАО "РЖД" удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 164 980 руб. штрафа, а также 5 949 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Омский речной порт" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции, и акт N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011, акт общей формы N 1/1666 от 29.08.2011 приняты как основания для возникновения ответственности ответчика в соответствии со статьями 98 и 102 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ, Устав), несмотря на их составление с нарушениями Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 45 (далее - Правила N 45), и Правил оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утверждённых Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 43 (далее - Правила N 43). Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что установленные судом кассационной инстанции нарушения не являться свидетельством отсутствия факта перегруза вагонов и достоверности сведений о массе груза, указанной в накладной. Полагает, что указанные акты с учётом указаний суда кассационной инстанции не являются допустимыми и достоверными доказательствами искажения сведений о грузе и установлении факта перегруза вагонов. Выводы по существу спора должны были быть основаны на иных доказательства, представленных сторонами. Допустимыми, достоверными и относимыми доказательствами, подтверждающими факт того, что в момент погрузки вагонов общество не допускало искажений сведений о грузе, считает представленные им документы. Истец же в соответствие со статьей 27 УЖТ РФ правом проверять достоверность массы грузов и других сведений, указанных грузоотправителями в транспортных железнодорожных накладных в момент отгрузки, не воспользовался.

Коммерческий акт N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011, как полагает ответчик, не подтверждает правильность расчета истца, поскольку в нарушение пункта 3.2.2 Правил N 45, а также пункта 10 Правил N 43 в не определены предельные погрешности вагонных весов (предельных расхождений в измерении массы груза).

Судом не выяснены обстоятельства, входящие в предмет доказывания согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30). ОАО "РЖД" же не доказано, что искажения в транспортной железнодорожной накладной сведений повлекло занижение стоимости перевозок грузов либо возможности возникновения обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта. Провозная плата не снизилась, о чём ответчик представлял расчёт, требований о доборе провозной платы истец не предъявлял, а факты, влияющие на безопасность движения и эксплуатации подвижного состава, предотвращены в связи с отцепом вагонов.

По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно не применил пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не отнеся ливневые дожди к непреодолимой силе и отклонив доводы об изменении массы груза (песка) из-за изменения влажности песка в пути следования от ст. Омск (Омская область) до ст. Убинск (Новосибирская область) в результате ливневых дождей. Согласно акту общей формы N 1/1666 от 29.08.2011 контрольная перевеска данных вагонов произошла в 16 час. 23 мин., то есть в момент, когда шёл и которому предшествовал ливневый дождь, повлекший изменение массы песка (так как вагоны на ст. Барабинск уже стояли около 12 часов). Поэтому этот акт не может быть доказательством искажения массы груза в железнодорожной накладной и перегруза. Последующее изменение массы груза при повторном перевесе на весах ОАО "Барабинский комбикормовый завод", зафиксированное в коммерческом акте, выполненной после 16 час. 23 мин. до 24 час. 00 мин. 29.08.2011, как раз подтверждает изменение массы груза в результате изменения влажности песка (уменьшающейся в результате высыхания песка).

Для перевозки строительного песка ответчиком использовалось самостоятельно избранный им специализированный подвижной состав, предназначенный именно для перевозки данной категории груза, не требующей защиты от атмосферных осадков - вагоны-думпкары. Вывод суда об оборудовании подвижного состава конструкциями, предусматривающими стекание излишней влаги в пути следования, не подтверждается материалами дела. Напротив, пунктом 9 Правил перевозки железнодорожным транспортом грузов в открытом подвижном составе предусмотрено отсутствие конструктивных зазоров, через которые возможны потери сыпучего груза.

Считает неправомерным непринятие судом в качестве доказательства по делу расчета влажности песка на вагоны N 55508253, N 55507883, N 55512701 на 29.08.2011, выполненного старшим техником-лаборантом производственной лабораторией маркшейдерской службы ответчика. Исходные данные для расчета содержатся в железнодорожной накладной NЭЭ766442, коммерческом акте, акте общей формы (грузоподъёмность вагонов, перегруз, исходная влажность), при этом под массой навески понимается масса вагона (допустимая и фактическая). Расчёт влажности песка выполнен с учетом влажности 3,4 %, указанной в железнодорожной накладной ЭЭ766442.

