Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 18АП-9598/13

г. Челябинск

09 октября 2013 г.

Дело N А76-13837/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновских Л.Л.,

судей Румянцева А.А., Вяткина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вороновой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фортум" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.07.2013 по делу N А76-13837/2012 (судья Бесихина Т.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Йотта": Агапова Н.В. (доверенность исх. N 6 от 25.01.2013);

открытого акционерного общества "Фортум": Шаламов А.А. (доверенность 74 АА 1009713 от 07.06.2012), Сдач Н.Ф. (доверенность N 1248 от 01.01.2011).

Закрытое акционерное общество "БаЯрД" (ОГРН 1027200794631) (далее - ЗАО "БаЯрД", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к открытому акционерному обществу "Фортум" (ОГРН 1058602102437) (далее - ОАО "Фортум", ответчик) с исковым заявлением о расторжении договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008, заключенного между ЗАО "БаЯрД" и ОАО "Фортум"; о взыскании суммы оплаты за подключение к тепловой сети по договору от 26.08.2008 в размере 12 432 993 руб. 30 коп. и пени в размере 2 352 646 руб. 57 коп. (т. 1, л.д. 5-6).

Определением суда первой инстанции от 11.01.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация городского округа города Тюмени (далее - Администрация, третье лицо).

Определением суда первой инстанции от 28.02.2013 произведено процессуальное правопреемство истца по делу N А76-13837/2012 - ЗАО "БаЯрД" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "Йотта" (далее - ООО "Йотта", истец).

До принятия решения по существу спора истцом было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований, в котором по мнению истца п. 4.1 договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008, заключенного между ЗАО "БаЯрД" и ОАО "Фортум", является ничтожным (т. 5 л.д. 97-98).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.07.2013 исковые требования ООО "Йотта" удовлетворены частично: в его пользу с ОАО "Фортум" взыскано неосновательное обогащение в размере 12 432 993 руб. 30 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано (т. 9, л.д. 45-60).

В апелляционной жалобе ОАО "Фортум" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме (т. 9, л.д. 65-69).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "Фортум" сослалось на необоснованный вывод суда первой инстанции о том, что пункты договора о подключении к тепловой сети от 28.06.2008 (в том числе пункты 1.1, 4.1, 3.2.6, 5.5) в части установления для заказчика обязательств по внесению платы за пользование объекта истца - многоквартирного жилого дома, являются недействительными (ничтожными).

Указывает на то, что ответчиком правильно определена плата за подключение в договоре о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 в соответствии с п.п. 1 п. 14 Постановления Правительства от 09.06.2007 N 360 "Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры" как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение.

Источником теплоснабжения объекта истца является Тюменская ТЭЦ-2, что подтверждается Техническими условиями 02-08-46 (п. 1.5 ТУ 02-08-46), оперативной схемой теплоснабжения согласованной Администрацией г.Тюмень, инвестиционной программой ответчика. Следовательно, получение тепловой энергии от Тюменской ТЭЦ-2 и мероприятия по строительству и модернизации инвестиционной программы ответчика для сетей Тюменской ТЭЦ-2 предусмотрены для микрорайона Южный-1, в том числе для объекта истца.

Кроме того, материалами дела подтверждается выполнение мероприятий ответчиком по увеличению мощности и пропускной способности сетей в инвестиционной программе Тюменской ТЭЦ-2, к которым произведено подключение объектов истца, в том числе подтверждается итоговым актом реализации инвестиционной программы Администрации г.Тюмень. Не подписание данного акта со стороны ответчика не освобождает последнего от выполнения мероприятий для Южный-1 и подтверждения выполнения данных мероприятий Администрацией г.Тюмень.

По мнению заявителя, суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Имеет место противоречивость исследованных судом доказательств. Так, из пояснений Администрации г.Тюмени следует факт выполнения ответчиком части мероприятий предусмотренных инвестиционной программой, что подтверждается итоговым актом по реализации инвестиционной программы, но при этом указано, что работы по увеличению пропускной способности тепловых сетей планировочного района Южный не проводились. В итоговом акте по реализации инвестиционной программы однозначно Администрацией г.Тюмени зафиксирован факт выполнения мероприятий ответчиком на сетях Тюменской ТЭЦ-2 для обеспечения теплоснабжения микрорайона Южный-1.