ОАО "Омский речной порт" считает необоснованным отклонение судом первой инстанции довода ответчика о наличии оснований для снижения размера штрафа на основании статьи 333 ГК РФ. В названной статье речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного, ущерба, причиненного в результате правонарушения. Истец в связи с отцепом вагонов на ст. Барабинск не понес никаких убытков. Обществом представлен перерасчет тарифа в связи с отцепкой на станции Барабинск 3-х думпкаров, груженных песком по причине перегруза, из 62 думпкаров "вертушки", оформленных до станции назначения Убинская, по которому переплата тарифа ответчиком составила 2 030 руб. 63 коп. Из акта общей формы не следует, что неисправность "горение букс", а также его возникновения произошли в результате перегруза, то есть в результате виновных действий общества. Выявленная неисправность не зависела от ответчика, поскольку является эксплуатационной, связанной с естественным износом элементов вагонов, а ответственность за техническое состояние подвижного состава несёт собственник (ОАО "Каменный карьер", ООО "Райфайзен - Лизинг" и др.). Вагоны были отцеплены и доставлены на ст. Барабинск, что предотвратило обстоятельства, влияющие на безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, провозная плата истцом получена полностью до ст. Убинская, несмотря на отцепку вагонов на ст. Барабинск. Судом первой инстанции не принято во внимание, что предъявленная истцом неустойка в несколько раз превышает размер провозной платы за перевозку песка, что также свидетельствует о несоразмерности штрафа последствиям нарушенного обязательства.

ОАО "РЖД" в поступившем в дело отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Омский речной порт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "РЖД" высказался согласно отзыву, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в соответствии со статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Двадцать четвертого августа 2011 года по транспортной накладной N ЭЭ766442 со станции Омск-Пассажирский Западно-Сибирской железной дороги грузоотправителем - ОАО "Омский речной порт" - отправлен груз - песок строительный в групповой отправке (63 вагона) на станцию Убинская Западно-Сибирской железной дороги, грузополучатель Убинское ДРСУ, филиал ОАО "Новосибирскавтодор".

На станции Барабинск Западно-Сибирской железной дороги 28.08.2011 вагоны N N 55512701, 55508253, 55507883, в которых перевозился песок строительный, отцеплены по технической неисправности - горение буксы.

При контрольной перевеске указанных вагонов на станции Барабинск установлено несоответствие фактической массы перевозимого груза сведениям, указанным в железнодорожной накладной N ЭЭ766442, превышение массы груза составило 11 700 кг.

Повторное перевешивание на вагонных весах ОАО "Барабинский комбикормовый завод" ВЦ-150-р также установило несоответствие фактической массы груза в данных вагонах указанной в перевозочных документах.

По результатам взвешивания перевозчиком составлен акт общей формы N 1/1666 от 29.08.2011, а также коммерческий акт N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011, в которых зафиксирован перегруз на 11 700 кг.

Письмом N 76 от 29.08.2011 ОАО "РЖД" уведомило ОАО "Омский речной порт" о несоответствии массы груза указанной в документах и необходимости распорядиться излишками груза, на что письмом от 01.09.2011 ОАО "Омский речной порт" распорядилось передать излишки груза на ответственное хранение ОАО "Новосибирскавтодор".

ОАО "РЖД" 22.11.2011 в адрес ОАО "Омский речной порт" направлено уведомление N 1096/26 с приложением копий документов с требованием произвести оплату штрафа за искажение сведений в железнодорожной накладной N ЭЭ766442 в размере 164 980 руб.

Неисполнение ОАО "Омский речной порт" требования об уплате штрафа явилось основанием для обращения ОАО "РЖД" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает иск обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Погрузка (выгрузка) груза осуществляется транспортной организацией или отправителем (получателем) в порядке, предусмотренном договором, с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами (пункты 2,3 статьи 791 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 793 ГК РФ в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке стороны несут ответственность, установленную настоящим Кодексом, транспортными уставами и Кодексами, а также соглашением сторон.

В силу статьи 26 УЖТ РФ при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель должен указать в транспортной железнодорожной накладной их массу, при предъявлении тарных и штучных грузов также количество грузовых мест.

Взвешивание грузов, грузобагажа обеспечивается грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями) при обеспечении ими погрузки и выгрузки в местах общего и необщего пользования и на железнодорожных путях необщего пользования.

Согласно части 2 статьи 27 Устава за искажение наименований грузов, особых отметок, сведений о грузах, в результате которых снижается стоимость перевозок, грузоотправители несут ответственность в соответствии со статьей 98 Устава.

За искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, особых отметок, сведений о грузах, об их свойствах, в результате чего снижается стоимость перевозок, грузоотправители уплачивают перевозчику штраф в размере пятикратной платы за перевозку таких грузов на все расстояние их перевозки независимо от возмещения вызванных данным обстоятельством убытков перевозчика (статья 98 УЖТ РФ).

В соответствии со статьей 102 Устава за превышение грузоподъемности (перегруз) вагона, контейнера грузоотправитель (отправитель) уплачивает перевозчику штраф в размере пятикратной платы за перевозку фактической массы данного груза (грузобагажа).

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу в части взыскания требования о взыскании штрафа, предусмотренного статьей 98 УЖТ, статьёй 102 УЖТ входит установление факта наличия (отсутствия) искажений в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузе и факт превышения грузоподъемности (перегруз) вагона.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В транспортной железнодорожной накладной N ЭЭ766442 масса груза в вагонах NN 55508253, 55507883, 55512701 грузоподъемностью по 66 тонн указана ответчиком в размере 64000, 63200 и 64100 кг. соответственно.

При взвешивании 29.08.2011 масса груза составила 203 000 кг (68950 + 66350 + 67700). Превышение грузоподъемности (66 тонн) по указанным вагонам составило 2 950 кг, 350 кг, 1 700 кг. соответственно.

При контрольном взвешивании после отцепки вагонов несоответствие массы груза, указанной в железнодорожной накладной N ЭЭ766442, фактическому весу составило 4 950 кг, 3 150 кг, 3 600 кг. соответственно.

Указанные обстоятельства установлены коммерческим актом N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011, актом общей формы N 1/1666 от 29.08.2011, сведения которых подтверждены приложенными к актам показаниями весов.

Как следует из материалов дела, на станции Баранбинск контрольное взвешивание проведено по контрольным тензометрическим весам ВТВ/Д с погрешностью в движении +/- 1 процент и государственной поверкой 19.04.2011.

Повторное взвешивание осуществлено на весах, принадлежащих ОАО "Барабинский комбикормовый Завод", ВЦ-150-р с погрешностью в статике +/- 0,1 процента и государственной поверкой 06.06.2011 и ведомственной поверкой 02.08.2011.

Поскольку провозная плата за каждый вагон составила 8 249 руб., то штраф в соответствии со статьей 98 по каждому из вагонов составил 123735,0 руб., в соответствии со статьёй 102 УЖК - 41 245 руб. за один вагон, поскольку перегруз по вагону 55507883, вагону 55512701 исходя из погрешности измерений и расчета излишков в соответствии с рекомендациями МИ-3115-2008 г., признан допустимым (л.д. 111 т.1).

Порядок внесения сведений в железнодорожную накладную определен Правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденными Приказом Министерства путей сообщения от 18.06.2003 N 39, согласно которым в железнодорожной накладной грузоотправитель обязан указать достоверные сведения о массе груза (пункты 2.18, 2.20, 2.21 и 2.25).

В случае, если масса груза, указанная грузоотправителем в транспортной железнодорожной накладной, не соответствует массе груза, фактически предъявленной к перевозке, грузоотправитель несет ответственность за искажение сведений о массе груза.

Согласно статье 23 УЖТ РФ погрузка грузов не должна превышать грузоподъемность вагонов, контейнеров согласно указанным на них трафаретам.