До начала судебного заседания ООО "Йотта" в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явился. С учетом мнения истца и ответчика в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил судебный акт оставить без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.08.2008 между ЗАО "БаЯрД" (заказчик) и открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 10" (ОАО "Фортум", заказчик) заключен договор о подключении к тепловой сети (т.1 л.д. 14-17), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить действия по подготовке системы теплоснабжения к подключению объекта капитального строительства - многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский, на земельном участке, принадлежащем Заказчику на праве аренды на основании договора N 23-30/509, и подключить этот объект к эксплуатируемым исполнителем тепловым сетям, а заказчик обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению, оплатить услуги по подключению в соответствии с утвержденным тарифом и обеспечить выполнение надлежащим образом Технических условий подключения к тепловой сети N 02-08-46 (ТУ), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 1.2 договора точка подключения к тепловым сетям, определяемая исполнителем - тепловая камера ТК-45. Тепловая нагрузка -1,953 Гкал/ч. Срок подачи теплоносителя на объект - 2 кв. 2009.

Согласно п. 3.1.1 договора исполнитель обязуется обеспечить подключение объекта в пределах заявленной мощности потребителя и в сроки, определенные п. 1.2 договора, в соответствии с Техническими условиями (приложение N 1) с соблюдением Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, путем строительства (реконструкции) тепловых сетей до наружной стены объекта в рамках утвержденной инвестиционной программы развития тепловых сетей.

В соответствии с п. 3.26 договора заказчик обязуется оплатить подключение объекта, указанного в п. 1 договора, в соответствии с разделом 4 договора.

Согласно п. 4.1 договора стоимость подключения составляет 12 432 993 руб. 30 коп., в соответствии с тарифом на подключение, установленным Постановлением Администрации города Тюмени N 31-пк 01.11.2007.

В соответствии с п. 4.2 договора заказчик вносит плату за подключение частями путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в сроки, установленные Графиком платежей (приложение N 2 - т.1л.д. 20).

За нарушение сроков исполнения обязательств, указанных в п. 1.2 договора, заказчик вправе взыскать с исполнителя пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы, уплаченной заказчиком исполнителю за каждый день просрочки, но не более 30% стоимости, указанной в п. 4.1 договора (п. 5.5 договора).

В случае расторжения договора по инициативе заказчика, исполнитель возвращает заказчику полученную по настоящему договору сумму за вычетом понесенных исполнителем расходов, связанных с выполнением настоящего договора (п. 5.6 договора).

Согласно техническим условиям от 26.08.2008 N 02-08-46 (т.1 л.д. 18-19) подключение объекта заказчика точка подключения к тепловым сетям принята от камеры ТК-45, источник теплоснабжения ТЭЦ-2.

В технических условиях прописаны специальные требования, согласно которым проектно-изыскательские работы от наружной стены объекта до точки подключения выполняет заказчик, строительно-монтажные работы до наружной стены объекта заказчика выполняет исполнитель в рамках утвержденной инвестиционной программы по развитию тепловых сетей.

Истец произвел оплату в размере, установленном разделом 4 договора, на общую сумму 12 432 993 руб. 30 коп., что подтверждается платежными поручениями N 413 от 29.09.2009 на сумму 1 000 000 руб., N 38 от 04.02.2010 на сумму 700 000 руб., N 124 от 16.03.2010 на сумму 500 000 руб., N 174 от 07.04.2010 на сумму 500 000 руб., N 219 от 06.05.2010 на сумму 500 000 руб., N 362 от 01.07.2010 на сумму 500 000 руб., N 423 от 29.07.2010 на сумму 1 000 000 руб., N 480 от 26.08.2010 на сумму 1 000 000 руб., N 492 от 01.09.2010 на сумму 1 000 000 руб., N 528 от 13.09.2010 на сумму 500 000 руб., N 602 от 18.10.2010 на сумму 800 000 руб., N 668 от 19.11.2010 на сумму 1 000 000 руб., N 15 от 18.01.2011 на сумму 3 432 993 руб. 30 коп. (т. 1, л.д. 28-40).