На основании статьи 26 УЖТ РФ при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель должен указать в транспортной железнодорожной накладной их массу, при предъявлении тарных и штучных грузов также количество грузовых мест.

На основании статьи 119 Устава и пункта 6 Правил N 43 обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности грузоотправителя за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, удостоверяются коммерческими актами и актами общей формы.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными решении выводами, полагает, что акт общей формы N 1/166 от 29.08.2011, коммерческий акт N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011 являются надлежащими доказательствами несоответствия указанной ответчиком в накладной NЭЭ766442 массы груза по вагонам NN 55508253, 55507883, 55512701 фактическому весу перевозимого груза.

При этом довод подателя жалобы о том, что данные акты не могут быть приняты как основания для возникновения ответственности ответчика в соответствии со статьями 98 и 102 УЖТ РФ, поскольку составлены с нарушением Правил N 43 и Правил N 45, признается несостоятельным.

Вопреки мнению ответчика, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.03.2013 оценка актов как ненадлежащих доказательств не давалась, судом кассационной инстанции указано на необходимость при новом рассмотрении дела проверить доводы ответчика о нарушении истцом порядка привлечения к ответственности грузоотправителя.

В соответствии с абзацами 1, 4 пункта 2.10 Правил N 45 коммерческий акт и акт общей формы подписываются уполномоченными представителями перевозчика и грузополучателя, если он участвует в проверке груза. При выгрузке и одновременной выдаче груза грузополучателю коммерческий акт подписывается уполномоченными представителями грузополучателя и перевозчика.

Аналогичное положение содержится в абзаце 5 пункта 2.8 Правил N 45, в соответствии с которым, если в пути следования был составлен коммерческий акт, удостоверяющий обстоятельства, за которые несет ответственность грузоотправитель, то перевозчик на станции назначения обязан выдать грузополучателю коммерческий акт, составленный на попутной станции, независимо от выдачи коммерческого акта, составленного перевозчиком при выдаче груза на станции назначения.

Кроме того, согласно пунктам 2.6, 2.8 Правил N 45 при перевозках грузов железнодорожным транспортом о составлении коммерческого акта на станции отправления или попутной станции делается отметка на оборотной стороне накладной в графе "отметки перевозчика" с указанием номера коммерческого акта, даты его составления и в связи с чем он составлен, а также заполняется раздел "Ж" коммерческого акта.

При составлении акта общей формы в пути следования в случаях последующего взимания с грузоотправителя штрафа за искажение в накладной наименования груза, особых отметок, сведений о грузах, акт общей формы составляется перевозчиком в трех экземплярах, один из которых прикладывается к коммерческом акту и вместе с документом, по которому производится взыскание штрафа, направляется в адрес грузоотправителя (пункт 3.2.1 Правил N 45).

Судом первой инстанции верно указано, что отсутствие подписи грузополучателя в коммерческом акте не свидетельствует о невыдаче его грузополучателю.

По мнению суда, невручение актов грузополучателю и не подписание им актов не свидетельствует о недостоверности актов как доказательств в арбитражном процессе.

Составление актов в одностороннем порядке не может являться основанием для освобождения ответчика от ответственности, поскольку Правилами не предусмотрено обязательное приглашение грузоотправителя на каждое взвешивание груза.

Масса груза определена грузоотправителем без участия перевозчика, но перевозчик в силу прямого указания в статье 27 УЖТ РФ имеет право проверять достоверность массы грузов, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных (заявлениях на перевозку грузобагажа).

Отсутствие в железнодорожной накладной отметки о составлении актов также не является свидетельством отсутствия факта перегруза вагонов и достоверности сведений о массе груза, указанных в железнодорожной накладной.

В разделе "Д" коммерческого акта содержатся сведения о взвешивании вагонов, где указано, что при взвешивании на станционных весах несоответствие массы груза против указанному в перевозочных документах составляет в сумме 13 350 кг.

При повторном взвешивании на вагонных весах ОАО "Барабинский комбикормовый завод" несоответствие составило 11 700 кг.

Таким образом, факт несоответствия указанных грузоотправителем сведений о грузе подтвердился как при контрольном взвешивании, так и при повторном.

При этом, расхождения в показаниях при взвешивании сами по себе не исключают факт недостоверности сведений о грузе, указанных ответчиком, как основание для привлечения к ответственности.

Судом установлено, что на основании письма ОАО "Омский речной порт" б/н от 01.09.2011 (т.1 л.д.27) излишек груза в количестве 11 700 кг. из вагонов N N 55508253, 55507883, 55512701 передан на ответственное хранение ОАО "Новосибирскавтодор" Барабинское ДРСУ на ст. Барабинск до момента его вывоза автотранспортом в адрес грузополучателя - Убинский участок Барабинского ДРСУ филиала "Новосибирскавтодор".

Согласно представленной в дело расписке (т.4 л.д.53) филиал ОАО "Новосибирскавтодор" Барабинского ДРС, принял на хранение излишки груза - песок с указанных выше вагонов в количестве 11 700 кг. до вывоза его автомобилями грузополучателями ОАО "Новосибирскавтодор" Убинское ДРСУ.

Поименованные в коммерческом акте N ЗСБ1102489/1 от 29.08.2011 вагоны NN55512701, 55508253, 55507883 досланы на станцию назначения по досылочным ведомостям NN ЭЯ259242, ЭЯ243694, ЭЯ258344, представленным в материалы дела (т.4 л.д.97-102). Согласно этим ведомостям масса песка в вагонах составила такую же массу, сколько было указано в железнодорожной накладной, то есть, за вычетом излишков, переданных ОАО "Новосибирскавтодор".

Груз по досылочным ведомостям получен грузополучателем Убинское ДРСУ филиал ОАО "Новосибирскавтодор", факт получения груза в объеме, указанном в накладной, подтверждается отметкой о получении груза.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства несоответствия прибывшего в адрес грузополучателя груза, так как грузополучателем на станции Убинская груз получен в полном объеме согласно перевозочным документам (железнодорожной накладной и досылочным ведомостям).

Таким образом, по мнению суда, указанные обстоятельства в совокупности подтверждают факт несоответствия массы груза в вагонах против указанных ответчиком сведений.

С учетом изложенного, факт превышения фактической массы груза над массой, указанной в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузе ответчиком, следует считать установленным.

Суд критически оценивает доводы ответчика о том, что масса груза была увеличена вследствие намокания груза ввиду естественных свойств песка.

По мнению суда, недопустимым доказательством является представленный в дело расчет влажности строительного песка, из которого следует, что масса груза увеличилась вследствие изменения его влажности (л.д. 128 -132 т.1).

По мнению суда, указанный расчет лишь свидетельствует о возможности увеличения массы груза вследствие влажности, что является очевидным, но не является исследованием фактической влажности песка в момент обнаружения нарушения.

Другими словами, ответчик провел исследование не из фактических показателей влажности, а определил возможную влажность песка, исходя из его фактической массы на момент контрольного взвешивания, но не наоборот.

Такое исследование не является исследованием факта, а представляет собой расчет влажности, исходя из заданных параметров, без фактического исследования образцов.

Указанное подтверждается, в частности и тем, что влажность рассчитанная таким образом, составила для разных вагонов разную величину (от 5 до 7,7%), что применительно к обстоятельствам дела, а именно, одинаковых погодных условий, сомнительно.

Следует также учесть, из 63 загруженных 24.08.2011 вагонов только в отношении трех установлено несоответствие массы данным, указанным в товарной железнодорожной накладной, в то время как весь состав проходил в одних и тех метеорологических условиях.