В нарушение п. 3.1.1 договора исполнитель не выполнил свои обязательства по подключению объекта путем строительства (реконструкции) тепловых сетей до наружной стены объекта. Так же исполнителем не выполнены иные обязательства по договору, установленные в пунктах 3.1.2-3.1.4 договора.

06.06.2012 истец в адрес ответчика направил претензию о расторжении договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 (т. 1, л.д. 21), в которой просил возвратить 12 432 993 руб. 30 коп. оплаченных в 2009 - 2010 годах, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основание для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. В качестве нормативного обоснования истец указал статьи 309, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательства необходимости проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети для подключения объектов капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения в материалы дела не представлены. Кроме того, объект фактически подключен к существующим тепловым сетям в точке подключения без проведения каких-либо мероприятий по увеличению мощности и (или пропускной способности) этой сети.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Как следует из материалов дела, сторонами подписан акт N 1 от 05.04.2011 (т.2 л.д. 2) о подключении к тепловой сети, из которого следует, что ответчик оказал, а ЗАО "БаЯрД" приняло услуги по подключению к тепловой сети объекта заказчика - многоквартирного жилого дома с объектами соцкультбыта, расположенного в г. Тюмень, ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский, в точке подключения, определенной техническими условиями N 02-08-46.

Кроме того, после завершения строительства и ввода дома в эксплуатацию дому присвоен адрес - ул. К.Маркса, 8.

23.08.2011 между открытым акционерным обществом "Уральская теплосетевая компания" (теплоснабжающая организация) и ЗАО "БаЯрД" (потребитель) заключен договор N Т-32433 на теплоснабжение вышеуказанного многоквартирного дома (т.2 л.д. 3-12).

При таких обстоятельствах, исполнителем осуществлено подключения объекта к тепловым сетям.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом не представлено доказательств, указанных законодателем в качестве основания для расторжения договора в соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иным правовым актам, действующим в момент его заключения.

Порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим в том числе тепло-, газоснабжение, определяют Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 360 от 09.06.2007 (далее - Правила N 360).

Пунктом 12 Правил N 360 предусмотрено, что в договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по всем существенным условиям, в том числе: размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом капитального строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения; местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия подключения внутриплощадочных и(или) внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства; размер платы за подключение и порядок ее внесения.

Из анализа текста договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 (т. 1, л.д.14-17), а также представленных Технических условий N 02-08-46 (т. 1, л.д. 18-19) следует, что сторонами при подписании спорного договора согласованы все существенные условия договора о подключении, предусмотренные пунктом 12 Правил N 360.

Согласно ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, входящим в систему коммунальной инфраструктуры муниципального образования, устанавливается для лиц, осуществляющих строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция повлечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В соответствии с пунктом 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены пунктом 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (утв. Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 360), в соответствии с которым:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Согласно техническим условиям N 02-08-46, выданным исполнителем, подключение к тепловым сетям объекта жилого дома, расположенного в г. Тюмень, ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский, будет производиться в камере ТК-45 (т. 1, л.д. 18-19).

Указание на необходимость в каких-либо работах по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей в технических условиях отсутствует.

В соответствии с пунктом 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83), если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Решением Тюменской городской Думы от 05.07.2007 N 623 утверждена Инвестиционная программа открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 10" по развитию коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения теплоснабжения города Тюмени на 2007-2015 гг. (далее - Инвестиционная программа) (т. 2, л.д. 15-20).

17.04.2008 между ответчиком и третьим лицом с целью определения и порядка реализации инвестиционной программы был заключен договор N 2326 о развитии системы коммунальной инфраструктуры города Тюмени (т.6 л.д. 93-117) с учетом решения арбитражного суда по урегулированию возникших разногласий (т. 6 л.д. 118-147), в соответствии с разделом 5 которого определен порядок приемки работ по выполнению мероприятий инвестиционной программы.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, в том числе пояснений Администрации и сведений о градостроительном зонировании г. Тюмени, в настоящий момент в городе Тюмени предусмотрен 9-й планировочный район "Южный", в который вошли микрорайоны Южный-1 и Южный-2.

Указанные микрорайоны Южный-1 и Южный-2 включены в инвестиционную программу ответчика.

Между тем сведений о включении в инвестиционную программу мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, к которым подключается объект ответчика, в Инвестиционной программе, как и в договоре о подключении от 26.08.2008, не указано.

Доказательства необходимости проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети для подключения объектов капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения в материалы дела не представлены.

Из акта подключения также не следует, что проведены работы по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети к которой осуществлено подключение объекта.

При таких обстоятельствах на основании ст. 12 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", п. 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры N 360 не подлежит взиманию плата за подключение объектов.

В отсутствие доказательств необходимости проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения указание в оспариваемом договоре о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 на взимание с ООО "Йотта" платы за подключение противоречит п. 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры N 360.

Таким образом, в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации пункты договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 (в том числе п. 1.1, 4.1, 3.2.6, 5.5), заключенного между ОАО "ТГК-10" и ЗАО "БаЯрД", в части установления для ЗАО "БаЯрД" обязательств по внесению платы за подключение объекта заказчика в размере 12 432 993 руб. 30 коп. следует признать недействительными.

Согласно п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

На основании пункта 1 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, подлежат применению правила главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Так как условия пункты договора о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 (в том числе п. 1.1, 4.1, 3.2.6, 5.5) о взимании платы за подключение являются недействительными (ничтожными), а также, учитывая, что уплаченная во исполнение этих условий договоров сумма является неосновательным обогащением, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования истца к ответчику о взыскании 12 432 993 руб. 30 коп. неосновательно полученных денежных средств.

В связи с признанием п. 4.1, 5.5 спорного договора ничтожными суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не подлежат взысканию с ответчика санкции предусмотренные п. 5.5 договора.

Довод подателя апелляционной жалобы о необоснованном выводе суда первой инстанции о том, что пункты договора о подключении к тепловой сети от 28.06.2008 (в том числе пункты 1.1, 4.1, 3.2.6, 5.5) в части установления для заказчика обязательств по внесению платы за пользование объекта истца - многоквартирного жилого дома, являются недействительными (ничтожными), рассмотрен в мотивировочной части постановления и отклонен.

Утверждение заявителя о том, что ответчиком правильно определена плата за подключение в договоре о подключении к тепловой сети от 26.08.2008 в соответствии с п.п. 1 п. 14 Постановления Правительства от 09.06.2007 N 360 "Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры" как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение, отклоняется поскольку суд первой инстанции в решении ссылается лишь на то, что отсутствуют доказательства проведения ответчиком каких-либо мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения по объекту истца.

Ссылка заявителя на то, что материалами дела подтверждается выполнение мероприятий ответчиком по увеличению мощности и пропускной способности сетей в инвестиционной программе Тюменской ТЭЦ-2, к которым произведено подключение объектов истца, в том числе подтверждается итоговым актом реализации инвестиционной программы Администрации г.Тюмень, не принимается, поскольку противоречит материалам дела.

Ссылка заявителя на то, что не подписание данного акта со стороны ответчика не освобождает последнего от выполнения мероприятий для Южный-1 и подтверждения выполнения данных мероприятий Администрацией г.Тюмень, апелляционной инстанцией отклоняется как несостоятельная.

Согласно письма Администрации г.Тюмени N 03-06-3994 от 15.11.2012 в рамках реализации инвестиционной программы мероприятия по увеличению пропускной способности тепловой сети по ул. К. Маркса не проводились (т. 4, л.д. 94, 106).

Инвестиционной программой предусмотрены мероприятия, направленные на увеличение мощности и пропускной способности сетей города в целом.

Так же в соответствии с письмом открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" от 14.12.2012 (т. 4, л.д. 91, 104) имевшаяся пропускная способность теплосети была достаточной для подключения спорного объекта без реконструкции сети.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на выполненные работы по строительству 4-ой нитки сети по ул. Широтной от ТЭЦ-2 до ул. Пермякова не свидетельствует о том, что была увеличена пропускная способность сети по ул. К. Маркса. Работы ответчиком производились в другой части города.

Вместе с тем, ответчик обязан в соответствии с условиями договора (п. 3.1.1) и п. 6 Технических условий, обеспечить подключение объекта путем строительства тепловой сети до наружной стены объекта.

Таким образом, доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основанием для его отмены.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.07.2013 по делу N А76-13837/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фортум" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.Л. Логиновских

Судьи

А.А. Румянцев О.Б. Вяткин