Поэтому документы, представленные ответчиком в подтверждение того, что в момент погрузки масса груза соответствовала данным, указанным в транспортной железнодорожной накладной, не опровергают факты, подтвержденные истцом.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 28 Постановления от 06.10.2005 N 30 при возникновении между грузоотправителем и перевозчиком спора, связанного с взысканием перевозчиком штрафа, предусмотренного статьей 98 УЖТ, арбитражным судам следует иметь в виду, что штраф за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименования грузов, особых отметок, сведений о грузах, их свойствах, в результате чего снизилась стоимость перевозок грузов или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, взыскивается при условии представления перевозчиком доказательств, подтверждающих факт нарушения, вызвавшего одно из названных последствий. Указанный штраф подлежит взысканию независимо от того, понес ли перевозчик какие-либо убытки. Рассматривая споры, связанные с взысканием штрафа, предусмотренного статьей 98 УЖТ, следует иметь в виду, что за искажение в транспортной железнодорожной накладной сведений, повлекших занижение стоимости перевозок грузов, штраф определяется исходя из размера платы за перевозку фактически перевозимого груза (в частности, веса или наименования груза). При этом сумма штрафа рассчитывается, исходя из размера платы за перевозку груза за все тарифное расстояние от железнодорожной станции отправления до железнодорожной станции назначения.

Из материалов дела следует, что искажения в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузе не повлекло занижения стоимости перевозки.

Между тем, предусмотренный законом механизм привлечения к ответственности в виде уплаты неустойки (штрафа) имеет цель, направленную на недопущение нарушения участниками гражданского оборота принятых обязательств в будущем, в связи с чем, кредитор, по общему правилу, не обязан доказывать наличие у себя убытков неисполнением обязательств.

Грузоподъемность - максимально допустимая конструкцией нагрузка вагона, устанавливаемая с учетом полного обеспечения безопасности движения поездов. Превышение грузоподъемности вагона является нарушением требований безопасности перевозок, несоответствие массы груза указанному в перевозочных документах противоречит правилу формирования грузовых поездов, что может привести к нарушению весовых норм, установленных на маршруте движения состава, и как, следствие, к возникновению аварийных ситуаций, ответственность за которые несет перевозчик.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 02.02.2006 N 17-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного Собрания Вологодской области о проверке конституционности отдельных положений статей 40, 98, 99 и 102 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" указал, что соблюдение технологии перевозок грузов, в том числе необходимость правильного заполнения грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной, включая проставление правильного наименования груза, сведений о его свойствах, особых отметок, в зависимости от которых перевозчик выбирает режим перевозки, обеспечивающей максимально безопасные условия эксплуатации железнодорожного транспорта, является элементом обеспечения так называемого "общественного интереса".

Исходя из фактических обстоятельств по делу, суд полагает, что предусмотренные законом основания для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты штрафа установлены в ходе судебного разбирательства.

Оснований для освобождения от ответственности, предусмотренных законом, судом не установлено.

Довод ответчика об изменении массы груза в связи с проходящими на пути следования ливневыми дождями, которые отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, в обоснование чего представлена справка от 21.08.2012 N 08-03-14 Федерального государственного бюджетного учреждения "Обь-Иртышское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды", справка от 23.05.2013 N 20-126 Федерального государственного бюджетного учреждения "Западно-Сибирское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды", судом апелляционной инстанции также признается несостоятельным.

В железнодорожной накладной N ЭЭ766442 в разделе "особые заявления и отметки отправителя" указана влажность груза - 3,4 %, подтвержденная протоколом лабораторных испытаний.

По мнению ответчика, именно выпадение обильного количества осадков привело к чрезмерному увеличению влажности песка, о чем составлен расчет влажности строительного песка на вагоны N N 55508253, 55507883, 55512701 на 29.08.2012 и протоколы испытания песка на влажность производственной лаборатории ОАО "Омский речной порт" на 23 августа, 25 августа, 26 августа, 29 августа 2012 года, согласно которым влажность в вагоне N 55508253 - 7,7%; в вагоне N 55507883 - 5,0%; в вагоне N 55512701 - 5,6%. Расчет выполнен аттестованной лабораторией ОАО "Омский речной порт".

Указанному расчету судом дана оценка выше.

Согласно пояснениям ответчика намокание произошло в результате того, что перевозка осуществлялась в вагонах-думпкарах (грузовой вагон без крыши для перевозки и автоматизированной выгрузки вскрышных пород, угольно-рудных грузов, грунта, песка, щебня и других подобных грузов; в отличие от других грузовых вагонов, думпкар имеет кузов, наклоняющийся при выгрузке груза, и борта, откидывающиеся при наклоне кузова).

В соответствии со статьей 3 УЖТ РФ разработаны Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом насыпью и навалом, утвержденные Приказом МПС РФ от 16.06.2003 N 22, которые регулируют условия перевозок железнодорожным транспортом грузов в открытом подвижном составе.

В открытом подвижном составе не допускается перевозка грузов, которые по своим свойствам, свойствам тары, упаковки под влиянием атмосферных осадков и внешних воздействий могут быть повреждены, уничтожены, вызвать повреждение вагонов, нарушение работы рельсовых цепей либо стать источником аварийных ситуаций.

Грузы, не требующие защиты от атмосферных осадков, перевозятся навалом и насыпью в открытом подвижном составе, в том числе в специализированных открытых вагонах (например, думпкары, хоппердозаторы) (пункт 5 Правил).

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Для того, чтобы какое-либо обстоятельство квалифицировать как непреодолимую силу необходима совокупность признаков - непредотвратимость и чрезвычайность. Атмосферные осадки в виде дождя - это распространенные, часто повторяющиеся, обычные природные явления, не обладающие признаком чрезвычайности, следовательно, они не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила.

Погодные условия могут относиться к обстоятельствам непреодолимой силы. Однако, ответчик должен был предвидеть последствия наступления таких обстоятельств, так как, по утверждению самого ответчика, очевидным является тот факт, что изменение влажности песка влечет изменение его массы и иных свойств.

Доводы об изменение массы груза при повторном перевесе на весах ОАО "Барабинский комбикормовый завод", зафиксированное в коммерческом акте, выполненной после 16 час. 23 мин. до 24 час. 00 мин. 29.08.2011, в результате изменения влажности песка в связи с высыханием, не могут приняты во внимание как обоснованные, поскольку оба взвешивания проведены в один день.

К тому же, уменьшение веса в результате высыхания не соотносится с тем обстоятельством, что по досылочным ведомостям N N ЭЯ259242, ЭЯ243694, ЭЯ258344 от 04.09.2011 вагоны NN55512701, 55508253, 55507883 досланы на станцию назначения при массе груза, соответствующей массе в железнодорожной накладной, в то время как на станции Барабинск филиалу ОАО "Новосибирскавтодор" передан излишек груза в размере 11 700 кг. Если исходить из логики ответчика, то в случае высыхания масса груза должна была б прийти в соответствие с данными в железнодорожной накладной, в таком случае излишков быть не могло бы.

Суд апелляционной инстанции критически относится к Протоколам испытания песка на влажность, составленному производственной лабораторией ОАО "Омский речной порт", так как образцы для испытаний не являлись отобранными из перевозимого груза (л.д. 129-132 т.1).

Поэтому доводы ответчика об увеличении массы груза в результате намокания в ходе ливневых дождей не принимаются судом во внимание.

Учитывая изложенное, иск ОАО "РЖД" о взыскании штрафа за искажение в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузе и превышение грузоподъемности вагона в размере 164 980 руб. подлежит удовлетворению

Оснований для снижения штрафа судом апелляционной инстанции не усматривается.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ в случае, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ОАО "Омский речной порт", именно ответчик должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность взысканной неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В материалы дела, по мнению суда апелляционной инстанции, такие доказательства не представлены.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что штраф, предусмотренный статьей 98, 102 УЖТ РФ, направлен на предотвращение совершения грузоотправителем действий, нарушающих условия перевозки и сопряженных с возможностью возникновения аварийных ситуаций, при которых под угрозу ставится общественная безопасность, имущество физических и юридических лиц.

Мера ответственности, предусмотренная законом, рассматривается как соразмерная последствиям нарушения обязательств. Поэтому, применение статьи 333 ГК РФ для законной неустойки требует наличия особых обстоятельств, которых в настоящем случае не установлено.

Несоразмерность размера штрафа судом не усматривается.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 28 июня 2013 года по делу N А46-23221/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ОАО "Омский речной порт" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 28 июня 2013 года по делу N А46-23221/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева